Andamento do Processo n. 1002039-16.2017.5.02.0053 - RO - 22/02/2019 do TRT-2

15ª Turma -

Pauta de Julgamento

Pauta da Ordinária de Julgamento do(a) 16ª Turma do dia 13/03/2019 às 13:00

Processo Nº RO-1002039-16.2017.5.02.0053

Relator THAIS VERRASTRO DE ALMEIDA

RECORRENTE ESTHER DOS SANTOS RIBEIRO

ADVOGADO EDUARDO AMORIM (OAB: 303601/SP)

ADVOGADO PAULUS CESAR DE SIMONE (OAB: 359958/SP)

RECORRIDO ENJOYTHEMEAL RESTAURANTES DO BRASIL LTDA

ADVOGADO MARCELO AUGUSTO RIMONATO (OAB: 160957/SP)

ADVOGADO FELIPE PEREIRA FERRAZ DE OLIVEIRA (OAB: 378078/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- ESTHER DOS SANTOS RIBEIRO

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO TRT/SP No 1002039-16.2017.5.02.0053

PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO - PJE PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO - PJE

RECURSO ORDINÁRIO DA 53ª VT DE SÃO PAULO

RECORRENTE: ESTHER DOS SANTOS RIBEIRO

RECORRIDA: ENJOYTHEMEAL RESTAURANTES DO BRASIL LTDA

RELATORA: THAIS VERRASTRO DE ALMEIDA EMENTA

DISPENSA POR JUSTA CAUSA. Sendo a dispensa por justa causa a mais severa das penalidades que pode ser aplicada ao empregado, o motivo ensejador deve ser suficientemente grave e ficar robustamente comprovado. Isso porque deve-se ter em conta as graves consequências que pode acarretar na vida do trabalhador.

RELATÓRIO RELATÓRIO

Inconformada com os termos da r. sentença (ID. a8202e3), complementada pela de embargos declaratórios (ID. 0e09e24), que julgou Improcedente a reclamação trabalhista, recorre ordinariamente a reclamante com as razões constantes do ID. 2ad011e, em que se insurge quanto ao decidido acerca de honorários sucumbenciais, nulidade da dispensa, horas extras, intervalo intrajornada, intervalo do art. 384 da CLT e dano moral.

Tempestividade observada. Preparo dispensado.

Contrarrazões apresentadas no ID. 1096608. É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO VOTO

Conhece-se do recurso, eis que presentes os pressupostos de

admissibilidade.

DISPENSA POR JUSTA CAUSA

Requer a reclamante a reforma da sentença quanto ao decidido acerca da dispensa por justa causa, sob o fundamento de que a reclamada não se desincumbiu do seu ônus de prova do abandono de emprego.

Sem razão a reclamante.

As obrigações descumpridas pelo empregado para ensejarem a dispensa por justa devem ser gravíssimas, tornando impossível a continuidade da relação contratual.

Sendo a dispensa por justa causa a mais severa das penalidades que pode ser aplicada ao empregado, o motivo ensejador deve ser suficientemente grave e ficar robustamente comprovado. Isso porque deve-se ter em conta as graves consequências que pode acarretar na vida do trabalhador.

Nesse sentido, cabe o emprego por analogia do art. 351, 1, do Código do Trabalho Português, conforme autorizado pelo art. da CLT. Tal artigo define a "justa causa" não apenas como um evento grave, mas sim como um evento que por sua gravidade exacerbada torna inviável a aplicação do princípio da continuidade da relação de emprego:

"Artigo 351.º

Noção de justa causa de despedimento

1 - Constitui justa causa de despedimento o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho". (g.n.)

A motivação apresentada pela reclamada para dispensa por justa causa é o abandono de emprego, que restou comprovado pela demonstração nos autos dos dois elementos que compõem esse tipo de fundamento para dispensa por justa causa: o subjetivo, vontade do trabalhador, e o objetivo, interrupção da prestação de serviços.

O elemento objetivo pode ser extraído da confissão da reclamante em audiência (ID. 0cd3305 - Pág. 2), na qual declarou que, após incidente sobre a validade de atestado de saúde apresentado, parou de comparecer à reclamada, somente retornando após o nascimento de seu filho.

Já o elemento subjetivo restou evidenciado pelos dois telegramas enviados pela reclamada (ID. 13a879d - Pág. 1 e seguintes) requerendo o comparecimento da autora à empresa e comunicando a intenção de ruptura contratual. O não atendimento da reclamante à convocação enviada demonstra seu desinteresse na continuidade da relação de emprego.

Destaca-se que as correspondências são consideradas válidas e eficazes, pois enviadas para a Rua Nilo Fleury da Silveira, 5-A, Jardim Novo Parelheiros, CEP 04890520 - São Paulo/SP, mesmo endereço informado pela reclamante em sua petição inicial. Além disso, em depoimento pessoal confessou a reclamante que recebeu um telegrama (ID. 0cd3305 - Pág. 2).

O fato de ter um dos telegramas mencionado a suspensão contratual para instauração de inquérito judicial não afasta a validade de tais comunicações para evidenciar a vontade da reclamante de não mais prestar serviços após a ciência do estado gravídico.

Ainda que postergada a rescisão contratual para apenas 11/07/2016, data da qual a reclamante confessou ter ciência em seu depoimento pessoal, tal fato não vicia a modalidade da dispensa uma vez preenchidos os requisitos para dispensa por justa causa decorrente de abandono de emprego.

Mantém-se a sentença quanto à validade da dispensa por justa

causa.

HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA

Requer a reclamante a reforma da sentença quanto ao decidido acerca de horas extras e intervalo intrajornada, sob o fundamento de que não eram atendidas as exigências da Portaria 1510/09 no

registro do ponto, que os horários registrados não correspondiam à real jornada laborada, que os registros não eram realizados pela autora, e que não foram apresentados os controles de jornada referentes à maior parte do período contratual.

Apenas foram juntados com a defesa os controles de jornada referentes ao período entre 20/09/2015 e 19/11/2015 (ID. 7327ef2 -Pág. 1). Para tal período presumem-se verdadeiras as anotações apresentadas, com variação de horários, faltas e registro de horas extras, não sendo suficientes para afastar a presunção veracidade dos registros apresentados as alegações de que a reclamante tinha os registros realizados manualmente ou de que haveria desrespeito às exigências da Portaria 1510/09.

Para tal período não se desincumbiu a reclamante do seu ônus de prova da realização de jornada diversa da registrada, que incluía também a anotação dos intervalos intrajornada, nos termos do entendimento pacificado na súmula nº 338, I, do C. TST.

Porém, não apresentou a reclamada comprovante de pagamento das horas extras realizadas e registradas. Assim, devido o pagamento de horas extras nos termos dos registros apresentados.

Quanto ao período anterior a 19/09/2015, sendo incontroversa a admissão da reclamante em 25/05/2015, conforme anotação em CTPS (ID. 7327ef2 - Pág. 1) e não demonstrado o enquadramento da reclamante nas hipóteses do art. 62 da CLT, era ônus da reclamada a prova da efetiva jornada de trabalho realizada para afastar a presunção de veracidade da alegada na petição inicial, nos termos do art. 400 do CPC/2015 e do entendimento pacificado na súmula nº 338, I, do C. TST.

Em sua petição inicial declarou a reclamante que:

"Sua escala e sua jornada de trabalho eram das 08:00hrs às 16:20hrs, de segunda a domingo, tendo uma folga fixa todas as terças feiras, bem como um domingo por mês, sem intervalo para refeição e descanso, pelo fato de obter várias tarefas para realizar no dia, sendo obrigada a estender sua jornada em média duas vezes por semana até as 18:00 hrs, sem receber a devida hora extra a qual faz jus". (ID. 496dad3 - Pág. 12)

Não foram produzidas provas capazes de afastar a presunção de veracidade dos horários declarados na petição inicial, não tendo a reclamada se desincumbido do seu ônus de prova, nos termos dos art. 818, II, da CLT e art. 373, II, do CPC/2015.

Reforma-se a sentença para condenar a reclamada no pagamento de horas extras, com adicional previsto na norma coletiva juntada, por extrapolação dos limites da jornada de trabalho, além da 8º hora diária ou 44º semanal, adotando-se apenas o parâmetro que ensejar mais horas, e uma hora extra, com adicional de 50%, por violação do intervalo interjornada apenas para o período entre 25/05/2015 e 19/09/2015.

Para o trabalho realizado em domingos e feriados, sem a devida compensação, o adicional deverá ser de 100%, nos termos do art. da Lei 605/49.

Para o período trabalhado com registros de ponto juntados, deverá ser considerada a jornada registrada.

Para o período até 19/09/2015, presume-se como verdadeira a jornada de trabalho de segunda a domingo, das 8h00 às 16h20, com prorrogação de jornada duas vezes por semana até as 18h00. Em todos os dias trabalhados sem registro de ponto juntado o intervalo intrajornada presume-se não concedido, uma vez que os poucos cartões juntados demonstram que a reclamada realizava o controle do período de descanso.

As horas extras deverão ser calculadas sobre o valor do salário da reclamante de R$ 954,54 declarado na petição inicial (ID. 496dad3 -Pág. 3).

Não constando pagamento de horas extras em holerites, incabível a aplicação do entendimento pacificado na orientação jurisprudencial nº 415 da SBDI-1 do C. TST.

Devidos reflexos em repousos semanais remunerados (orientação jurisprudencial nº 394 da SDI-1 do C. TST), aviso prévio, décimo terceiro salário, férias com adicional de um terço e FGTS com a multa de 40%.

Deverá ser adotado o divisor 220, bem como considerado trabalhado todo período de vínculo laboral, dada a não concessão de férias, excluindo-se as terças-feiras e um domingo do mês como descanso semanal remunerado.

INTERVALO DO ART. 384

Requer a reclamante a reforma da sentença para condenação das reclamadas ao pagamento do intervalo do art. 384 da CLT, sob o fundamento de que não usufruía da pausa nas ocasiões de prorrogação da jornada.

A previsão do artigo 384 da CLT, que trata especificamente da proteção ao trabalho da mulher, até a vigência da Lei nº 13.467, em 11.11.2017, estava em plena vigência.

Essa medida protetiva levava em consideração as condições físicas e socioeconômicas peculiares ao trabalho da mulher, justificando, dessa forma, o tratamento diferenciado que não configurava desrespeito ao princípio da isonomia.

Ademais, o próprio STF já havia decidido, em sede de recurso extraordinário com repercussão geral, pela constitucionalidade do dispositivo (RExt 658.312/SC). E este TRT pacificou a matéria através da súmula 28:

"28 - Intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Recepção pela Constituição Federal. Aplicação somente às mulheres. Inobservância. Horas extras".

O artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal consoante decisão do E. Supremo Tribunal Federal e beneficia somente mulheres, sendo que a inobservância do intervalo mínimo de 15 (quinze) minutos nele previsto resulta no pagamento de horas extras pelo período total do intervalo.

Posto isso, reformo a r. sentença, para acrescentar à condenação o pagamento de 15 minutos como extraordinários nos dias em que a reclamante extrapolou a jornada de 7h20 horas, conforme parâmetros e reflexos estabelecidos no capítulo anterior.

DANO MORAL

A reclamante postulou o pagamento de indenização por danos morais em razão da irregularidade da dispensa por justa causa e da quitação das verbas rescisórias.

Nos termos em que estatuído no art. 186 do Código Civil, "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

Assim, a indenização por danos morais pressupõe: a) a existência de dano; b) a prática de conduta ilícita (dolo ou culpa); e c) a comprovação do nexo causal.

No caso não restou demonstrada a irregularidade da dispensa por justa causa e embora não se neguem os aborrecimentos pela não quitação das verbas trabalhistas antes de julho de 2016, tal fato, por si só, não implica no reconhecimento de danos morais e não é suficiente para gerar este tipo de reparação.

Não vislumbro, "in casu", a presença de qualquer das hipóteses que justifiquem a condenação por dano moral, até porque não se evidencia que a reclamada tenha agido com desiderato de causar desgosto, raiva ou por vingança pessoal.

Ademais, não se cuida de situação que atinja diretamente a vida privada, a honra ou a imagem da reclamante. Trata-se, em verdade, de dano material causado e não dano moral. A reparação cabível, no caso, é aquela já determinada nos autos, motivos pelos quais nego provimento ao recurso.

Indefiro o pedido de pagamento de indenização por danos morais.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Tendo em vista o que dispõe o art. 6º da Instrução Normativa nº 41/2018 do C. TST, passo a me alinhar com o entendimento daquela Corte Superior para entender que a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais será aplicável apenas às ações propostas após a data da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017.

Considerando que a presente reclamação foi distribuída em 09/11/2017, data anterior à da vigência da Lei nº 13.467/2017 (11/11/2017), inaplicável o art. 791-A da CLT por ela introduzido.

Da mesma forma, inaplicáveis as disposições contidas nos arts. 389 e 404 do Código Civil, uma vez que a legislação obreira não era omissa a respeito do tema. No mesmo sentido é a Súmula nº 18 deste Tribunal Regional, que utilizo como razão de decidir, verbis:

"18. Indenização. Artigo 404 do Código Civil. O pagamento de indenização por despesa com contratação de advogado não cabe no processo trabalhista, eis que inaplicável a regra dos artigos 389 e 404, ambos do Código Civil." (Res. nº 01/2014 - DOEletrônico 02/04/2014)

Posto isso, afasto a condenação da reclamante ao pagamento de honorários advocatícios.

PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO

As contribuições previdenciárias deverão ser recolhidas com atenção aos critérios fixados na Súmula 368 do TST, no Provimento nº 01/96 da CGJT e no art. 276, § 4º, do Decreto 3.048/99.

Deverão os descontos fiscais incidir sobre os valores devidos mês a mês, observadas as alíquotas e tabelas pertinentes de acordo com suas vigências, para que não reste violado o princípio tributário da progressividade dos proventos, nos termos do art. 153 da Constituição, e não incidirão sobre os juros de mora, conforme orientação jurisprudencial nº 400 da SBDI-1 do C. TST .

O imposto de renda retido na fonte será calculado e descontado dos créditos do reclamante no momento em este ficar disponível, por ser este o fato gerador do imposto; e de acordo com a legislação vigente à época.

Declara-se a natureza salarial das horas extras deferidas por extrapolação de jornada e supressão do intervalo intrajornada.

A reclamante deverá arcar com o pagamento das contribuições previdenciárias e do imposto de renda que recaiam sobre sua quota -parte, uma vez que a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime o trabalhador desta responsabilidade, nos termos do entendimento pacificado na orientação jurisprudencial nº 363 da SBDI-1 do C. TST.

Correção monetária, na forma da súmula 381 do TST e do art. 459, § 1º, da CLT, adotando-se a tese prevista na orientação jurisprudencial nº 300 da SBDI-1 do C. TST.

Sobre o montante devidamente corrigido incidirão juros de mora, a partir da data de ajuizamento da ação, na forma do artigo 883 da CLT e da súmula 200 do C. TST, à razão de 1% ao mês, não capitalizados, pro rata die, consoante artigo 39, § 1º, da Lei 8.177/91.

ANTE O EXPOSTO , ACORDAM os Magistrados integrantes da 17ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: Por unanimidade de votos, CONHECER do Recurso Ordinário e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL para condenar a reclamada ao pagamento de horas extras por extrapolação de jornada e supressão dos intervalos intrajornada e previsto no art. 384 da CLT, e afastar a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, tudo nos termos da fundamentação. Em decorrência, julga-se Procedente em Parte a reclamação trabalhista. Custas pela reclamada calculadas sobre o valor de R$ 3.000,00 ora arbitrado à condenação, no importe de R$ 60,00.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador ALVARO ALVES NÔGA.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. THAÍS VERRASTRO DE ALMEIDA (relatora), FLÁVIO VILLANI MACÊDO (revisor) e CARLOS ROBERTO HUSEK (3º votante).

Presente o ilustre representante do Ministério Público do Trabalho.

THAÍS VERRASTRO DE ALMEIDA THAÍS VERRASTRO DE ALMEIDA

Relatora

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