Andamento do Processo n. 1029593-50.2016.8.26.0114 - Cautelar Fiscal - 01/03/2019 do TJSP

Campinas

Sef - Setor de Execuções Fiscais

2ª Vara da Fazenda Pública

JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA

JUIZ(A) DE DIREITO WAGNER ROBY GIDARO

ESCRIVÃ(O) JUDICIAL ZACARIAS ALENCAR DA SILVA

EDITAL DE INTIMAÇÃO DE ADVOGADOS

Relação Nº 0056/2019

Processo 1029593-50.2016.8.26.0114 - Cautelar Fiscal - Liminar - H. de P. Souza Serviços de Engenharia - Municipio de Campinas - Vistos. H. DE P. DE SOUZA SERVIÇOS DE ENGENHARIA moveu AÇÃO ORDINÁRIA contra o MUNICÍPIO DE CAMPINAS/SP, alegando, em síntese, ser empresa individual que atua no ramo de construção civil, possuindo domicílio fiscal nesta municipalidade. No entanto, muitos dos serviços que presta são realizados em outras municipalidades, motivo pelo qual o ISSQN devido sobre tais atividades não é devido ao réu. Ocorre, porém, que esta sendo indevidamente cobrada de ISSQN referente a serviços prestados para outros Municípios, correspondente ao período compreendido entre agosto/2010 a fevereiro/2011. Requereu, assim, a concessão de tutela provisória para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do tributo impugnado, bem como, ao final, a procedência do pedido para que seja declarada a nulidade do ISSQN cobrado. Emenda à petição inicial às fls. 77/78 para especificar a competência dos tributos impugnados. Decisão às fls. 81 condicionando o deferimento da tutela provisória requerida ao depósito integral do valor do débito tributário. Interposto agravo de instrumento, o V. Acórdão de fls. 311/316 reformou a decisão combatida para deferir a tutela provisória sem a exigência do depósito. Citado às fls. 323, o Município de Campinas ofertou contestação (fls. 93/100), aduzindo, como prejudicial de mérito, a prescrição da pretensão autoral. No mérito, sustentou, em resumo, que a empresa autora é contribuinte de ISSQN e que os lançamentos impugnados são devidos. Requereu, assim, o reconhecimento da prescrição ou, subsidiariamente, a improcedência dos pedidos. Petição do autor às fls. 222/310 juntando notas fiscais. Houve réplica (fls. 329/332). É O RELATÓRIO. DECIDO. Cabe julgamento antecipado da lide nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, uma vez que a matéria discutida é de direito e os fatos já se encontram suficientemente demonstrados pelos documentos que instruem o processo, não havendo, pois, necessidade de produção de outras provas. Inicialmente, registre-se que a prejudicial de mérito invocada pela municipalidade não merece prosperar. Nesse entender, é verdade que a alegação de prescrição efetuada pelo Município de Campinas encontra respaldo em precedente com eficácia vinculante do C. Superior Tribunal de Justiça. Ainda que julgado anteriormente ao advento do novo Código de Processo Civil, já havia aplicação do precedente nos termos do antigo artigo 543-C como embrião da nova teoria dos precedentes inaugurada com o Código de Processo Civil de 2015. Em razão disso, a ratio decidendi daquele julgado deve ser aplicada como precedente de eficácia vinculante. Porém, a forma de aplicação do precedente leva em consideração sua dinâmica. O precedente no novo Código de Processo Civil não será absoluto e inábil de alterações. Por primeiro, a força do precedente depende da aplicação da técnica do confronto através do método de comparação. Havendo coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e a ratio decidendi será caso de aplicação do precedente. No entanto, não havendo coincidência, será caso de distinguishing, que é um método de confronto no qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ou não ser considerado análogo ao paradigma. Descreve o artigo 489, do Código de Processo Civil que na sentença o juiz fundamentará seu entendimento, mas será considerada não motivada a decisão que se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos (§ 1.º, inciso V). Pois bem. No caso em tela, a ratio prevista no julgado como recursos repetitivos fez previsão do seguinte: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. IPTU, TCLLP E TIP. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO IPTU PROGRESSIVO, DA TCLLP E DA TIP. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO. ILEGITIMIDADE DO NOVO ADQUIRENTE QUE NÃO SUPORTOU O ÔNUS FINANCEIRO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 07 DO STJ. 1. O prazo prescricional adotado em sede de ação declaratória de nulidade de lançamentos tributários é qüinqüenal, nos moldes do art. 1º do Decreto 20.910/32. (Precedentes: AgRg no REsp 814.220/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe 02/12/2009; AgRg nos EDcl no REsp 975.651/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 15/05/2009; REsp 925.677/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2008, DJe 22/09/2008; AgRg no Ag 711.383/RJ, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ 24.04.2006; REsp 755.882/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ 18.12.2006) 2. Isto porque o escopo da demanda é a anulação total ou parcial de um crédito tributário constituído pela autoridade fiscal, mediante lançamento de ofício, em que o direito de ação contra a Fazenda Pública

decorre da notificação desse lançamento. 3. A ação de repetição de indébito, ao revés, visa à restituição de crédito tributário pago indevidamente ou a maior, por isso que o termo a quo é a data da extinção do crédito tributário, momento em que exsurge o direito de ação contra a Fazenda Pública, sendo certo que, por tratar-se de tributo sujeito ao lançamento de ofício, o prazo prescricional é quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN. (Precedentes: REsp 1086382/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 26/04/2010; AgRg nos EDcl no REsp 990.098/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 18/02/2010; AgRg no REsp 759.776/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2009, DJe 20/04/2009; AgRg no REsp 1072339/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/02/2009, DJe 17/02/2009) 4. In casu, os ora Recorridos ajuizaram ação anulatória dos lançamentos fiscais que constituíram créditos tributários relativos ao IPTU, TCLLP e TIP, cumuladamente com ação de repetição de indébito relativo aos mesmos tributos, referente aos exercícios de 1995 a 1999, sendo certo que o pedido principal é a restituição dos valores pagos indevidamente, razão pela qual resta afastada a regra do Decreto 20.910/32. É que a demanda foi ajuizada em 31/05/2000, objetivando a repetição do indébito referente ao IPTU, TCLLP, TIP e TCLD, dos exercícios de 1995 a 1999, ressoando inequívoca a inocorrência da prescrição quanto aos pagamentos efetuados posteriormente a 31/05/1995, consoante decidido na sentença e confirmado no acórdão recorrido. 5. O direito à repetição de indébito de IPTU cabe ao sujeito passivo que efetuou o pagamento indevido, ex vi do artigo 165, do Codex Tributário. “Ocorrendo transferência de titularidade do imóvel, não se transfere tacitamente ao novo proprietário o crédito referente ao pagamento indevido. Sistema que veda o locupletamento daquele que, mesmo tendo efetivado o recolhimento do tributo, não arcou com o seu ônus financeiro (CTN, art. 166). Com mais razão, vedada é a repetição em favor do novo proprietário que não pagou o tributo e nem suportou, direta ou indiretamente, o ônus financeiro correspondente.” (REsp 593356/RJ, Relator p/ acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 12.09.2005). 6. O artigo 123, do CTN, prescreve que, “salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes”. 7. Outrossim, na seção atinente ao pagamento indevido, o Código Tributário sobreleva o princípio de que, em se tratando de restituição de tributos, é de ser observado sobre quem recaiu o ônus financeiro, no afã de se evitar enriquecimento ilícito, salvo na hipótese em que existente autorização expressa do contribuinte que efetivou o recolhimento indevido, o que abrange a figura da cessão de crédito convencionada. (EREsp 708237/ RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 27/08/2007). (Outros precedentes: REsp 892.997/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2008, DJe 21/10/2008; AgRg nos EREsp 778.162/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/06/2008, DJe 01/09/2008; EREsp 761.525/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/03/2008, DJe 07/04/2008; AgRg no REsp 965.316/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/09/2007, DJ 11/10/2007) 8. In casu, as instâncias ordinárias decidiram pela legitimidade de todos os adquirentes para a ação de repetição de indébito relativo a créditos tributários anteriores à data da aquisição do imóvel, utilizando-se, contudo, de fundamentação inconclusiva quanto à existência ou não de autorização do alienante do imóvel, que efetivamente suportou o ônus do tributo. 9. A exegese da cláusula da escritura que transfere diretamente a ação ao novel adquirente deve ser empreendida no sentido de que esse direito é ação sobre o imóvel, referindo-se à transmissão da posse e da propriedade, como v.g., se o alienante tivesse ação possessória em curso ou a promover, não se aplicando aos tributos cuja transferência do jus actionis deve ser específica, o que não ocorreu in casu em relação a um dos autores. 10. O reexame dos critérios fáticos, sopesados de forma eqüitativa e levados em consideração para fixar os honorários advocatícios, nos termos das disposições dos parágrafos 3º e 4º do artigo 20, do CPC, em princípio, é inviável em sede de recurso especial, nos termos da jurisprudência dominante desta Corte. Isto porque a discussão acerca do quantum da verba honorária encontrase no contexto fático-probatório dos autos, o que obsta o revolvimento do valor arbitrado nas instâncias ordinárias por este Superior Tribunal de Justiça. (Precedentes: AgRg no Ag 1107720/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2010, DJe 26/03/2010; AgRg no REsp 1144624/RR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 02/02/2010; REsp 638.974/SC Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 25.03.2008, DJ 15.04.2008; AgRg no REsp 941.933/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28.02.2008, DJ 31.03.2008; REsp 690.564/BA, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15.02.2007, DJ 30.05.2007). 11. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 12. Recurso especial parcialmente provido, para reconhecer a ilegitimidade ativa ad causam da autora Ruth Raposo Pereira. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da e solução STJ 08/2008. Embargos de declaração dos recorridos prejudicados (STJ 1.ª Turma REsp 947.206/RJ Rel. Min. Luiz Fux j. 13 de outubro de 2010). Dessa forma, analisando em interpretação meramente gramatical, seria caso de extinção do processo pela prescrição sempre que a demanda for proposta cinco anos após a notificação do lançamento. Porém, a interpretação gramatical é a primeira e a mais pobre. Além disso, como já mencionei, o juiz ao aplicar o precedente de eficácia vinculante, deverá verificar também os fatos que deram origem à ratio, além dos argumentos jurídicos utilizados. Ora, no precedente não há qualquer menção de que o ente tributante esteja cobrando a dívida, que exista execução fiscal em andamento, que tenha havido alguma interrupção do prazo prescritivo ou que o ente tributante esteja, de alguma forma, se utilizando do crédito tributário em franco prejuízo do contribuinte. Definitivamente isto não existe no precedente da prescrição quinquenal. O C. Superior Tribunal de Justiça simplesmente firmou o entendimento de que o prazo prescricional adotado em sede de ação de nulidade de lançamentos tributários é quinquenal, nos moldes do art. 1.º do Decreto n.º 20.910/32. Em Campinas, a realidade, contudo, é diferente. O Município se utiliza de vários instrumentos para a cobrança do crédito tributário que traduzem a busca de aumento da arrecadação como política pública. É preciso salientar que todas as formas de cobrança são legais, como cartas de cobrança, avisos para comparecimento no sistema “Porta Aberta”, emissão de carnês retroativos, protesto da CDA e ajuizamento da execução fiscal. No entanto, várias são as situações em que contribuintes se apresentam com a comprovação de pagamento anterior (IPTU), argumentos no sentido de que o tributo não é devido pela inocorrência da prestação do serviço ou aplicação de antigos cadastros sem atualização e em completa dissonância com a realidade profissional do cadastrado (ISS), requerimentos de reconhecimento de isenção e imunidade tributárias (tanto IPTU quanto ISS) e em muitos casos o Município é sucumbente. Ora, a situação que se mostra é a seguinte: O Município cobra livremente o crédito tributário (às vezes indevido), protesta a CDA, insere o nome do devedor no SERASA (em razão do protesto ou em razão do ajuizamento da execução fiscal), insere o nome do devedor no CADIN, envia correspondências de cobrança para o devedor e esse mesmo devedor não pode se utilizar do seu direito público subjetivo de ação, invocando a tutela jurisdicional como o braço forte do Estado contra as ilegalidades eventualmente ocorrentes. Dessa forma, fica afastada a alegação de prescrição pelo Município de Campinas. Posto isso, passo ao exame do mérito. Trata-se de ação ordinária por meio da qual a empresa autora insurge-se contra lançamentos de ISSQN, aduzindo, para tanto, que os serviços tributados foram prestados em outras municipalidades, onde o referido tributo foi devidamente recolhido. Melhor

revendo os autos, forçoso concluir pela procedência do pedido. De início, no que toca à competência para a cobrança do ISSQN, jurisprudência firmada em momento anterior ao advento da Lei Complementar n.º 116/03 já havia se firmado no sentido de que o referido tributo caberia ao Município em que ocorria a efetiva prestação do serviço, ainda que o estabelecimento estivesse situado em outra municipalidade. A título exemplificativo segue o julgado do C. Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. COMPETÊNCIA DA COBRANÇA. FATO GERADOR. PRECEDENTES. 1. O Município competente para cobrar o ISS é o da ocorrência do fato gerador do tributo, ou seja, o local onde os serviços foram prestados. Acórdão discordante com a orientação jurisprudencial do STJ. 2. Recurso especial conhecido e provido (REsp. 399249/RS; 2ª Turma; j. 17/10/2002; p. DJU 2/12/2002; Rel. Min. Francisco Peçanha Martins). Com o advento da Lei Complementar n.º 116/03, porém, ficou estabelecido, como regra geral, que o imposto em questão é devido no local do estabelecimento prestador, ou, na falta deste, no local do domicílio prestador (artigo 3.º, caput), considerado este como sendo o local onde o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevante, para caracterizá-lo, as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas (artigo 4.º). Todavia, a própria lei previu exceções à regra geral do “local do estabelecimento do prestador”, como, por exemplo, no caso de serviços relativos à execução de obras descritos no subitem 7.02 e 7.19 da sua lista anexa, hipótese na qual o recolhimento do ISSQN é devido no lugar da efetiva realização da obra (artigo 3.º, inciso III). Expostas tais premissas, tem-se que, no caso em tela, o objeto social da empresa autora se enquadra na supracitada exceção, eis que consistente na prestação de serviços de engenharia (fls. 10 e 11). Outrossim, os demais documentos juntados ao processo em especial as guias de recolhimento de ISSQN e os Documentos de Arrecadação Municipal DAM que instruem inicial, bem como as notas fiscais de fls. 224/310 , demonstram a prestação dos serviços perante outras municipalidades, onde o mencionado tributo, correspondente ao mesmo período tributado pelo réu, foi devidamente recolhido. Sendo assim, apesar de a empresa autora ter domicílio fiscal nesta municipalidade, o ISSQN não é devido ao réu, mas sim ao ente federativo no qual o serviço de construção foi efetivamente prestado. Nesses termos, é a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça de São Paulo: Apelação - Ação anulatória com pedido de liminar - Exercícios de 2005 a 2010 - Serviços de montagem, conserto e assistência técnica em equipamentos - Fato gerador ocorrido sobre a égide da Lei Complementar n. 116/2003 - Empresa com sede em Sertãozinho que prestou serviço em outros municípios - Competência para cobrança - Local da sede do estabelecimento prestador - Precedentes do STJ - Sentença mantida - Recurso desprovido (Apelação n 0000850-29.2011.8.26.0597; j. 05.06.2014; Rel. Des. Roberto Martins de Souza). APELAÇÃO CÍVEL - Ação Anulatória de débito tributário - ISS dos exercícios de 2005 a 2008 - Empresa localizada em Lençóis Paulista - Alegação de que o ISS é devido no local da prestação de serviços, ocorrida em municípios diversos daquele no qual está o estabelecimento prestador - Competência - Ausência de prova de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal ou escritório de representação em tais localidades - Tributo devido no local do estabelecimento prestador - Precedentes do STJ - Sentença reformada- Recurso provido (Apelação nº 0000778-03.2011.8.26.0319; 15ª Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça de São Paulo; j. 04.10.2012; Rel. Des. Eutálio Porto). APELAÇÃO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. ISSQN -Competência tributária - Bitributação - Após o advento do artigo 3º da Lei Complementar nº 116/2003 é competente o Município da sede do estabelecimento do prestador dos serviços, salvo nas hipóteses excepcionadas pelo próprio dispositivo legal -Precedentes do Superior Tribunal de Justiça neste sentido - Sentença que julgou procedente a consignação declarando extinta a obrigação tributária e reconhecendo a competência do Município do local do estabelecimento para levantar a quantia depositada - Manutenção. RECURSO DESPROVIDO (Apelação n° 001299594.2007.8.26.0068; 14ª Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça de São Paulo; j. 21.03.2013; Rel. Des. Nuncio Theophilo Neto). Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE A AÇÃO movida por H. DE P. DE SOUZA SERVIÇOS DE ENGENHARIA contra o MUNICÍPIO DE CAMPINAS/SP para declarar a inexigibilidade do ISSQN referente às competências de agosto/2010 a novembro/2010, janeiro/2011 e fevereiro/2011, julho/2012, setembro/2012 a dezembro/2012, janeiro/2013 e março/2013. Em razão da procedência do pedido, fica mantida a tutela provisória concedida pela 14.ª Câmara de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça no bojo do agravo de instrumento de n.º 2033770-57.2017.8.26.0000. Condeno o vencido ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios ao patrono da adversa, que ora arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 3.º, incisos I a V, do Código de Processo Civil. O valor dos honorários será corrigido. Juros legais de mora serão incidentes a partir do esgotamento do prazo estabelecido para o pagamento do ofício requisitório, nos moldes do artigo 100 da Constituição Federal. Deixo de determinar a remessa necessária nos termos do artigo 496, § 3.º, inciso III, do Código de Processo Civil. Oportunamente, arquivem-se os autos. P.R.I.C. - ADV: VALÉRIA VAZ DE LIMA (OAB 169438/SP), RICARDO FERNANDES BRAGA (OAB 243062/SP)