Andamento do Processo n. 492.720 - Habeas Corpus - 12/03/2019 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
há 3 meses

Acórdãos

dos Contratos de Fls.63/64 e 474/475

Ata da 6a.Sessão Ordinária em 26 de fevereiro de 2019

JULGAMENTOS

(6922)

HABEAS CORPUS Nº 492.720 - SP (2019/0038596-5)

RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ROSILENE CRISTINA OTAVIANO - SP403544

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : JEFFERSON PINHEIRO DA SILVA

DECISÃO

JEFFERSON PINHEIRO DA SILVA , paciente neste habeas corpus substitutivo de recurso especial, alega sofrer coação ilegal no seu direito a locomoção, em face de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1500423-68.2016.8.26.0536.

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 157, § 2º, I e II, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal, à pena de 1 ano e 10 meses de reclusão, no regime inicial aberto , mais multa.

Irresignados, a defesa e o Parquet estadual interpuseram apelação criminal perante o Tribunal de origem, que, à unanimidade, "[deu] parcial provimento ao recurso do réu Jefferson Pinheiro da Silva, atribuindo a pena base o seu patamar mínimo, e [deu] parcial provimento ao recurso ministerial, a fim de se readequar o regime inicial para cumprimento da pena privativa de liberdade para o regime semiaberto" (fl. 41).

Neste writ, a impetrante aponta ilegalidade na dosimetria penal, pois o aumento da reprimenda, na terceira etapa da dosimetria, acima do mínimo legal , com fundamento em cálculo meramente matemático em razão da incidência de duas causas de aumento, vai contra a

jurisprudência desta Corte e, notadamente, o disposto na Súmula n. 443 do STJ.

Alega, também, inexistir justificativa para a imposição do regime prisional mais gravoso , estabelecido apenas com base na gravidade abstrata do delito, diante da primariedade do réu e da inexistência de circunstância judicial desfavorável .

Pleiteia, assim, a concessão da ordem, a fim de reduzir as penas e fixar o regime menos gravoso .

A liminar foi deferida , consoante decisão de fls. 45-47, para que o réu aguardasse no regime aberto o julgamento final deste writ.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da ordem, "apenas para estabelecer o aumento da pena pelas majorantes do roubo no patamar de 1/3 (um terço)" (fl. 58).

Decido.

O Juízo monocrático elevou as penas em 3/8, na terceira fase da dosimetria, exclusivamente em razão da incidência das causas de aumento de pena previstas no art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal (fl. 28).

A Corte estadual manteve a fração aplicada, pois "presente duas causas especiais de aumento de pena (emprego de arma e concurso de pessoas)" (fl. 39).

As instâncias ordinárias entenderam devida a exasperação da reprimenda em 3/8 , ante a caracterização de duas majorantes . Contudo, esse fundamento – não obstante, na minha opinião, evidencie maior temibilidade da conduta –, nos termos do pensamento majoritário da Sexta Turma não justifica, de maneira idônea, o aumento de pena acima do patamar mínimo , sendo necessária a indicação de outras circunstâncias concretas que digam respeito às próprias majorantes e que evidenciem a maior desaprovação da conduta (número de agentes superior ao necessário para configurar o concurso, restrição da liberdade da vítima por longo período, emprego de arma de grosso calibre, ocorrência de disparo etc.) , para justificar o percentual de aumento eleito.

Ilustrativamente:

[...] 3. O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. Súmula n. 443 do STJ.

4. Não obstante haja sido particularizado o fato de o delito ter sido praticado com emprego de arma de fogo e com a participação de dois agentes, as instâncias ordinárias não apontaram nenhum elemento dos autos (modus operandi, por exemplo) que, efetivamente, evidenciasse real necessidade de exasperação da pena, na terceira fase da dosimetria, no patamar estabelecido.

Ressalva do relator em relação à arma de fogo.

[...] ( HC n. 352.019/SP , Rel. Ministro Rogerio Schietti , 6ª T., DJe 31/5/2016)

Logo, identifico a ilegalidade apontada, pois não foram apresentados elementos dos autos (modus operandi, por exemplo) que, efetivamente, evidenciasse real necessidade de exasperação da pena , na terceira fase da dosimetria, no patamar estabelecido.

Caracterizada a coação ilegal atinente à fração de aumento das penas, passo à readequação.

Partindo dos critérios adotados pela Corte de origem, verifico que a pena-base do paciente foi fixada no mínimo legal, em 4 anos de reclusão mais 10 dias-multa. Na segunda fase, a reprimenda permaneceu inalterada, pois as atenuantes da confissão e da menoridade relativa não são idôneas para reduzir a pena abaixo do mínimo legal. Na terceira etapa, o incremento das sanções é reduzido para 1/3, pelo emprego de arma e pelo concurso de agentes, o que eleva a pena para 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa. Por fim, mantenho a diminuição da pena pela tentativa no patamar máximo de 2/3, resultando a pena definitivamente estabelecida em 1 ano, 9 meses e 10 dias de reclusão, mais 4 dias-multa .

Quanto à almejada modificação do regime inicial, cumpre enfatizar que esta Corte tem decidido que o modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, ao quantum de reprimenda imposto.

É dizer, para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59 , ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena ( HC n. 279.272/SP , Rel. Ministro Moura Ribeiro , 5ª T., DJe 25/11/2013; HC n. 265.367/SP , Rel. Ministra Laurita Vaz , 5ªT., DJe 19/11/2013; HC n. 213.290/SP , Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura , 6ª T., DJe 4/11/2013; HC n. 148.130/MS , Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior , 6ª T., DJe 3/9/2012).

Nos autos em exame, a Corte estadual assim fundamentou a imposição do regime inicial, verbis (fls. 40-41):

Quanto ao regime inicial de cumprimento da reprimenda, de rigor a modificação para o semiaberto, considerando, principalmente, a grave ameaça e violência perpetrada pelo insurgente.

[...] Vale mencionar que a quantidade de pena não é um limitador da fixação do regime inicial de cumprimento da sanção penal, uma vez que legislação estabelece apenas um parâmetro a ser observado pelo Magistrado quando do proferimento da decisão. Por conseguinte, havendo motivação idônea, é perfeitamente possível o estabelecimento de regime diverso daquele correspondente à simples análise do quantum de apenação.

No caso, verifico que as instâncias ordinárias não apontaram nenhum elemento dos autos (como o modus operandi e indicação de número excessivo de agentes, por exemplo) que, efetivamente, comprovasse a real exigência de fixação do modo inicialmente mais gravoso. Nesse sentido, entendo que os elementos apresentados são inerentes ao crime praticado com as suas causas de aumento de pena e não se revestem da devida idoneidade para sustentar a fixação do regime mais gravoso do que o permitido em razão da sanção aplicada .

Esse, aliás, é o entendimento consolidado nas Súmulas n. 440 do STJ, 718 e 719 do STF.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado desta Corte de Justiça:

[...] 7. Para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena.

8. O Tribunal local não apontou nenhum elemento dos autos (como o modus operandi, por exemplo) que, efetivamente, comprovasse a real exigência de fixação do modo inicialmente mais gravoso.

9. O paciente, primário, sem registro de circunstância judicial desfavorável e condenado a 6 anos e 10 meses de reclusão, deve cumprir a pena em regime inicial semiaberto, a teor do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do CP.

10. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para, na terceira fase da dosimetria do crime de quadrilha ou bando (atual delito de associação criminosa), reduzir à metade o aumento de pena procedido em razão da majorante do parágrafo único do art. 288 do Código Penal, nos termos da Lei n. 12.850/2013, tornando a reprimenda do paciente definitivamente estabelecida em 6 anos e 10 meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto.

( HC n. 217.000/BA , Rel. Ministro Rogerio Schietti , 6ª T., DJe 29/8/2016)

Assim sendo, deve cumprir a pena em regime inicial aberto paciente primário, sem registro de circunstância judicial desfavorável e condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, a teor do art. 33, § 2º,c, e § 3º, do CP.

À vista do exposto, confirmo a liminar outrora deferida e concedo a ordem , a fim de reduzir a pena para 1 ano, 9 meses e 10 dias de reclusão, mais 4 dias-multa, além de fixar o regime aberto ao paciente.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 08 de março de 2019.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ