Andamento do Processo n. 0009763-21.2016.8.17.0000 - Embargos de Declaração / Agravo de Instrumento - 22/01/2019 do TJPE

1º Vice-presidente

Cartris/despachos/decisões

Relação No.2019.00877 de Publicação

O Diretor informa a quem interessar possa que se encontram nesta diretoria os seguintes feitos:

002. 0009763-21.2016.8.17.0000 Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento

(0449813-3)

Protocolo : 2017/106822

Comarca : Camocim de São Félix

Vara : Vara Única

Agravte : TELEMAR NORTE LESTE S.A

Advog : Erik Limongi Sial(PE015178)

Advog : Luana Nathaly Pereira(PE026327)

Agravdo : José Francisco das Neves e outro e outro

Advog : Emerson Éric Santos da Silva(PE030584)

Observação : ASSUNTO CNJ 10671

Embargante : TELEMAR NORTE LESTE S.A

Advog : Erik Limongi Sial(PE015178)

Advog : Luana Nathaly Pereira(PE026327)

Embargado : José Francisco das Neves

Embargado : ADEMIR MARÇAL DAS NEVES

Advog : Emerson Éric Santos da Silva(PE030584)

Órgão Julgador : 1ª Câmara Regional de Caruaru - 1ª Turma

Relator : Des. Sílvio Neves Baptista Filho

Proc. Orig. : 0009763-21.2016.8.17.0000 (449813-3)

Despacho : Decisão Interlocutória

Última Devolução : 10/12/2018 11:11 Local: CARTRIS

D E C I S Ã O

Trata-se de Recurso Especial com fundamento no art. 105, III, alíneas "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido em Embargos de Declaração (fl. 301), por seu turno apostos em face de Agravo de Instrumento (fl. 256).

O aresto recorrido enfatizou em síntese que: i) o relator recebeu o recurso apenas quanto à aplicabilidade do CDC e inversão do ônus da prova, reconhecendo sua aplicação ao caso. Entendeu que as demais matérias não seriam objeto recursal sob pena de incorrer em supressão de instância; ii) fundamentação sucinta é diferente de ausência de fundamentação; iii) quanto a suposta omissão em razão da falta de comprovação do pagamento do custo do serviço, referente à certidão de assentamento constante dos livros da companhia, o recurso não deve ser conhecido haja vista não ter sido objeto do agravo de instrumento, logo não há o que se falar em omissão; v) em nenhum momento houve a imposição de obrigação de fazer não prevista em Lei à sociedade empresária e vi) a alegação de que os Embargos seriam prequestionatórios não prospera.

Alega a insurgente (fls. 306/328) violação aos artigos 320, 357, 396, 400 e 434, do CPC/2015; 6º, VIII, do CDC; 5º, LIV e LV; 93, IX, da CF/88; 19, VI e XI, 63, 83, 131 e 183, da Lei nº 9.472/1997; e a Lei nº 6.404/1976 alterada pela Lei 10.303/01.

Principia suas razões recursais suscitando preliminarmente sua ilegitimidade passiva, ao fundamento de que os contratos de participação financeira eram formalizados com a empresa prestadora do serviço de telefonia, da qual não foi sucessora.

No mérito, aduz que o Recorrido não teria como comprovar a condição de legitimado ativo, bem como, não havendo o que se falar em na aplicação do CDC, por se tratar de relação jurídica de natureza puramente societária.

Suscita ausência de apreciação da norma regulamentadora dos contratos de participação financeira, em especial ao art. 100, §1º da Lei nº 6.404/76 alterada pela Lei nº 10.303/2001 e pugna pela aplicação da súmula 389 do C. STJ.

Aduz infrigência ao artigo 5º, incisos LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal, defendendo usurpação aos princípios do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa, além de deficiência na fundamentação.

Preenchidos os requisitos extrínsecos de admissibilidade recursal, passo a análise do Excepcional.

1. Ofensa a dispositivo constitucional: via especial inadequada.

Ressalto que o Recurso Especial não possui entre seus permissivos constitucionais a possibilidade de discussão sobre ofensas a artigos da Constituição Federal.

Dessa forma, ao suscitar que a decisão recorrida encontrar-se em conflito com o comando do artigo 93, IX e artigo 5º, incisos LIV e LV, da Carta Republicana de 1988, o inconformismo do Recorrente desborda dos limites legais e constitucionais e, por este motivo, não merece seguimento o recurso.

Nesse sentido:

.....

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. SAÍDAS TEMPORÁRIAS AUTOMATIZADAS. INADMISSIBILIDADE. QUESTÃO SOLUCIONADA EM RECURSOS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS E DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1 (...) 2. Descabe a análise da questão sob viés constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Eventual maltrato a princípios ou artigos da Constituição Federal decorrentes da interpretação conferida por esta Corte ao tema em discussão é da competência do STF. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1518569/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 25/08/2015)(g.n).

.....

2. Ausência de prequestionamento (Súmula 211 do C. STJ).

Ressalte-se que apenas a discussão quanto a aplicação do CDC e inversão do ônus da prova (art. 6, VIII, do CDC) foram matérias objeto de prequestionamento.

No Superior Tribunal de Justiça é pacífico o entendimento de que "a configuração do prequestionamento pressupõe debate e decisão prévios pelo colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. Se o Tribunal de origem não adotou entendimento explícito a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a análise sobre a violação dos preceitos evocados pela recorrente." (STJ - 2ª T., AgInt no AREsp 916.197/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 25/09/2017).

Logo, não prequestionados os dispositivos, incide o óbice contido no Enunciado da Súmula 211 do C. STJ segundo o qual "inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo".

3. Aplicação das Súmulas 07 e 83 do C. STJ.

Quanto às discussões acerca da aplicação do Código de Defesa do Consumidor com a consequente inversão do ônus probandi, a pretensão de reforma do Recorrente esbarra na Súmula 07 do C. STJ1.

Percebe-se da leitura das razões recursais, que a pretensão da Recorrente é rediscutir, por via transversa, a matéria de fato já analisada no julgamento dos recursos anteriormente interpostos.

Neste sentido:

.....

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE TELEFONIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. ALEGADA OFENSA A RESOLUÇÃO DA ANATEL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. ATO NORMATIVO NÃO INSERIDO NO CONCEITO DE LEI FEDERAL. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão publicada em 06/11/2017, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais e repetição de indébito, proposta por José Farias e Cia Ltda. em desfavor de OI S/A, alegando, em síntese, descumprimento contratual por parte da ré. III. O Tribunal de origem, à luz das provas dos autos, manteve a sentença de procedência, concluindo pela demonstração, no caso, da falha na prestação do serviço de telefonia. Segundo o acórdão recorrido, "não há falar que o plano denominado pula-pula perdeu sua vigência em 2010, a fatura de 2013 demonstra que o mesmo ainda estava ativo, além do que, não juntou a requerida nenhum regulamento do plano a comprovar suas alegações, mas tão somente telas de seu sistema interno, as quais não podem ser validadas por se tratar de prova unilateral". Ressaltou, ainda, que "a requerida não demonstrou nenhuma excludente de ilicitude". Tal conclusão não pode ser revista, pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, sob pena de ofensa ao comando inscrito na Súmula 7 desta Corte. Precedentes do STJ. IV. Da mesma forma, consoante o entendimento desta Corte, "a análise das razões recursais, quanto ao acerto ou desacerto no deferimento da inversão do ônus probatório, com base no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, demandaria necessária incursão nos aspectos fáticos da lide, hipótese vedada, nesta via recursal, ante o teor da Súmula nº 7 desta Corte" (STJ, AgInt no AREsp 1.100.407/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 02/02/2018). No mesmo sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.061.219/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/08/2017. V. Na forma da jurisprudência, "o apelo nobre não constitui via adequada para análise de ofensa a resoluções, portarias ou instruções normativas, por não estarem tais atos normativos compreendidos na expressão 'lei federal', constante da alínea 'a' do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal" (STJ, REsp 1.613.147/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/09/2016). VI. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1183603/MS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 27/04/2018)(g.n)

.....

De outro giro, impende observar que o acórdão recorrido entendeu pela aplicação do CDC à relação jurídica firmada entre as partes, o que encontra amplo respaldo na jurisprudência do STJ (AgRg no AREsp 536.870/SP, DJe 12/12/2014; AgRg no AREsp 481.566/PB, DJe 04/09/2014; AgRg no REsp 1432968/PR, DJe 01/04/2014; AgRg nos EDcl no Ag 1372063/RJ, DJe 25/06/2012).

Face ao exposto, incide o teor do disposto na Súmula nº 83 do C. STJ, que dispõe: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."

Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO ao Recurso Especial.

Publique-se.

Recife, 03 de dezembro de 2018.

Des. Bartolomeu Bueno

1º Vice-Presidente em exercício

1º Vice-Presidente em exercício

1 Súmula 7/STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

---------------