Andamento do Processo n. 0010352-32.2018.5.15.0070 - RTOrd - 21/01/2019 do TRT-15

2ª Vara do Trabalho de Catanduva

Processo Nº RTOrd-0010352-32.2018.5.15.0070

AUTOR UNIÃO FEDERAL (PGF)

AUTOR MARCOS RAFAEL ANSANELLI DA SILVA

ADVOGADO FRANCISCO GIGLIO(OAB: 189246/SP)

RÉU PRO SAÚDE - ASSOCIACAO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR

ADVOGADO LAIS MARCHETTI ZAPAROLLI(OAB: 367715/SP)

RÉU MUNICIPIO DE CATANDUVA

ADVOGADO ANA PAULA SHIGAKI MACHADO SERVO(OAB: 132952/SP)

PERITO GEOVANA FERNANDES CINCERRE

Intimado (s)/Citado (s):

- PRO SAÚDE - ASSOCIACAO BENEFICENTE DE

ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

RECLAMANTE: MARCOS RAFAEL ANSANELLI DA SILVA 1ª RECLAMADA: PRO SAÚDE - ASSOCIACAO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR 2º RECLAMADO: MUNICÍPIO DE CATANDUVA PROCESSO Nº 0010352-32.2018.5.15.0070 - 2ª VARA DO TRABALHO DE CATANDUVA-SP TRABALHO DE CATANDUVA-SP

DATA: S E N T E N Ç A

MARCOS RAFAEL ANSANELLI DA SILVA , qualificado nos autos da reclamação trabalhista que promove em face de PRO SAÚDE -ASSOCIACAO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR e MUNICÍPIO DE CATANDUVA , postula a condenação dos reclamados, sendo do segundo subsidiariamente, ao pagamento de saldo de salários dos meses de novembro e dezembro de 2017; aviso prévio indenizado; férias acrescidas de um terço; gratificação natalina de 2017; multa de 40% sobre o FGTS; multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT; intervalo intrajornada e reflexos; e honorários advocatícios. Atribui à causa o valor de R$ 18.354,35. Junta procuração e documentos.

A reclamada Pró Saúde apresenta contestação escrita, alegando impossibilidade de realizar o pagamento de verbas rescisórias em decorrência de bloqueio judicial, nos autos da Ação coletiva

0012193-96-2017, de crédito que possui perante o município de Catanduva. Sustenta sua ilegitimidade ad causam, ao argumento de que houve sucessão de empregador, devendo a organização social sucessora, atual gestora da saúde no município de Catanduva, responder pelos créditos trabalhistas, haja vista que absorveu toda a mão de obra para dar continuidade à prestação de serviços ao município. Alega que sempre se pautou pelo cumprimento de todas as obrigações contratuais, devendo ser rejeitada a rescisão indireta do contrato de trabalho. Diz que não cometeu ato ilícito que possa alicerçar eventual condenação por dano moral. Refuta a pretensão aos honorários advocatícios. Impugna a multa do artigo 467 da CLT. Requer os benefícios da assistência judiciária gratuita, a imunidade tributária quanto à sua quota de contribuição previdenciária e a improcedência da ação. Junta procuração e documentos.

O segundo reclamado apresenta contestação escrita, requerendo a extinção do processo sem resolução do mérito diante da pendência de ação coletiva, onde foi obtida a tutela de urgência antecipada em caráter antecedente. Argui sua ilegitimidade ad causam, ao fundamento de que firmou com a primeira reclamada contrato de gestão, conforme Lei 9.637/98, que impede a aplicação da Súmula 331 do C. TST. Acrescenta que o artigo 71, da Lei 8.666/93, proíbe a responsabilização solidária ou subsidiária do ente público pelas obrigações trabalhistas do contratado. Sustenta violação do artigo 97 da Constituição Federal na hipótese de acolhimento da pretensão da parte autora. Aduz que a reclamante não provou a culpa in vigilando da municipalidade, requisito estabelecido na Súmula 331 do TST, para autorizar eventual declaração de responsabilidade de ente público. Alega que está depositando nos autos da Ação Coletiva valores devidos à primeira reclamada, não podendo ser responsável também pelo crédito destes autos. Ratifica os termos da defesa da primeira reclamada quanto as demais verbas postuladas na petição inicial. Pede a improcedência da ação. Junta procuração e documentos.

Em audiência, colheu-se o depoimento pessoal da primeira reclamada, encerrando-se a instrução processual.

Razões finais remissivas do Município reclamado e escritas pelo reclamante.

Tentativas de conciliação frustradas.

Relatados, em síntese.

D E C I D O:

Extinção do processo sem resolução do mérito. Pendência de Ação Coletiva.

As reclamadas sustentam que o sindicato da categoria profissional dos empregados na saúde, na condição de substituto processual, promove ação coletiva (Proc. nº 12193-96.2017.5.15.0070), por meio da qual postula, dentre outros, as verbas rescisórias postuladas na presente ação.

A litispendência ou a coisa julgada só deve ser reconhecida quando se reproduz ação anteriormente ajuizada (art. 337 § 1º, do Novo CPC); vale dizer, há litispendência quando se repete ação que está em curso (art. 337, § 3º, Novo CPC); há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso (art. 337, § 4º, Novo CPC).

Para que se reconheça a litispendência ou coisa julgada (artigo 337, § 3º e § 4º do Novo CPC), é necessário que haja identidade entre a causa de pedir, o pedido e as partes. A finalidade dos institutos

referidos é evitar julgamentos díspares em casos idênticos.

Contudo, em se tratando de ação coletiva, a regra processual aplicável é aquela constante do art. 104 do CDC (Lei 8.078/90), que afasta os efeitos da litispendência e conexão.

A ação coletiva não induz litispendência para as ações individuais, porque não se tratam de ações idênticas, haja vista que nas ações coletivas o que se postula são direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos enquanto nas ações individuais busca-se a tutela de direito individual.

Do mesmo modo, o ajuizamento da ação coletiva não impõe o reconhecimento de conexão nem impede o prosseguimento da ação individual, que somente será suspensa a requerimento do autor, nos termos do já citado artigo 104 do CDC.

Portanto, rejeito a extinção do processo sem resolução do mérito diante de pendência de Ação coletiva.

Depoimento da preposta da primeira reclamada. Aplicação da pena de confissão.

Estabelece o § 1º do artigo 385, do CPC, que "Se a parte, pessoalmente intimada para prestar depoimento pessoal e advertida da pena de confesso, não comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor, o juiz aplicar-lhe-á a pena".

Já o artigo 386 do mesmo Diploma legal prescreve que "Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for perguntado ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e os elementos de prova, declarará, na sentença, se houve recusa de depor.

O artigo 843 da CLT, estabelece que na audiência de julgamento deverão estar presentes o reclamante e o reclamado, independentemente do comparecimento de seus representantes, e o § 1º do artigo 843, dispõe que"É facultado ao empregador fazerse substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente".

Dessa forma, quando o preposto desconhece os fatos da lide, a recusa de depor prevista no artigo 386 do CPC se caracteriza, impondo-se a aplicação da pena de confissão quanto a matéria de fato, desde que não ilidida por outras provas dos autos.

No caso sub examine, a preposta da primeira reclamada demonstrou total desconhecimento dos fatos da lide, razão pela qual aplico à primeira reclamada a pena de confissão quanto a matéria de fato.

Ilegitimidade passiva ad causam da primeira reclamada. Sucessão empresarial. Responsabilidade da sucessora.

Da análise dos autos, constato que Município de Catanduva celebrou contrato de gestão de serviços de assistência à saúde em 16/11/2010, o qual foi prorrogado sucessivas vezes. O último contrato firmado entre os reclamados foi celebrado em caráter emergencial para que não houvesse interrupção da assistência à saúde no município, haja vista que o procedimento licitatório para a contratação de entidade filantrópica em regime de parceria para gerir os serviços de saúde estava em andamento. No entanto, tal processo licitatório foi revogado em razão de irregularidades e nova entidade filantrópica, a Associação Mahatma Ghandi, foi contratada pelo segundo, em caráter emergencial, e assumiu a gestão dos serviços de assistência à saúde no Município de Catanduva a partir de 15/12/2017.

Em contestação, a primeira reclamada sustenta que houve sucessão empresarial na forma estabelecida nos artigos 10 e 448 da CLT, pois a nova gestora dos serviços de saúde, que celebrou contrato emergencial com o município, absorveu a mão de obra que ela utilizava, de forma que não houve extinção dos contratos de trabalho, devendo a atual gestora responder pelos créditos decorrentes dos contratos de trabalho.

Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços (artigo da CLT), equiparando-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições e beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados (§ 2º, do artigo da CLT).

O artigo 10 da CLT, estabelece que"Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados".

Já o artigo 448 do mesmo diploma legal dispõe que"A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Da análise dos regramentos legais acima citados, é possível concluir que a sucessão trabalhista só é admitida para empresas, haja vista que as demais pessoas físicas e jurídicas são equiparadas ao empregador exclusivamente para os fins da relação de emprego.

Tanto assim, que não foram mencionadas nos artigos 10 e 448 da CLT.

A primeira reclamada não se cuida de uma empresa, assim entendida como o conjunto de bens e serviços em movimento com o objetivo de obter lucro, mas sim uma entidade filantrópica, sem fins lucrativos, pertencente ao terceiro setor da economia em nosso país, colocando-se ao lado do Estado para desenvolver atividades típicas deste último, ou seja, com fins sociais, científicos etc.

Dessa forma, não há embasamento legal para se falar em sucessão de entidade filantrópica no âmbito do direito do trabalho sem a devida formalização de eventual incorporação, fusão, cisão etc, considerando que tal ente jurídico sequer pode alienar o seu acervo patrimonial livremente em caso de extinção, sujeitando-se às regras estatutárias e às disposições legais específicas, que estabelecem a doação de seu patrimônio para outra entidade filantrópica com fins idênticos.

A sucessão de empresas no âmbito do direito do trabalho requer a transferência de bens (corpóreos e incorpóreos) e serviços (empregados) à empresa sucessora, que prossegue com a atividade empresarial.

Nesse sentido, mostra-se oportuna a transcrição dos seguintes julgados do Tribunal Superior do Trabalho, que abonam o entendimento acima exposto:

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO BANCO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 -AUSÊNCIA DE ADEQUADA IMPUGNAÇÃO AO DESPACHO AGRAVADO - SÚMULA Nº 422, I, DO TST Os argumentos do Agravo de Instrumento estão dissociados do fundamento do despacho agravado, atinente ao descumprimento do requisito do art. 896, § 1º-A, I, da CLT. Incidência da Súmula nº 422, I, do TST. Agravo de Instrumento não conhecido. II - RECURSO DE REVISTA DA TERCEIRA RECLAMADA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - TERCEIRIZAÇÃO - NOVA LICITAÇÃO -APROVEITAMENTO DA MÃO DE OBRA - SUCESSÃO INEXISTÊNCIA A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a manutenção dos empregados terceirizados nos seus postos de trabalho pela empresa vencedora da licitação, por si só, não importa reconhecimento de sucessão trabalhista. Não há falar em responsabilidade da nova empregadora pelos créditos trabalhistas do contrato anterior. Julgados. Recurso de Revista conhecido e provido". (TST-ARR - 742-42.2013.5.09.0665, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DEJT 18/08/2017)

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. RECONTRATAÇÃO DO EMPREGADO POR PESSOA JURÍDICA DIVERSA, VENCEDORA DE NOVO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. SUCESSÃO TRABALHISTA. Demonstrada possível divergência jurisprudencial válida e específica, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. RECONTRATAÇÃO DO EMPREGADO POR PESSOA JURÍDICA DIVERSA, VENCEDORA DE NOVO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. SUCESSÃO TRABALHISTA. NÃO CONFIGURAÇÃO. O Tribunal Superior do Trabalho tem entendido que, sem a transferência da unidade econômico-jurídica de uma para outra empresa, não há de se falar em sucessão trabalhista nos moldes dos arts. 10 e 448 da CLT, ainda que haja a manutenção do empregado terceirizado no mesmo posto de trabalho perante o tomador dos serviços. Com efeito, não havendo qualquer notícia de fraude, trata-se de dois vínculos de emprego distintos. Recurso de revista conhecido e não provido." (TST- RR - 920-59.2013.5.10.0019, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, DEJT 12/05/2017)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. SUCESSÃO DE EMPREGADORES. Em razão de provável caracterização de ofensa ao art. 448 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. (...) SUCESSÃO DE EMPREGADORES. A absorção dos trabalhadores da PROBANK pela BRASANITAS, com a finalidade de preservar a continuidade do serviço, por si só, não caracteriza a verdadeira sucessão de empregadores. Ainda mais em casos de terceirização com integrante da Administração Pública, é comum a substituição das empresas prestadoras de serviços, cujos contratos têm validade previamente fixada, não havendo presunção de ilegalidade na contratação, pela empresa vencedora da licitação,

dos trabalhadores dispensados pela empresa anterior, os quais já são detentores de experiência na execução das tarefas contratadas. Não consta do acórdão regional qualquer informação de que a reclamada BRASANITAS tenha adquirido a unidade econômica pertencente à PROBANK, tendo mencionado que são empresas distintas e até mesmo concorrentes. Ofensa ao art. 448 da CLT. Recurso de revista conhecido e provido". (TST- RR-2836-

08.2012.5.02.0013, 8ª Turma, Relator Desembargador Convocado Breno Medeiros, DEJT 20/3/2015)

"RECURSO DE REVISTA. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. SUCESSÃO TRABALHISTA. UNICIDADE CONTRATUAL. Os elementos de fato consignados pelo TRT de origem corroboram a conclusão daquela Corte de que, no caso dos autos, não houve alteração na propriedade ou na estrutura jurídica da primeira empregadora, que configurasse a sucessão trabalhista entre as empresas prestadoras de serviços. Apenas ocorreu o fim do contrato firmado pela primeira empregadora com o tomador dos serviços, por ter sido perdedora na licitação, com posterior contratação dos trabalhadores pela empresa vencedora. Essa situação, além de não encontrar óbice na legislação trabalhista, é vantajosa para os trabalhadores, que mantêm os seus postos de trabalho, não havendo como se reconhecer a ocorrência de fraude. Intactos os arts. 9.º, 10 e 448 da CLT. Recurso de revista de que não se conhece. (...)" (RR-65200-65.2007.5.03.0012, 5ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 2/12/2011)

"(...) II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA (PROSERVI SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA.). SUCESSÃO TRABALHISTA. I. Os arts. 10 e 448 da CLT tratam da sucessão de empresas, situação em que uma unidade econômicojurídica é transferida a outro titular. Nesses casos, a lei determina que os direitos dos empregados não podem ser afetados por essa transação comercial e que o adquirente da empresa se torna responsável pelos créditos trabalhistas devidos aos empregados. II. No caso dos autos, não consta do acórdão regional qualquer informação de que a primeira Reclamada (Proservi) tenha adquirido a unidade econômica pertencente à segunda Reclamada (Vigilância Pedrozo). Assim, o entendimento do Tribunal Regional, consistente em reconhecer a sucessão de empresas entre as Reclamadas, sem que houvesse transferência de unidade econômico-jurídica, resultou em violação do art. 448 da CLT. III. Recurso de revista de que se conhece, por má-aplicação do art. 448 da CLT, e a que se dá provimento." (RR- 30100-65.2009.5.04.0751, Rel. Min. Fernando Eizo Ono, 4.ª Turma, DEJT 12/9/2014).

A primeira reclamada se trata de entidade filantrópica que geriu os serviços na área da saúde no município de Catanduva, contratada inicialmente mediante licitação pública e por último através de contrato emergencial, que em seu término não foi renovado, pois o segundo reclamado (município) contratou, também em caráter emergencial, outra entidade filantrópica para gestão dos serviços da saúde.

A nova entidade filantrópica contratada em caráter emergencial-Hospital Mahatma Ghandi - não recebeu bens corpóreos ou incorpóreos da primeira reclamada, tampouco assumiu os contratos de trabalho dos empregados da primeira reclamada, que prossegue suas atividades em outros trinta (30) municípios do país, como se constata do depoimento de seu preposto em audiência, nos autos da Ação Coletiva 0012193-96-2017.

Vale dizer, não há qualquer elo jurídico ou patrimonial entre as duas entidades filantrópicas a deflagar negócio sucessório, considerando que não há identidade de associados, não operam no mesmo endereço, nem com a mesma estrutura. Também não se operou transferência da unidade econômico jurídica.

O proveito da mão de obra pela nova instituição contratada pelo poder público é medida que se destina a preservar empregos extintos pela perda do contrato da anterior gestora da saúde, que não disponibilizou postos de trabalho aos seus empregados.

A tese defendida pela primeira reclamada inviabilizaria a terceirização de serviços ao terceiro setor no âmbito da administração pública, tendo em vista que nenhuma empresa ou instituição beneficente se arriscaria a oferecer preço em licitação pública sem ter noção do passivo trabalhista que poderia vir a assumir.

Em suma, no caso em exame não há prova de incorporação, fusão, cisão, alienação, doação ou transferência da primeira reclamada, de forma que não houve assunção de unidade econômico jurídica pela nova instituição gestora dos serviços de saúde no Município de Catanduva, o que conduz à improcedência a tese defensiva da primeira reclamada, relativa à ocorrência de sucessão nos termos dos artigos 10 e 448 da CLT.

Ilegitimidade passiva ad causam. Responsabilidade do segundo reclamado.

Constato dos autos que o Município de Catanduva celebrou contrato de gestão de serviços de assistência à saúde em 16/11/2010 com a primeira reclamada, o qual foi prorrogado sucessivas vezes, até sua extinção definitiva em 14/12/2017, e que foi beneficiário direito da prestação de serviços da reclamante durante a vigência do contrato de trabalho alegado na petição inicial.

Dessa forma, o segundo reclamado é parte legítima para figurar no polo passivo da ação, pois titular da relação jurídica em conflito, respondendo subsidiariamente por eventual condenação, uma vez que se trata de tomador dos serviços da primeira reclamada, o que atrai a aplicação do artigo 186 do Código Civil, e da Súmula 331, incisos IV e V do C. TST, esta vazada nos termos que se seguem:

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

A responsabilização subsidiária do ente público não encontra óbice na legislação pátria, considerando que a licitação prevista na Lei 8.666/93, não confere infalibilidade ao administrador público, nem afasta a culpa in vigilando, de forma que o ente público se sujeita às consequências legais decorrentes da culpa extracontratual, mostrando-se juridicamente possível a pretensão contida na petição inicial à luz do disposto no artigo 186 do Código Civil, no qual se fundamenta legalmente a Súmula 331, incisos IV e V do TST.

Consigna-se que era do segundo reclamado o ônus de provar a fiscalização da execução contratual, ônus do qual não se desincumbiu, pois sequer provou nos autos o pagamento das verbas postuladas nesta ação.

Acresce-se que contribuiu de forma decisiva para a inadimplência da primeira reclamada, haja vista que deixou de honrar pagamentos decorrentes do contrato de parceria, como se constata de sua confissão real nos autos da Ação Coletiva 0012193-96-2017, promovida pelo Sindicato dos empregados da saúde de Catanduva, bem como nos autos de Inquérito Civil Público cujas cópias se encontram anexadas na Ação Coletiva acima referida,

O Município de Catanduva não disponibilizou a este juízo nos autos da Ação Coletiva o crédito da primeira reclamada, uma vez que após disponibilizar pequena parte, solicitou parcelamento alongado e, ainda, sujeitando-o a aprovação de Lei Municipal, sob a alegação de dificuldades financeiras, o que foi rejeitado pelos credores.

Assim, a culpa do segundo reclamado vai além do dever de vigilância na fiscalização da execução contratual, razão pela qual declaro a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado -Município de Catanduva, com fulcro no artigo 186 do Código Civil e na Súmula 331, IV e V, do C. TST.

Ressalto que a responsabilidade do tomador de serviços refere-se a todas as parcelas decorrentes do contrato de trabalho (inciso VI, da Súmula 331, do TST).

Rejeito a preliminar.

Saldo salarial. Férias acrescidas de um terço. Gratificação natalina.

Diante da dispensa sem justa causa e da não comprovação de pagamentos nos autos, defiro saldo de salário do mês de novembro de 2017; saldo de salário de 07 dias do mês de dezembro/2017; férias proporcionais (9/12), acrescidas de um terço; 9/12 de gratificação natalina proporcional.

FGTS + 40%.

Nos dez dias subsequentes ao trânsito em julgado, a reclamada deverá comprovar nos autos os depósitos do FGTS, acrescidos da indenização de 40%, fornecendo à reclamante, na mesma oportunidade, documento hábil ao saque, sob pena de apuração e execução dos valores devidos, oficiando-se à Caixa Econômica Federal.

Aplicação do artigo 467 da CLT.

Diante da condenação ao pagamento de verbas rescisórias

incontroversas, (aviso prévio, saldo salarial, férias acrescidas de um terço, gratificações natalinas e multa de quarenta por cento do FGTS), defiro a multa cominada no artigo 467 da CLT.

Multa do artigo 477 da CLT.

A reclamada não realizou o pagamento das verbas rescisórias, razão pela qual defiro a multa cominada no artigo 477 da CLT.

Intervalo intrajornada. Reflexos

O reclamante alega na petição inicial que cumpria jornada de trabalho de setenta e duas horas mensais, nos seguintes horários: das 7h00min às 13h00min; das 13h00min às 19h00min; das 7h00min às 19h00min; das 19h00min às 7h00min e das 7h00min às 7h00min, sempre sem intervalo intrajornada. Sustenta, ainda, que não tinha dias fixos para as jornadas informadas, podendo trabalhar em quaisquer dias da semana. Postula o pagamento de intervalo intrajornada, com reflexos em títulos contratuais e rescisórios.

Em defesa, a reclamada sustenta que o intervalo intrajornada era regularmente usufruído e que havia pré assinalação do horário do intervalo. Trouxe aos autos alguns cartões de ponto para comprovar suas alegações.

Conforme se verifica no controle de frequência apresentado pela reclamante sob ID c49c3a9, o intervalo intrajornada não foi anotado pelo trabalhador, e sequer foram preassinalados, conforme estabelece a norma contida no § 2º do artigo 74 da CLT.

Tendo em vista que a reclamada não produziu prova nos autos da efetiva fruição do intervalo intrajornada, concluo que o reclamante cumpria as jornadas de trabalho anotadas nos cartões de ponto e, na falta, as jornadas de trabalho descritas na petição inicial, sempre sem intervalo intrajornada.

Considerando que o reclamante não usufruía regular intervalo intrajornada, defiro a remuneração do intervalo correspondente a quinze minutos para a jornada de até 6 horas e uma hora (a cada período de 12 horas) para a jornada além das seis horas diárias, por dia de efetivo trabalho (Súmula 437, I do C.TST), acrescida do adicional de horas extras normativo.

Para o cálculo, deverão ser observadas as jornadas de trabalho constantes dos cartões de ponto, e na ausência dos controles, deverá ser apurado na mesma proporcionalidade; a evolução salarial e o divisor correspondente a 180 horas mensais; os adicionais normativos, e, na falta, aqueles praticados pela reclamada, bem como a Súmula 264 do C.TST, especialmente para o fim de incluir o adicional de insalubridade e o adicional noturno na base de cálculo do intervalo intrajornada.

Ressalto, ainda, que os poucos minutos que antecedem e sucedem a jornada contratual não devem ser descontados ou computados na jornada de trabalho, conforme dispõe o § 1º do artigo 58 da CLT.

Embora o pagamento da parcela prevista no § 4º do artigo 71 da CLT possua natureza indenizatória, porque se destina a ressarcir dano decorrente do inadimplemento de obrigação de fazer a cargo do empregador, e não a remunerar o trabalho prestado, curvo-me ao entendimento cristalizado na Súmula 437 do C. TST, vazada nos termos que seguem:

"SÚM-437 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II - E inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. , XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do

respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT."

Dessa forma, defiro reflexos em descansos semanais remunerados, feriados, gratificações natalinas, férias acrescidas de um terço, e FGTS + 40%.

Dedução de valores pagos em decorrência da antecipação da tutela jurisdicional nos autos da ação coletiva (0012193-96-2017) e processos associados.

Deverão ser deduzidos valores eventualmente solvidos nos autos da Ação Coletiva 0012193-96-2017.5.15.0070, a idênticos títulos, de acordo com a prestação de contas a ser apresentada pelo Sindicato dos empregados da Saúde de Catanduva naqueles autos.

Benefícios da assistência judiciária gratuita à reclamada. Isenção do pagamento das custas processuais e do depósito recursal.

A reclamada requer a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, aduzindo se tratar de entidade filantrópica e sem fins lucrativos e que não se encontra em condições de suportar as custas processuais.

A isenção das custas processuais a pessoas jurídicas de direito privado requer a comprovação da insuficiência financeira, não se podendo presumi-la diante de mera alegação ou evidências.

No caso em exame, a primeira reclamada confessou em depoimento pessoal nos autos da Ação Coletiva 0012193-96-2017, que atua em trinta municípios do país, dando execução a contratos de parceria com o Poder Público, mostrando-se excessiva, nessas circunstâncias, a presunção de sua insuficiência financeira para pagar as custas processuais, sem qualquer prova documental, razão pela qual indefiro o benefício.

No que se refere ao depósito recursal, o parágrafo 10, do artigo 899, da CLT, estabelece a isenção do depósito recursal para as entidades filantrópicas, condição que a primeira reclamada comprovou nos autos com a certificação própria. Defiro, pois, a isenção do depósito recursal.

Honorários advocatícios.

Diante da sucumbência nos títulos postulados na petição inicial, condeno a reclamada a pagar honorários advocatícios no percentual de 15% (quinze por cento) do montante da condenação, que se apurar em liquidação, com fulcro no artigo 791-A da CLT.

Cálculo das Contribuições Previdenciárias. Regime de Competência. Alíquotas. Teto máximo de Contribuição. Juros. Multas. Imunidade da quota parte da primeira reclamada.

A apuração das contribuições previdenciárias (quota do empregado) observará o regime de competência, ou seja, cálculo mês a mês dos montantes devidos, observando-se, ainda, as alíquotas e, exclusivamente para as contribuições a cargo do empregado, o limite máximo do salário de contribuição, ambos vigentes em cada mês de apuração. A atualização das contribuições previdenciárias, consoante regra contida no parágrafo 4º do artigo 879 da CLT, observará a legislação previdenciária, ou seja, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo previsto para o pagamento (artigo 61 da Lei nº 9.430/96), sujeita aos juros equivalentes à taxa referencial SELIC e respectivas multas de mora, nos termos dos artigos 30 e 35 da Lei nº 8.212/91.

Defiro a isenção quanto ao recolhimento da contribuição previdenciária da cota patronal, nos termos do art. 195, § 7º da Constituição Federal, tendo em vista que a primeira reclamada comprovou sua condição de entidade filantrópica, com o Certificado Beneficente de Entidade de Assistência Social na Área da Saúde -CEBAS-Saúde.

Imposto de Renda. Não incidência sobre juros de mora. Prevalência do disposto no artigo 46 da lei 8.541/92 sobre o Decreto nº 3.000 de 1999.

Para apuração do imposto de renda serão observados os seguintes parâmetros:

01 - Exclusão dos juros de mora da base de cálculo do imposto de renda retido na fonte conforme estabelece o inciso I do artigo 46 da Lei nº 8.541/92, que não pode ser revogado por Decretos ou

Portarias, diante do princípio da hierarquia das normas jurídicas.

02 - Apuração nos termos do Art. 12-A, § 1º, da Lei nº 7.713/1988, incluído pela Lei 12.350/2010, com retenção na fonte e recolhimento no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível ao beneficiário, nos termos do artigo 46 da Lei nº 8.541/92.

Atualização monetária. Juros de mora.

Já decidiu o Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.357/DF que a taxa referencial não é índice de correção monetária e em decisão proferida em 20/03/2017, ao apreciar os Embargos de Declaração ArgInc 479-

60.2011.5.04.0231o Pleno do C. TST decidiu, por maioria, conferir efeito modificativo ao julgado, a fim de modular os efeitos da decisão que declarou inconstitucional, por arrastamento, a expressão "equivalentes à TRD", contida no artigo 39, da Lei 8.177/1991, e acolher o IPCA-E como índice de atualização monetária dos débitos trabalhistas a partir de 26/03/2015, data coincidente com aquela adotada pelo Supremo Tribunal Federal no acórdão prolatado na ADI nº 4.357/DF.

Dessa forma, a partir de 26/03/2015, deverá ser observado o IPCAE para atualização monetária, tal como decidido nas instâncias superiores, pois inconstitucional o disposto no artigo 879, § 7º, da CLT.

Juros de mora são devidos no percentual de 1% ao mês a partir da data do ajuizamento da ação em face do disposto nos artigos 883 da CLT, e 39 § 1º, da Lei 8.177/91, exceto com relação ao dano moral, cujos critérios foram fixados em item próprio desta decisão.

POSTO ISSO , julgo PROCEDENTE a reclamação trabalhista promovida por MARCOS RAFAEL ANSANELLI DA SILVA em face de PRO SAÚDE - ASSOCIACAO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR e MUNICÍPIO DE CATANDUVA, para condenar os reclamados, sendo o segundo subsidiariamente, ao pagamento de saldo salarial dos meses de novembro e dezembro de 2017; gratificação natalina proporcional (9/12); férias proporcionais (9/12), acrescidas de um terço; FGTS + 40%; multa prevista no artigo 467, da CLT; multa prevista no artigo 477, da CLT, intervalo intrajornada com reflexos em títulos contratuais e rescisórios; honorários advocatícios de sucumbência; juros e atualização monetária, todos os títulos conforme deferidos na fundamentação supra e apurados no laudo pericial anexo, que faz parte integrante deste decisum.

A primeira reclamada deverá comprovar nos autos o recolhimento previdenciário (quota do empregado) e do imposto de renda, este se incidente em razão do valor e com observância dos termos do Art. 12-A, § 1º, da Lei nº 7.713/1988, incluído pela Lei 12.350/2010, sem olvidar o disposto em itens próprios da fundamentação.

Declaro salário de contribuição saldos salariais, gratificações natalinas, intervalo intrajornadas; reflexos em descansos semanais remunerados e gratificações natalinas.

Custas pelos reclamados, no importe de R$ 400,00, calculadas sobre o valor arbitrado à condenação - R$ 20.000,000, isento do pagamento o segundo reclamado, nos termos do artigo 790-A da CLT.

Ao reexame necessário (Súmula 490 do STJ).

Em cumprimento à norma contida no artigo 832, § 5º da CLT, intime-se a União.

Intimem-se as partes. Nada mais.

MARGARETE APARECIDA GULMANELI SOLCIA

Juíza do Trabalho

prc

Tópicos relacionados