Andamento do Processo n. 0010865-34.2017.5.15.0070 - RTOrd - 21/01/2019 do TRT-15

2ª Vara do Trabalho de Catanduva

Processo Nº RTOrd-0010865-34.2017.5.15.0070

AUTOR RICARDO CAVALINI

ADVOGADO SIDNEI CAVALINI JUNIOR(OAB: 129576/SP)

ADVOGADO PEDRO AUCENIR FERRAZ FILHO(OAB: 223168/SP)

RÉU CELSO APARECIDO BATISTA & CIA LTDA - ME

ADVOGADO ADIRSON CÂMARA(OAB: 201763/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- CELSO APARECIDO BATISTA & CIA LTDA - ME

- RICARDO CAVALINI

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

Processo n.º: 0010865-34.2017.5.15.0070

2ª Vara do Trabalho de Catanduva

Autor: Ricardo Cavalini

Ré: Celso Aparecido Batista & Cia Ltda - Me

SENTENÇA

Relatório :

O autor, RICARDO CAVALINI , alega que recebeu salário

"por fora"; que foi dispensado em receber as verbas rescisórias; que os salários dos últimos meses não foram pagos; que não recebeu auxílio-alimentação; que os depósitos de FGTS não foram recolhidos corretamente; que o seu nome foi incluído no Cerasa; que isso lhe causou abalo emocional; que não foi precedida a baixa em CTPS.

Pede o reconhecimento do salário "por fora", com a respectiva retificação da anotação em CTPS, bem como o pagamento de aviso prévio, férias+1/ e 13º salário; salários atrasados; FGTS+40%; auxílio-alimentação; indenização por dano moral; penalidade prevista no artigo 467, da CLT; multa do artigo 477, da CLT; baixa em CTPS; honorários advocatícios. Requer os benefícios da justiça gratuita. Atribui à causa o valor de R$ 101.514,79.

A ré, CELSO APARECIDO BATISTA & CIA LTDA - ME,

nega os fatos articulados na inicial e pede a improcedência dos pedidos.

Instrução com documentos, perícia, interrogatório das

partes e inquirição de testemunhas, inclusive por carta precatória. Não se conciliaram.

Decido :

Preliminarmente, quanto à legislação processual aplicável a determinados pontos:

A Lei 13.467/17 foi publicada em 14.07.17 e passou a ter

plena vigência (fim da vacatio legis) em 11.11.17 , sendo certo que trouxe significativas alterações em diversas regras processuais a serem observadas na seara trabalhista. Não trouxe, porém, qualquer regra de transição que orientasse a aplicabilidade dessas inovações aos processos ajuizados antes de sua publicação/vigência e terminados após um desses marcos, o que gerou inúmeras divergências quanto ao tema, em especial naquilo que concerne à concessão do benefício da Justiça Gratuita e à incidência de honorários sucumbenciais e periciais. Pois bem, o art. 14 do CPC traz regra clara que determina a aplicação imediata das inovações legais no campo processual, mesmo em relação aos processos em curso . O mesmo dispositivo também traz ressalva expressa, no sentido de se respeitar os "atos processuais praticados" e as "situações jurídicas consolidadas" na vigência da lei anterior, mas é clara a opção pela data de encerramento do processo (ou, ao menos, de uma de suas fases) como o parâmetro definidor da legislação a ser aplicada.

Na mesma linha, a jurisprudência majoritária do C. STJ é no

sentido de que a legislação processual aplicável é determinada em conformidade com a data da prolação da sentença (v. AgInt no RESP 1657177/PE Agravo Interno no Recurso Especial

2017/0045286-7 - Ministro Mauro Campbell Marques (1141) 2a Turma. DJe 23/08/2017). E o próprio E. STF também possui entendimento sumulado (Súmula 509) no sentido de que "A Lei 4.632, de 18.5.65, que alterou o art. 64 do Código de Processo Civil, aplica-se aos processos em andamento, nas instâncias ordinárias" (consignando que o diploma legal ali tratado disciplinava regras próprias de incidência de honorários de sucumbência no processo civil).

Todavia, o período de vacatio legis da Lei 13.467/17 foi

marcado, dentre outros, por diversas manifestações e, inclusive, por indexação de conclusões preliminares de diversos magistrados trabalhistas, em eventos oficiais de seus respectivos Regionais, no sentido de se considerar (majoritariamente, smj) a data de ajuizamento da ação como o marco definidor da legislação aplicável. Tal entendimento decorreu, sobretudo, da conjugação de dois fatores: Teoria do Isolamento dos Atos Processuais e Princípio da "Não Surpresa".

O respeito deste magistrado aos entendimentos

expressados por ilustres aplicadores do Direito deste ramo específico e, principalmente, às partes e advogados que militam na Justiça do Trabalho (afetados diretamente pelas alterações legislativas em questão e pela alta insegurança jurídica gerada pelas expressões da liberdade de convicção de cada julgador), levam-no a conformar seu próprio entendimento de maneira a não se distanciar da provável jurisprudência que tende a se formar, mas também sem descuidar de observar os ditames legais expressos no ordenamento, bem como a externá-lo de forma antecipada, no seguinte sentido:

Como regras gerais :

a) Independentemente da data de ajuizamento, as

instruções processuais encerradas antes da plena vigência da Lei

13.467/17 ( 11.11.17 ) determinam uma "situação jurídica consolidada" ao seu tempo (Art. 14, do CPC) e, consequentemente, implica a observação das regras processuais daquela época, exclusivamente, independentemente da data de publicação da sentença;

b) Processos ajuizados após a plena vigência da Lei

13.467/17, ou seja, a partir de 11.11.17 , serão processados e julgados em plena conformidade com as inovações processuais trazidas por referida Lei;

c) Os atos praticados unilateralmente pelas partes antes de

11.11.17 que estiverem em conformidade com as regras processuais da época , serão considerados regulares , independentemente de data de encerramento/julgamento do processo, tendo em vista que a única legislação em pleno vigor ao tempo da realização do ato foi respeitada.

Como regra para os pontos específicos mencionados

supra :

- Justiça Gratuita : Tendo a instrução prosseguido

regularmente, sem a antecipação de quaisquer cobranças aos litigantes, e estando o processo apto para julgamento, conclui-se que foi possível a ambas as partes se valerem dos meios necessários para promover a defesa de seus direitos e interesses sem prejuízo do próprio sustento e/ou de suas famílias. E, assim sendo, tenho que a finalidade precípua do instituto já foi atingida, independentemente de pronunciamento prévio de concessão formal do benefício. Por isso, e por se tratar de requerimento que pode ser apreciado, deferido e, inclusive, revogado a qualquer tempo, prevalecerão as regras processuais vigentes ao tempo da prolação da sentença .

- Honorários periciais : O arbitramento do valor dos

honorários seguirá a os parâmetros que vinham sendo adotados ao tempo da realização do trabalho do perito , por se tratar de justa expectativa do perito decorrente do que habitualmente se praticava na época. Quanto à responsabilidade pelo pagamento e possibilidade de se abater o valor do crédito exequendo nas hipóteses em que o autor sucumbir no objeto da perícia, consigno que já era essa a posição que vinha por mim sendo adotada, antes mesmo da publicação da Lei 13.467/17, de modo que a previsão ora positivada seguirá sendo observada.

- Honorários sucumbenciais : Considerando se tratar de

instituto hábil a gerar efeitos materiais (vantajosos e desvantajosos) nas esferas patrimoniais não só dos patronos, mas também das próprias partes e, na esteira do que se explicitou quanto ao Princípio da "Não Surpresa", não serão deferidos honorários de sucumbência aos patronos de quaisquer das partes quando a ação tiver sido ajuizada antes da publicação da Lei 13.467/17, ou seja, antes de 14.07.17 . Isso porque ao tempo do ajuizamento sequer era possível a eles (partes e patronos) ponderar os efeitos das respectivas sucumbências, sendo certo que o instituto não existia e não contava com qualquer previsão de existência ao tempo do ajuizamento, época em que caberia a ponderação de tais riscos e consequências.

Para as ações ajuizadas a partir de 14.07.17 , data a partir

da qual a incidência do instituto na seara trabalhista se tornou pública (de conhecimento de todos, portanto - partes e patronos), tenho que não é correto, tampouco razoável, afirmar que o julgamento do processo sob a égide da novel legislação traria alguma "surpresa" quanto aos honorários sucumbenciais, mormente considerando-se que o período exato da vacatio legis (cento e vinte dias, apenas) e o tempo médio de duração da fase de conhecimento dos processos (superior a cento e vinte dias) eram, igualmente, conhecidos por todos. Portanto, os honorários de sucumbência serão deferidos somente para as ações ajuizadas a partir de 14.07.17 , ressalvados é claro, os processos com instruções encerradas antes da entrada em pleno vigor da nova lei, conforme regra geral explicitada no item a, supra.

Feitas essas considerações, passo ao julgamento:

1. Salário "por fora" . O contrato vigeu de março/16 a março/17 e a inicial alega que o salário era de R$ 3.500,00, dos quais apenas R$ 1.846,00 estavam registrados. Todavia, não é isso que se vê nos holerites a partir de julho/2016, nos quais consta regular registro de pagamento de "comissões" que, inclusive, superam a monta referida na inicial em algumas oportunidades.

1.1. O fato de o exato montante não estar anotado na CTPS não significa, necessariamente, que o pagamento ocorresse "por fora", porquanto o respectivo registro que descaracteriza tal qualificação se dá nos holerites, não na CTPS. Cabe registrar que o depoimento do preposto, que chegou a dizer que "o autor recebia, até julho de 2016, somente o salário fixo de R$1.700,00. A partir de então, a empresa começou a pagar comissão de 5%" por fora "não implica confissão. Ao contrário, sugere apenas o desconhecimento do que em a ser salário" por fora ", tanto é que o mesmo preposto explicou que" esse valor "por fora" a que se referiu é o valor que está lançado nos holerites ". Ora, se está nos holerites, não é" por fora "... 1.2. No mesmo sentido foram as declarações das testemunhas do autor, que sugerem entender salário" por fora "como aquele que não constava na CTPS, apenas... De qualquer sorte, a testemunha da ré" não recebia salário por fora ", o que torna a prova dividida e, no contexto dos registros que, de fato, consignam o pagamento do montante total que o autor alega ter recebido, não há verossimilhança, tampouco elementos de convicção que permitam reconhecer que tenha havido alguma irregularidade somente no início do contrato. Nada a deferir, portanto.

2. Término do contrato. Verbas rescisórias. Baixa em CTPS . A inicial alega que a dispensa foi imotivada, por iniciativa da ré. Mas a testemunha ouvida por carta precatória confirmou os termos da defesa, no sentido de que a iniciativa para a ruptura foi do autor ("que certo dia, quando o depoente e reclamante iam realizar a

troca de dois pneus na borracharia o reclamante disse simplesmente que não iria trabalhar mais , porque ele não aceitava prestar contar com o depoente, mas somente com o patrão (...) que o depoente precisou arrumar um motorista para honrar a entrega do dia seguinte").

2.1. Prevalece, pois, que a ruptura contratual se deu por pedido de demissão do empregado. Não há direito ao aviso prévio, tampouco à indenização de 40% do FGTS e ao respectivo saque. Também não há direito às férias, seja porque o autor não completou o período aquisitivo, seja porque ele mesmo confessou que permaneceu cerca de 3 meses sem trabalhar.

2.2. Mas o autor faz jus ao 13o salário proporcional, correspondente a 09/12 (meses efetivamente trabalhados) porquanto não há provas do pagamento dessa rubrica, tal qual aduz a defesa. Também há o direito a saldo de salário de 7 dias, pelo trabalho de março/2017, sendo certo que o salário era por mês e não por dia efetivamente trabalhado. Ambas as verbas geram os respectivos com reflexos em FGTS, valor a ser depositado na conta vinculada

2.3. Não havia verbas incontroversas a serem pagas na primeira audiência, razão pela qual improcede a penalidade do art. 467, da CLT. Mas o não pagamento das verbas rescisórias no prazo do art. 477, § 6º, da CLT implica a procedência da multa do § 8º, no importe de um salário básico.

4. Auxílio-alimentação . A inicial refere (pág.3) que a ré não forneceu cesta básica/ticket alimentação ao autor, conforme prevê a cl.9ª da CCT 2016/2017 juntada com a inicial (Id. 55c39fc). E a ré não comprovou o fornecimento mensal dessa rubrica.

4.1. Procede, portanto, o pagamento de auxílio-alimentação correspondente ao valor da cesta básica, a partir de 01.05.14 (data de início de vigência da norma coletiva, cl. 1ª) até o final do contrato.

5. Dano moral . A circunstância que levou parte da jurisprudência a entender pela existência de lesão extrapatrimonial a ser indenizada é a inclusão do nome do indivíduo no serviço de proteção ao crédito quando tem como causa imediata a inadimplência contumaz do empregador que acarreta uma situação injusta de endividamento do empregado.

5.1. Não é o caso dos autos, em que o autor tomou a livre iniciativa de emitir cheque em nome próprio, para remunerar trabalho prestado por terceiro e, posteriormente, sustou voluntariamente o próprio cheque. As minúcias das razões e de eventual relação de crédito e débito que ele pudesse ter com seu empregador não justificam tal prática, sendo que não é correto que o terceiro que trabalhou licitamente para fazer jus ao pagamento seja prejudicado por isso. E, ademais, não há provas robustas da alegação do autor de que o réu fosse mesmo devedor da quantia suficiente para saldar o valor do cheque. Não há nada a deferir nesse ponto.

6. Justiça gratuita . Considerando o valor do salário autor,

superior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do RGPS, indefiro-lhe os benefícios da justiça gratuita (CLT, 790, § 3º).

7. Honorários advocatícios . Por se tratar de ação ajuizada

antes de 14.07.17, indefiro, nos termos do quanto exposto nas considerações preliminares supra. Prevalece o entendimento por mim adotado anteriormente ao advento da" Reforma Trabalhista ", no seguinte sentido:

"O art. 791, da CLT, consagra o jus postulandi na Justiça do

Trabalho, direito vigente, conforme entendimento majoritário do C. TST, do qual perfilho. Assim, a representação por advogado particular, como ocorre no presente caso, corresponde a uma faculdade da parte, não sendo possível atribuir ao litigante vencido os custos assumidos espontaneamente pela parte vencedora. Adoto as Súmulas 219 e 329, ambas do C. TST. Indefiro."

8. Recolhimentos fiscais e previdenciários . Autorizo a dedução dos encargos fiscais e previdenciários da quota do autor, observados o salário de contribuição, o teto e as alíquotas legais. 8.1. Para os fins do art. 832, § 3º, da CLT, são salariais as seguintes parcelas: saldo salarial e 13o salário proporcional.

8.2. Sobre estas, incidirão os recolhimentos previdenciários (art. 28, I, da lei 8.212/91), a cargo da ré, na forma da Súmula 368, III, do C. TST. (OJ 363, SDI-I, do C. TST).

8.3. Descontos fiscais na forma da Súmula 368, II, do C. TST (regime de competência, apuração mês a mês e observância da tabela progressiva do imposto de renda). Não incidirá tributação sobre os juros de mora (OJ. 400, SDI-I, do C. TST).

9. Atualização . Correção monetária a partir do vencimento de cada obrigação (art. 459, parágrafo único, da CLT), apurada na forma da Súmula 381, do C. TST.

9.1. Juros de 1%, ao mês, a partir do ajuizamento da ação (CLT, 883), sobre o valor da condenação já atualizado (Súmula 200, do C. TST).

Conclusão :

Pelo exposto, nos autos da ação n.º 0010865-34.2017.5.15.0070 , ajuizada por RICARDO CAVALINI contra CELSO APARECIDO BATISTA & CIA LTDA - ME , perante a 2ª VARA DO TRABALHO DE CATANDUVA, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES para condenar a ré a pagar ao autor, observados os parâmetros diretivos de liquidação já traçados na fundamentação, as seguintes parcelas: a) indenização pela não entrega das cestas-básicas ou ticket alimentação, em valor a ser apurado na liquidação;

b) saldo salarial de 07 dias, com reflexos em FGTS a ser depositado na conta vinculada;

c) 13o salário proporcional (09/12), com reflexos em FGTS a ser depositado na conta vinculada;

d) multa do art. 477, § 8º, da CLT.

Indefiro ao autor os benefícios da justiça gratuita.

Os valores serão apurados em liquidação de sentença, por simples cálculos (CLT, 879,"caput").

Juros e correção monetária na forma da lei, nos termos da fundamentação.

Autorizo os descontos fiscais e previdenciários sobre as parcelas salariais referidas na fundamentação, a cargo dos réus, cujos recolhimentos deverão ser comprovados em 15 dias após o cumprimento da condenação.

Não incidirá tributação sobre os juros de mora.

Custas a cargo da ré (CLT, art. 789, I), no importe de R$ 100,00 calculadas sobre o valor da condenação, que arbitro em R$ 5.000,00.

Intimem-se as partes.

Dispensada a intimação da União.

Transitada em julgado, dê-se ciência às partes, para que requeiram o que de direito.

Nada mais.

Catanduva, 21 de Janeiro de 2019. CAUÊ BRAMBILLA DA SILVA

Juiz do Trabalho