Andamento do Processo n. 0001123-68.2017.5.12.0037 - RTOrd - 13/03/2019 do TRT-12

7ª Vara do Trabalho de Florianópolis

Processo Nº RTOrd-0001123-68.2017.5.12.0037

RECLAMANTE AIMABLE DEBORNE

ADVOGADO DENILSON BELCHOR(OAB: 23268-B/SC)

RECLAMADO ORION RECURSOS HUMANOS LTDA

ADVOGADO CAIO ALEXANDRE DUARTE(OAB: 16169-B/SC)

PERITO RAFAEL FERNANDO SVERSUTTI

Intimado(s)/Citado(s):

- AIMABLE DEBORNE

- ORION RECURSOS HUMANOS LTDA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

Submetido o processo a julgamento, foi proferida a seguinte SENTENÇA: I. RELATÓRIO

O reclamante, já qualificado na inicial, ajuizou reclamação trabalhista postulando, pelos fatos narrados, as verbas descritas nos itens "16.01" a "16.20" e requerimentos. Juntou documentos e atribuiu à causa o valor de R$ 60.000,00.

Audiência inicial retratada sob fl. 381. Inconciliadas as partes, foi deferida a juntada de contestação e documentos, com vistas à parte contrária. Determinada a realização de perícia técnica.

Réplica às fls. 388-409.

Laudo pericial juntado às fls. 426-45, com manifestação de ambas as partes.

Laudo complementar às fls. 456-7, como novo pronunciamento da ré.

Audiência de prosseguimento às fls. 476-81. Oitiva de duas testemunhas. Indeferida a oitiva de outras duas testemunhas convidadas pela ré, um porque abordaria questão já esclarecida, outra porque teria interesse direto no feito, sob protestos. Na ocasião, também foi indeferida a perícia grafodocumentoscópica, diante do reconhecimento do autor da grafia de parte dos documentos, também sob protestos.

Sem outras provas, foi encerrada a instrução processual.

Razões finais remissivas.

Tentativa final de conciliação rejeitada.

II. FUNDAMENTAÇÃO QUESTÃO PROCESSUAL

Deixo de aplicar os termos da Lei 13.467/2017 a este processado, porque os direitos materiais e bifrontes demandam causa de pedir expressa, sob pena de violação ao artigo 141 do CPC.

Por sua vez, no tocante às normas processuais, será observado, por ora, o disposto na Instrução Normativa 41 do C. TST, inclusive a exceção referente às custas processuais (artigo 4º respectivo).

MÉRITO VERBAS RESCISÓRIAS

Narra o autor que foi admitido em 28/6/2015 para exercer a função de serviços gerais, até a dispensa em 13/3/2017, a qual ainda não foi formalizada. Aduz que não foram quitados o aviso prévio de 33 dias, média de horas extras em férias e adicional de insalubridade. Pleiteia a anotação da CTPS e o pagamento das diferenças em haveres de saída.

A ré admite que não efetuou a baixa na CTPS, alegando que o autor não apresentou o documento na ocasião da assinatura do TRCT. Nega a existência de diferenças devidas.

No TRCT há ressalva de diferença de 3 dias do aviso prévio, pois a rubrica respectiva quitou apenas 30 dias, embora o autor já tivesse completado um ano no serviço, de acordo com a Lei12.506/2011 (fl. 25).

Logo, há diferenças devidas, referente a 3 dias de aviso prévio indenizado.

No tocante à media de horas extras em férias indenizadas e ao adicional de insalubridade, porém, já constam nas respectivas rubricas do TRCT. Nem na petição inicial, nem no cálculo que acompanha a réplica foi indicado o modo como o autor chegou aos valores supostamente devidos, além de desconsiderar os valores já alcançados com mesmo título, sendo insuficientes, pois, para a demonstração de diferenças (fl. 410).

Logo, nada a deferir nesses aspectos, sem prejuízo de outras diferenças relativas aos reflexos dos tópicos seguintes.

Em dez dias após o trânsito em julgado, deverá o reclamante apresentar sua CTPS nesta Secretaria para que a reclamada anote a data de saída em 16/4/2017, no prazo também de dez dias, sem o que o fará a Secretaria da Vara (artigo 39, § 1º, da CLT), além de incidir a multa de R$ 500,00, em favor do autor, pelo descumprimento de obrigação de fazer.

Não deverá a reclamada fazer constar qualquer menção à anotação conforme determinação em processo judicial e, se assim o fizer, incorrerá na multa de R$ 2.000,00 em favor do reclamante pela menção de fato que possa prejudicar sua imagem quando da busca de nova colocação no mercado de trabalho. Consigne-se que, caso a anotação seja feita pela Secretaria, não haverá lançamento desta observação na própria CTPS, fornecendo, apenas, ao autor, certidão bastante que ateste o fato.

PISO SALARIAL

Ainda que a ré afirme ter arcado com o valor da remuneração pactuada no contrato, o fato é que as Convenções Coletivas anexadas aos autos e aplicáveis às partes - aplicação que, diga-se, não é questionada pela parte ré - preveem o piso salarial dos empregos abrangidos por ela e, da amostragem apontada pelo autor, conclui-se que não foram observados os valores relativos à função "Q - SERVENTE, SERVENTE DE SERVIÇO BRAÇAL E AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS", para a qual foi estabelecido o piso, a partir de 1/1/2017, de R$ 1.304,59 (fl. 80). O salário pago foi de apenas R$ 1.087,16.

Assim, julga-se procedente o pedido para condenar a ré ao pagamento das diferenças salariais resultante do valor salarial recebido (contracheques e TRCT) e o valor do piso salarial previsto nas CCT 2017, observando-se sua vigência, sendo devidos reflexos em férias e 1/3 constitucional, 13º salários, aviso prévio, horas extras pagas, FGTS+40%.

Indeferem-se reflexos em repouso semanal remunerado, porque a base de cálculo do piso é mensal, que já remunera os descansos hebdomadários (art. 7º, § 2º, Lei n. 605/49).

Indeferem-se reflexos em adicional de insalubridade, porque não tem como base de cálculo a remuneração do autor, nem o piso salarial da categoria (Súmula 48, I, do TRT12).

Destaque-se que a cláusula 10º, §2º, da mesma CCT 2017 previa que "na hipótese de qualquer alteração determinando percentual diverso para pagamento do adicional de insalubridade serão deduzidos todos os valores pagos a este título" (fl. 85). Assim, a base de cálculo mais benéfica foi convencionada sob a condição de que não houvesse percentual de adicional de insalubridade superior ao grau médio, o que era o caso dos autos, como se verá no tópico seguinte.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A questão foi submetida à perícia técnica, que concluiu que havia exposição do autor de modo habitual a riscos biológicos, fazendo jus ao adicional de insalubridade em grau máximo, de acordo com o anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78, sendo descrito no laudo a respeito dos EPIs (fls. 433-4):

"Identificado durante a inspeção pericial que os funcionários de Serviços Gerais dispõem de uniforme (calça, camiseta, jaleco e boné), calçado de segurança e luvas de proteção contra agentes químicos de CA nº 37.277. Apresentados nos autos pela reclamada, no documento de Id. 735bc29, recibos de entrega de EPIs, registrando o fornecimento de uniforme no início do pacto laboral, e inúmeros pares de luvas somente partir de 14/01/2017, estas sem a identificação do respectivo CA.

Considerando, portanto, os recibos de entrega de EPIs integrantes dos autos em conjunto com as observações anotadas in loco, constatamos que a reclamada não cumpriu com suas obrigações quanto ao fornecimento dos EPIs, por não comprovar o fornecimento de luvas de proteção durante toda a contratualidade e por não registrar o respectivo CA das luvas fornecidas a partir de janeiro de 2017".

A ré impugna as conclusões, sustentando que o autor não tinha contato permanente com os agentes insalubres, que havia EPIs e esses eram suficientes para a elisão dos riscos.

Ainda que a ré tenha razão ao impugnar o ponto de partida pericial, que considerou meras formalidades, em vez da prática efetiva durante o contrato de trabalho, no item 15.1 da NR-15 foi normatizado que são consideradas atividades ou operações insalubres as que se desenvolvem acima dos limites de tolerância previstos nos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12 e/ou nas atividades mencionadas nos anexos 6, 13 e 14.

Logo, o fornecimento de equipamentos de proteção não elide o pagamento do adicional de insalubridade nas atividades mencionados nos anexos 6, 13 e 14, como é o caso. No caso em tela, também houve controvérsia quanto às tarefas desempenhadas, descrevendo o autor que realizava diariamente a limpeza completa dos sanitários dos clientes do shopping, enquanto que a ré afirma que havia funcionários selecionados executando a higienização dos sanitários, grupo que não incluiria o demandante (fl. 433).

A despeito de inexistir prova da tarefa de higienização dos sanitários, ficou incontroverso que o autor recolhia o lixo gerado nos banheiros e lavava a lixeira central do shopping, o que serviu

igualmente de premissa fática para a conclusão pericial (fl. 440). Considerando que os banheiros do Floripa shopping recebem alto fluxo de pessoas, o serviço do servente que mantinha contato com o lixo desses ambientes não pode ser equiparado à higienização e coleta de lixo em sanitários de residências ou escritórios,estando correto o enquadramento pericial da atividade como de higienização e coleta de lixo urbano.

Aplica-se o entendimento da Súmula 448, II, do C.TST e da Súmula 46 do TRT12.

Por todo exposto, acolhe-se o laudo pericial e condena-se a ré ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau máximo, durante todo o pacto laboral, com reflexos em férias+1/3, 13º salário e FGTS+40%.

Indeferem-se reflexos em repouso semanal remunerado, porque a base de cálculo do adicional é mensal, que já remunera os descansos hebdomadários (art. 7º, § 2º, Lei n. 605/49).

Autoriza-se desde já o abatimento dos valores pagos sob mesmo título, tendo em vista que o autor já recebia do adicional de insalubridade em grau médio no pacto laboral.

Quanto à base de cálculo, como visto no tópico anterior, os dispositivos negociais condicionavam expressamente o critério mais vantajoso à percepção do adicional em grau médio (cláusula 10, § 2º, das CCTs).

Assim, fazendo jus o autor ao adicional em grau máximo, não se lhe aplica a norma coletiva invocada, mas sim o teor da Súmula Vinculante 4 do STF e da Súmula 48, I, do TRT12, para fazer valer, como base de cálculo, o salário mínimo nacional.

ADICIONAL DA ASSIDUIDADE

Requer o autor o pagamento dessa vantagem prevista nas CCTs da categoria.

A ré assevera que já pagou o benefício. Aponta que o benefício ficou restrito à CCT 2015, não sendo incluído pelas novas condições de trabalho pactuadas.

De fato, verifico que o adicional de assiduidade continuou a ser pago até final de 2015, quando a CCT 2016 deixou de conferir o benefício (fl. 63).

Assim, não houve falta de pagamento da parcela, mas imposição de novas condições de trabalho, o que está dentro dos poderes das entidades representativas, a teor do art. 613, II, da CLT.

Em réplica, o autor reconheceu a improcedência do pedido (fl. 396). Rejeita-se.

JORNADA DE TRABALHO

Anexados os controles de horários de toda a contratualidade, eles revelam regime de 12x36, com frequentes dobras de plantões.

Diferente do que sugere o obreiro em manifestação à documentação, encontram-se nos autos os cartões de novembro/2015 (fls. 175-6), abril/2016 (fls. 183 e 1855), agosto/2016 (fl. 178 e 189) e fevereiro/2017 (fls. 193-4). A anotação de extensas horas extras torna inverossímel a alegação de obstáculo à marcação escorreita dos horários de trabalho. Em verdade, muitos dos cartões registram dobras de plantões superiores às descritas na peça de ingresso, como as quatro dobras na última semana de julho de 2015, por exemplo, em vez de duas por semana como noticiado (fl. 172).

A prova testemunhal certifica a fidedignidade das anotações e refere que, mesmo quando havia novo preenchimento dos cartões pelo supervisor, em decorrência de rasuras, o responsável reproduzia as anotações do empregado - o que realmente se constata ser o caso, como nos meses de julho e agosto de 2015, quando houve anotações com grafia muito diferente à do autor (segundo a letra por ele reconhecida à fl. 176) e que, não obstante, computaram vários dias com dobras de plantões e execução de horas extras (fls. 171-3). Nesse sentido, pode-se notar ainda que há meses com poucas horas extras assinaladas com ambas grafias, como em setembro e outubro de 2016 (fls. 190-1). Essas são as conclusões que se extrai do testemunho de Solande, ouvida a convite do próprio autor:

"1. trabalhou na reclamada de agosto de 2016 a janeiro de 2017, aproximadamente, como respondeu que encarregada de limpeza no FLORIPA SHOPPING; 2. a depoente, durante o período de seu contrato, sempre foi a encarregada do autor, chegando a fiscalizar as anotações no cartão-ponto; [...] 5. o sistema de trabalho mais comum era trabalharem por três vezes na jornada de 12x36 e depois participarem de um plantão que durava das 6h às 23h, retornando depois ao sistema normal por mais três vezes consecutivas; 6. sempre que se participava de um plantão, no dia seguinte havia o gozo de uma folga; 7. o autor era bastante receptivo em aceitar a realização destes plantões, sendo bastante convocado para tanto, inclusive havendo dias em que dobrava os plantões; 8. também houve situações nas quais a depoente chegou a liberar o autor às 15h, ao invés das 18h, justamente pela sobrecarga do mesmo; 9. nos dois últimos meses trabalhados, o autor teve mais folgas e, nos demais, ele tinha pelo menos cinco folgas no mês; 10. todos os dias de trabalho e plantões eram anotados no cartão-ponto ; [...] 16. muitas vezes, quando os funcionários preenchiam de forma errada o cartãoponto ou o rasuravam, a supervisora ANDREIA e, posteriormente, ADRIANA, refaziam os cartões-ponto sem as rasuras, não podendo dizer a depoente se esse preenchimento se dava com o horário anterior ou se elas alteravam os

apontamentos; 17. em algumas oportunidades, o autor chegou a questionar sobre os apontamentos na folha e o pagamento no contracheque, tendo sido mostrado ao mesmo que a soma das horas extras estavam consignadas corretamente, mas ainda assim ele argumentava que tinha a impressão que tinha feito muito mais horas; 18. nos dias em que a depoente liberou o autor um pouco mais cedo, o mesmo usufruía o intervalo intrajornada da mesma forma que mencionado supra; 19. todas as horas laboradas pela depoente foram registradas e pagas, sendo que a depoente tinha bastante controle de seu registro e maior conhecimento 20. na época da depoente, além do intervalo intrajornada, não havia pausa para café".

A testemunha Marcos reforça:

"7. foi supervisor do autor por um período enquanto este estava no FLORIPA SHOPPING, mas não chegou a um ano; 8. nesse período, havia plantões, que o depoente chama de hora extra, com extensão da jornada até 23h, mas não tem como precisar quantos por mês o autor fazia; 9. o depoente não tem como precisar se o autor aceitava bastante esses plantões, pois só chegava ao conhecimento do depoente quem os tinha realizado; 10. sabe que desde a admissão do depoente, já havia a necessidade destes plantões, mas a aceitação foi opcional; [...] 13. era sempre o funcionário que preenchia o cartão-ponto, sendo que, no caso de haver rasuras ou erros, o próprio depoente levava de volta uma nova folha para o funcionário preencher; 14. não tem conhecimento se aconteceu de o autor não fazer horas extras em algum mês; [...] 16. todas as horas eram corretamente apontadas, tanto que o supervisor tem um controle e o funcionário tem outra; 17. melhor esclarecendo, a duplicidade do controle é apenas quanto à verificação do mesmo ponto; [...] 19. mesmo com o cartão apontando a jornada britânica, ou contratual, o mesmo foi preenchido pelo próprio funcionário".

Apesar de a empresa adotar sistema de compensação prevista nas CCTs, havia desrespeito constante dos descansos de 36h - no mínimo, uma vez por mês e, geralmente, por vários dias seguidos, como de julho a dezembro de 2015.

Assim, tenho por nulo o regime de compensação praticado.

São devidas, pois, as horas laboradas além da 8ª hora diária e 44ª semanais, o que mais benéfico, sem cumulação.

Registre-se que inexiste previsão contratual de jornada diária de 7h20min (fl. 154).

Ante a habitualidade, as horas extras geram reflexos em repousos semanais remunerados, aviso prévio indenizado, férias + 1/3, 13º salário, FGTS + 40%.

"O valor referente aos repousos semanais deve gerar reflexos em outras parcelas, conforme recente decisão do C. TST, em

julgamento de recurso repetitivo (IRR-10169-57.2013.5.05.0024)" . Observe-se: adicional de 50% e 100%, conforme as normas convencionais, à exceção dos domingos e feriados não compensados, quando o adicional é também de 100% (art. 9º da Lei 605/49 e Súmula 146 do TST); para aquelas horas destinadas à compensação, aplica-se somente o adicional de hora extra (Súmula 85, IV, do TST); evolução salarial do autor; divisor 220; base de cálculo deve ser integrada de todas parcelas salariais, o que inclui as verbas salariais deferidas acima (Súmula 264, TST).

; Faculta-se a dedução das parcelas pagas a título de horas extras e

reflexos, conforme a OJSDI-I 415 do C. TST e a Súmula 77 do TRT da 12ª Região.

Quanto ao intervalo intrajornada, os cartões de ponto consignam, em geral, a observância pela empregada, ressalvados alguns poucos dias, quando o intervalo era reduzido para cerca de 30-45 minutos (vide, por exemplo, 29/7/2015 e 27/10/2015), o que voltou a ser confirmado pelas testemunhas Solande e Marcos, respectivamente:

"11. o depoente fazia também intervalos de uma hora, mas havia também dias de maior movimento no SHOPPING, quando ele era solicitado para voltar um pouco antes do almoço, não podendo confirmar se o cartão-ponto era também anotado com esse intervalo mais reduzido ".

"15. é obrigatório o preenchimento correto de todo o cartão-ponto, sendo que, na falta de alguma anotação de intervalo, é porque o funcionário foi embora no período da tarde".

Diante do desrespeito ao intervalo mínimo do art. 71, caput, da CLT, condeno a empregadora ao seu pagamento, nos termos da Súmula 437 do TST, com adicional convencional de 50%. Não haverá reflexos, dada a eventualidade do descumprimento comprovado. No mais, observem-se os parâmetros definidos acima para as horas extras.

FGTS

Não havendo prova de adimplemento, ônus que competia à ré, como fato extintivo do direito do demandante (art. 818, CLT c/c art. 373, II, CPC), defere-se o recolhimento fundiário sobre as parcelas de que trata o art. 15 da Lei 8.036/90 durante o contrato de trabalho e deferidas acima (excetuando as férias+1/3 indenizadas - OJSDI-I 295 do TST), acrescido da multa de 40% do FGTS, na conta vinculada, autorizado o abatimento de eventuais depósitos havidos e a liberação ao autor por meio da apresentação da presente decisão, se necessário.

MULTAS CONVENCIONAIS MULTAS CONVENCIONAIS

Diante do assentado acima, houve violação à cláusula 8ª da CCT 2015 e da CCT 2016 e às cláusulas 8ª e 19ª da CCT 2017, referentes ao labor extraordinário e às verbas rescisórias, pelo defiro o pagamento de uma multa prevista na CCT 2015, uma multa prevista na CCT 2016 e duas multas previstas na CCT 2017, nos exatos termos da cláusula "PENALIDADES".

Não há previsão de multas mensais, nem houve descumprimento da cláusula 10ª, nem eram devidas verbas rescisórias em 2015 e 2016.

MULTA DO ART. 467 DA CLT

Rejeita-se, pois não houve incontrovérsia strictu sensu no presente

caso.

DANOS MORAIS

Vindica o autor uma indenização por danos morais, consistentes na discriminação racial e assédio da supervisora Andréa da Rosa Real. Descreve que a superior hierárquica tratava o reclamante e colegas de forma humilhante e com injúrias raciais, como "seu preto pobre", "volta para aquele teu país pobre", "seu pobre", "cala boca seu preto", "velho preto", "vagabundo". Acrescenta que a supervisora o perseguia, controlando suas idas ao banheiro e dando ordens contraditórias.

Nega a ré o cometimento de discriminação racial, assédio ou ofensa moral.

Nesse tópico, confirmou a testemunha Solande as ofensas raciais contra o autor pela supervisora Andréa, acrescentando que, como encarregada do setor, chegou a comunicar o fato aos níveis mais elevados da empresa, que permaneceram omissos:

"1. trabalhou na reclamada de agosto de 2016 a janeiro de 2017, aproximadamente, como respondeu que encarregada de limpeza no FLORIPA SHOPPING; 2. a depoente, durante o período de seu contrato, sempre foi a encarregada do autor, chegando a fiscalizar as anotações no cartão-ponto; [...] 12. já ouviu várias vezes a supervisora ANDREIA, que também era supervisora da depoente, proferindo xingamentos e ofensas diretas ao autor como "preto sujo", "haitiano nojento", "volta pro teu país", "vagabundo", "porco", dentre outros, inclusive pelo fato de o autor entender melhor o português, chegou a ter entrado em confronto direto com ela; 13. sabe que essa situação chegou ao conhecimento do Senhor JOSE ROBERTO, superior a Senhora ANDREIA; 14. a depoente interviu com relação a este mesmo tipo de tratamento da Senhora ANDREIA a outro funcionários, Senhor HEROL, que entendia muito pouco o português, levando o caso ao Senhor JOSE ROBERTO, que lhe respondeu para fingir que nada tinha acontecido ; 15. a testemunha se mostra bastante abalada e afirma, inclusive, que com relação ao funcionário relatado no item 14, a Senhora ANDREIA pedia para que ele falasse com sua própria boca as ofensas do item "12", mas começando com "eu sou"; [...] 21. o Senhor JOSE ROBERTO era funcionários da ORION e não levou ao conhecimento da direção do SHOPPING as agressões verbais mencionadas supra; 22. extraoficialmente, após a sua rescisão, chegou a comentar com o Doutor JÚLIO, detentor de cargo de relevância na ORION, sobre essas mesmas situações partindo da Senhora ANDREIA, mas sem entrar em muitos detalhes; 23. na ocasião, o Doutor JÚLIO ficou muito chocado, agradeceu a depoente e disse que tomaria providências; 24. sabe que depois da rescisão da depoente, a Senhora ANDREIA continuou ainda na função de supervisora, mas tem conhecimento de que não está mais nos quadros da empresa ".

A testemunha Marcos teve contato com o autor por poucos dias, uma vez que afirma categoricamente ter sido transferido para o Floripa shopping apenas em agosto de 2017, embora o autor tenha sido dispensado em março daquele ano. Assim, não tendo força para elidir as informações específicas trazidas por Solande:

"1. o depoente trabalha na reclamada há quatro anos, tendo começado em outubro de 2015; 2. trabalhou 10 meses como agente de estacionamento, tendo sido depois promovido a supervisor; 3. aproximadamente em agosto de 2017, foi transferido como supervisor do FLORIPA SHOPPING , ainda cuidando das farmácias da ilha; 4. não tem conhecimento quem era o supervisor no FLORIPA antes do depoente, e nem permanecia no local neste período; 5. não tem certeza com relação ao ano de admissão, mas tem certeza com relação aos períodos de transferência de local e mudança de função; 7. foi supervisor do autor por um período enquanto este estava no FLORIPA SHOPPING, mas não chegou a um ano; [...] 11. sabe que a supervisora ANDREIA chegou a cobrir umas férias do depoente enquanto ele estava no SHOPPING e depois é que assumiu o posto no SHOPPING; 12. nunca chegou ao conhecimento do depoente problemas de relacionamento e da forma de tratamento da Senhora ANDREIA com os funcionários; [...] 18. ratifica que não teve nenhum conhecimento sobre tratamento com discriminação racial voltada ao autor, tampouco partindo do mesmo alguma reclamação".

Sublinhe-se que as outras testemunhas convidadas pela ré tampouco seriam capazes de infirmar os elementos colhidos. A Sra. Gisele não era funcionária da ré, mas do shopping Floripa, razão por que o autor não se reportava a ela. Outrossim, o Sr. Júlio chegou a tomar providência quando recebeu denúncia da injúria racial, mas somente depois de janeiro de 2017, no final do contrato de trabalho do autor, ao tomar ciência dos fatos. Ademais, por se tratar de gerente da filial da reclamada em Florianópolis e

"responsável direto por qualquer responsabilização em caso de omissão na tomada de providências", como o apresentou a reclamada, teria interesse direto na resolução do feito e, portanto, credibilidade menor do que a Sra. Solande, que sempre foi a encarregada do setor onde trabalhava o demandante no Floripa shopping. Em suma, a prova testemunhal requerida pela ré era irrelevante para a decisão acerca desse tópico.

As ofensas e comentários racistas da preposta Andréa da Rosa Real causaram visivelmente sentimentos negativos, nervosismo e constrangimentos ao trabalhador, sobretudo por seu teor violento e xenófobo.

É cediço o dever de reparação dos danos morais decorrentes de práticas patronais discriminatórias e vexatórias, por força do art. 1º, inciso III; art. 3º, inciso IV; e art. 5º, inciso X, todos da CF/88. Tais dispositivos constitucionais asseguram a inviolabilidade da honra, intimidade e imagem, bem como protegem a dignidade humana. Dessarte, a omissão dolosa da ré em propiciar ambiente de trabalho ausente de declarações preconceituosas, de perseguições racistas e xenófobas, traz a tona a violação a direitos de personalidade do autor.

Para casos semelhantes de discriminação racial, o e. TST tem fixado o parâmetro de R$ 50.000,00, considerando irrisórios valores fixados em patamar inferior, como demonstram as seguintes ementas:

RECURSO DE REVISTA. DISCRIMINAÇÃO RACIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. VALOR ARBITRADO. MAJORAÇÃO. Constatada a irrisoriedade do quantum arbitrado a título de indenização por danos morais (R$10.000,00 - dez mil reais), à luz do disposto no art. 5º, V, da Constituição Federal, é de se adequá-la ao correspondente agravo sofrido pela vítima, o que, tendo em vista a reprovável e repugnante natureza racial da discriminação sofrida pelo obreiro no ambiente de trabalho, bem como o caráter pedagógico-sancionatório da pena, recomenda a sua majoração para R$50.000,00 (cinquenta mil reais). Conhecido e provido. (RR - 831-24.2012.5.09.0011 , Redator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 25/11/2014, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/05/2015)

[...] RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. DANOS MORAIS CAUSADOS AO EMPREGADO. CARACTERIZAÇÃO. GRAVES OFENSAS VERBAIS TIPIFICADORAS DE CONDUTA PRECONCEITUOSA E RACISTA. DESREPEITO À CONDIÇÃO HUMANA. A responsabilidade civil do empregador pela reparação decorrente de danos morais causados ao empregado pressupõe a existência de três requisitos, quais sejam: a conduta (culposa, em regra), o dano propriamente dito (violação aos atributos da personalidade) e o nexo causal entre esses dois elementos. O primeiro é a ação ou omissão de alguém que produz consequências às quais o sistema jurídico reconhece relevância. É certo que esse agir de modo consciente é ainda caracterizado por ser contrário ao Direito, daí falar-se que, em princípio, a responsabilidade exige a presença da conduta culposa do agente, o que significa ação inicialmente de forma ilícita e que se distancia dos padrões socialmente adequados, muito embora possa haver o dever de ressarcimento dos danos, mesmo nos casos de conduta lícita. O segundo elemento é o dano que, nas palavras de Sérgio Cavalieri Filho, consiste na "[...] subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral". Finalmente, o último elemento é o nexo causal, a consequência que se afirma existir e a causa que a provocou; é o encadeamento dos acontecimentos derivados da ação humana e os efeitos por ela gerados. No caso, o quadro fático registrado pelo Tribunal Regional revela que o autor era tratado verbalmente pelo seu superior hierárquico de forma desrespeitosa e com termos chulos, na frente de seus colegas de trabalho, inclusive mediante a utilização de palavras de baixo calão; era chamado de burro, King Kong, macaco, preto e vagabundo, agressividade também constatada por prova documental (e-mails). Houve atitude discriminatória, racista e preconceituosa, materializada na adjetivação dirigida ao reclamante, especialmente pela circunstância alusiva à cor de sua pele, pois, como dito, apesar da comum atitude ofensiva, os negros eram particularmente atingidos, segundo revelou a prova registrada no acórdão. Demonstrado o dano decorrente da conduta do empregador, deve ser mantido o acórdão regional que o condenou a indenizá-lo. Recurso de revista de que não se conhece. DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. ARBITRAMENTO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. Ainda que se busque criar parâmetros norteadores para a conduta do julgador, certo é que não se pode elaborar uma tabela de referência para a reparação do dano moral. A lesão e a reparação precisam ser avaliadas caso a caso, a partir de suas peculiaridades. Isso porque, na forma prevista no caput do artigo 944 do Código Civil, "A indenização mede-se pela extensão do dano". O que se há de reparar é o próprio dano em si e as repercussões dele decorrentes na esfera jurídica do ofendido. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional majorou a indenização em cinquenta vezes o último salário do autor, de R$ 1.760,85, perfazendo R$ 88.042,50, com base nos seguintes aspectos: "gravidade do procedimento patronal comprovado, suas

repercussões nos diversos setores da vida do ex-empregado, a capacidade econômico-financeira da reclamada e função terapêutica da medida". Não obstante tenha reservas pessoais quanto à utilização de critérios patrimonialistas calcados na condição pessoal da vítima e na capacidade econômica do ofensor para a quantificação do dano moral, verifico que, na situação em exame, o valor arbitrado pela Corte de origem mostra-se proporcional em relação à própria extensão do dano - ser tratado de forma agressiva, injuriosa e desrespeitosa por seu superior hierárquico, quer de forma verbal como escrita. A única exceção à reparação que contemple toda a extensão do dano está descrita no parágrafo único do artigo 944, já referido. Todavia, constitui autorização legislativa para a redução equitativa em razão do grau de culpa do ofensor, hipótese não constatada no caso em tela. Recurso de revista de que não se conhece. (...). (RR - 228600-

85.2005.5.02.0068 , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 11/02/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/02/2015)

[...] DANO MORAL. DISCRIMINAÇÃO RACIAL. OFENSA A DIGNIDADE DO TRABALHADOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. QUANTUM EXCESSIVO. O montante indenizatório, fixado em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) revela possível afronta ao art. 944 do Código Civil, merecendo melhor análise. Demonstrada a condição descrita na alínea "c" do art. 896 da CLT. Agravo de Instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. DANO MORAL. DISCRIMINAÇÃO RACIAL. OFENSA A DIGNIDADE DO TRABALHADOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. PROVIDO. O montante indenizatório, fixado em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) destoa de julgamentos proferidos por esta Corte Superior, pois em valor muito superior àquele habitualmente arbitrado, revelando ofensa ao art. 944 do Código Civil. Em razão disso, determina-se a redução do "quantum" indenizatório em proporção a sua extensão; a gravidade da conduta; capacidade econômica das partes; o escopo do instituto, pedagógico e compensatório; de acordo com os parâmetros erigidos pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, fixando-o em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Recurso de revista provido. (RR - 398800-37.2006.5.02.0086 , Relator Desembargador Convocado: José Rêgo Júnior, Data de Julgamento: 26/08/2015, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/09/2015)

Em consonância com esses precedentes, deve ser considerada a gravidade da presente lesão (violação a preceitos fundamentais, ligados à dignidade humana), a intensidade do dano (soma de episódios ao longo da contratualidade), a culpabilidade da empresa (omissão intencional em relação à conduta da supervisora), além da teoria do desestímulo, porquanto a condenação em indenização por danos morais tem um valor educativo-pedagógico para o infrator e também para a sociedade como um todo.

Assim, arbitra-se o pagamento de indenização por danos morais (art. 186 e 927 do CCB/02) em R$ 50.000,00, deferindo, porém, em razão dos limites do pedido, o valor de R$ 30.000,00 (art. 492 do CPC).

Fica autorizada, desde já, a utilização da presente sentença para representação pelo autor, caso haja interesse, junto ao Ministério Público Estadual, para apuração do crime de injúria racial cometido por Andréa da Rosa Real (art. 145, parágrafo único, do Código Penal).

Tendo em vista a notícia de práticas de injúria racial contra outros empregados, colegas do autor, oficie-se o Ministério Público do Trabalho para as providências administrativas e penais cabíveis, requerendo o rigor de praxe.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Após muitos e muitos anos deferindo a condenação pelos honorários advocatícios independente dos critérios restritivos elencados na Súmula 219, I, do C. TST, e ressalvando expressamente meu ainda entendimento quanto à sua plena e irrestrita aplicabilidade nesta Justiça Especializada e, ainda, em via de mão dupla, curvo-me ao entendimento sumular supra, para indeferir a verba honorária in casu por não presentes de forma concomitante os requisitos lá elencados, quais sejam, estar a parte assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

Quanto ao pedido do pagamento de indenização para repor o desembolso de 20% a título de verba honorária, indefere-se, eis que inaplicável ao processo do trabalho, conforme atesta, inclusive, a jurisprudência desse Regional:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDENIZAÇÃO DO VALOR GASTO. As perdas e danos, dispostas nos art. 389 e 404 do Código Civil pressupõe o não cumprimento, culposa ou dolosamente, de uma obrigação. A escolha pelo empregado de advogado particular para representá-lo decorre do seu livre arbítrio, não cabendo, por esta razão, na justiça do trabalho a condenação do empregador ao pagamento de indenização pelos dispêndios decorrentes dessa contratação, sob pena de ser subvertido o princípio do jus postulandi e não observadas as regras da Lei n. 5.584/70, bem como o entendimento consolidado pelas Súmulas ns. 219 e 329 do e. TST.(000370-51.2015.5.12.0015 Local: SECRETARIA DA 2A

TURMA;Publicação: 11/03/2016;Desembargador(a): ROBERTO BASILONE LEITE ).

JUSTIÇA GRATUITA

Defere-se ao reclamante os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos da redação do artigo 790, §3°, da CLT vigente na época do ajuizamento (declaração de fl. 20), isentando-o do pagamento de emolumentos dos serventuários, custas e taxas, sem prejuízo da averiguação da veracidade dos termos da declaração citada e respectiva cominação das penas porventura cabíveis.

HONORÁRIOS PERICIAIS

A reclamada foi sucumbente quanto ao objeto da prova pericial realizada, devendo arcar de forma integral com os honorários periciais, os quais, tendo em vista a técnica e o labor utilizado, são neste ato, moderadamente fixados em R$ 1.000,00.

RECOLHIMENTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

Conforme os termos dos provimentos 01/96, 01 e 02/93 da Corregedoria Geral do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, as Leis nºs 8.212/91, 8.260/93 e 8.541/92; em atenção ao disposto no art. 114, § 3° da Constituição Federal/1988, bem assim no art. 832, § 3°, da CLT, determina-se que sejam observados os seguintes parâmetros para desconto junto às importâncias a serem recolhidas a título de imposto de renda e previdência social:

1) quanto aos descontos previdenciários : a) o desconto será feito com base no critério estabelecido no art. 276, § 4° do Decreto n.º 3.048/99, ou seja, mediante cálculo mês a mês, observado o limite máximo do salário de contribuição; b) em caso de execução, serão executadas perante a Justiça do Trabalho somente as contribuições previstas no art. 195, inciso I, "a", e II, da Constituição Federal/1988, haja vista o critério restritivo adotado pelo § 3°do art. 114 da Carta Magna; c) à reclamada será facultada a retenção da parcela de contribuição do empregado, observado o limite máximo do salário de contribuição, mês a mês; d) a dívida previdenciária, para efeitos de incidência de juros e multa (art. 34 e 35 da Lei 8.212/91), terá como o fato gerador: para o serviço prestado até 4-3 -2009, o efetivo pagamento do débito trabalhista em juízo, só havendo incidência de juros e multa caso o executado não recolha as contribuições previdenciárias até o dia 2 do mês seguinte ao desse pagamento e, para o serviço prestado de 5-3-2009 em diante, o fato gerador é a prestação dos serviços, independentemente da citação do executado, cuja apuração se fará mediante os critérios próprios estabelecidos na legislação previdenciária (art.879, § 4° da CLT, com redação dada pela Lei n.º 10.035/2000), conforme Súmula 80 deste E. TRT; e) os juros de mora sobre os débitos trabalhistas, os quais possuem natureza indenizatória, não integram a base de cálculo do débito previdenciário; f) compete ao empregador comprovar nos autos, o recolhimento das referidas quantias, até o dia 02 do mês seguinte ao da liquidação da sentença; g) juros e multa são de exclusiva responsabilidade do empregador, único responsável pelo não recolhimento na época devida.

2) quanto aos descontos fiscais : a) nos termos da Lei 12.350 de 20/12/2010, que acrescentou o artigo 12-A e parágrafos à Lei 7.713/88 e IN RFB n°1.127 (DOU 08/02/11), conforme o regime de caixa; b) não haverá cobrança de multa, pois os fatos geradores do imposto de renda, embora já existissem, eram controvertidos ao tempo da prestação de serviços; c) qualquer valor devido a título de juros de mora pelo atraso no recolhimento do imposto de renda ficará a cargo da ré, efetiva responsável pelo atraso; d) compete ao empregador comprovar nos autos o recolhimento das referidas quantias, no prazo de dez dias após o efetivo pagamento dos créditos trabalhistas; e) os juros de mora não integram a base de cálculo para a incidência do imposto de renda (OJ nº 400 do TST);

Competência executória : Esta Justiça Especializada não detém competência para executar as contribuições sociais devidas a terceiros, em conformidade com o entendimento pacífico deste E. Regional inscrito em sua Súmula n° 06, publicada em 18/11/2009. Porém, quanto aos RAT, como também decorrem das decisões proferidas no Juízo Trabalhista, estão insertos no disposto no art. 195 da Constituição Federal, sendo, portanto, esta Justiça Especializada competente para a sua execução (art. 114, inc. VIII, da CF).

ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA

Os títulos deferidos supra serão acrescidos de correção monetária na época própria (art. 459, parágrafo único, da CLT), exceção das hipóteses em que o pagamento do salário ocorria no próprio mês da competência, observando-se os termos da Súmula 200 do C. TST, contados a partir da data de ajuizamento.

Com relação à correção monetária, altero o entendimento anterior para aplicar os fatores de atualização na forma como estiverem vigentes na época da liquidação, conforme vem orientando o E. Regional, diante da ausência de decisão definitiva a respeito da matéria, como se observa das seguintes razões de decidir:

"Nos julgamentos perante o Tribunal Superior do Trabalho, na linha do decidido no processo ArgInc 479.60.2011.5.04.0231, tem-se entendido pela utilização da TR até 24.03.2015 e do IPCA-E a partir de 25.03.2015, como índice de atualização monetária dos créditos

trabalhistas.

Não obstante, conforme Ofício Circular CSJT.GP.SG nº 15/2018, como ainda não se consumou o trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Reclamação Constitucional nº 22.012, permanece válida a aplicação da TR, de modo que a alteração da tabela mensal de índices de atualização monetária com a utilização do IPCA-E somente será efetuada após o trânsito em julgado do decidido na aludida Reclamação.

Com isso, considerando que a matéria ainda carece de uma resposta jurisdicional definitiva, revela-se prudente, por ora, decidir seja aplicado o índice vigente na época da liquidação dos créditos trabalhistas, conforme tabela única do CSJT, posto que o Tribunal Superior do Trabalho, ao qual o Órgão se coliga, é o que tem a atribuição maior de unificação dos entendimentos jurídicos em território pátrio, em especial questão tão objetiva, jurídica e matemática como o índice de atualização monetária, devendo obediência direta ao STF.

Assim, quanto ao índice de correção monetária, determino seja aplicado o índice de atualização monetária vigente na época da liquidação dos créditos trabalhistas, em fase de execução, conforme tabela única do CSJT."

(RO 0000240-06.2017.5.12.0043, Rel. HELIO HENRIQUE GARCIA ROMERO, 5ª Câmara, Data de Assinatura: 23/08/2018)

Quanto aos danos morais, juros de mora a partir do ajuizamento da reclamação trabalhista (Súmula n°439 do C. TST). Quanto à correção monetária, considera-se sua incidência a partir da data em que se constituiu o direito - em caso de dano moral, é a data em que é fixado o valor (logo, quando da prolação da sentença, se em valor já definido). Exegese dos artigos 39, § 1º, da Lei nº 8.177/91 e 883 da CLT.

Referente a aplicabilidade da taxa SELIC, encontra-se determinada pelo artigo 89 da Lei 11.941/09.

III. DISPOSITIVO

PELO EXPOSTO , a 7ª Vara da Justiça Federal do Trabalho de Florianópolis julga PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados por AIMABLE DEBORNE para condenar ORION RECURSOS HUMANOS LTDA. a pagar-lhe as seguintes verbas, nos termos da fundamentação supra:

a) diferenças do aviso prévio indenizado (3 dias);

b) diferenças salariais resultante do valor salarial recebido e o valor do piso salarial previsto nas CCT 2017, com reflexos;

c) adicional de insalubridade, em grau máximo, com reflexos, autorizado o abatimento dos valores pagos a iguais títulos; d) horas extras e reflexos;

e) intervalo intrajornada;

f) FGTS da contratualidade e sobre as verbas acima (exceto sobre as férias indenizada com 1/3), com o acréscimo da multa de 40%, na conta vinculada, autorizada a dedução dos valores eventualmente já recolhidos e a liberação ao autora por meio da apresentação da presente decisão, se necessário;

g) multas convencionais;

h) indenização por danos morais (R$ 30.000,00).

Os títulos supra deferidos serão apurados em regular liquidação de sentença, acrescidos de correção monetária e juros de mora, conforme os parâmetros da fundamentação, inclusive quanto às deduções deferidas.

Observar-se-ão os prazos, parâmetros e penalidades determinadas na fundamentação acerca da anotação na CTPS do autor.

Defere-se ao reclamante os benefícios da Justiça Gratuita.

Fica a ré obrigada pelos honorários periciais fixados em R$ 1.000,00.

Apurar-se-á o IR e as contribuições previdenciárias também nos termos da fundamentação. Para os efeitos do artigo 832, parágrafo 3°, da CLT e §1º do art. 43 da Lei 8.212/91 com as alterações da Lei 11.941/09, as verbas referentes a aviso prévio, férias+1/3, FGTS+40%, multas convencionais e indenização por danos morais são de natureza indenizatória. As demais, são consideradas de natureza salarial, tudo conforme o disposto na Lei 8.212/91, em consonância com o artigo 214, do Decreto 3.048/99 e IN SRF nº15/2.001.

Confirmado o decisum, deverá a reclamada comprovar nos autos o recolhimento das cotas previdenciárias sobre as parcelas deferidas, nos termos da Lei 8.620/93. Ainda deverá comprovar a retenção dos eventuais valores devidos a título de imposto de renda.

Custas pela reclamada sobre R$ 60.000,00, valor estimativo e provisório ora arbitrado à condenação, no importe de R$ 1.200,00. Oficie-se in continenti o Ministério Público do Trabalho para as providências administrativas e penais cabíveis, considerando a notícia de práticas de injúria racial contra outros empregados da ré, requerendo o rigor de praxe.

Fica autorizada a utilização da presente sentença para representação pelo autor, caso haja interesse, junto ao Ministério Público Estadual, para apuração do crime de injúria racial cometido por Andréa da Rosa Real (art. 145, parágrafo único, do Código Penal).

Intimem-se as partes e a União.

Nada mais.

Assinatura

FLORIANOPOLIS, 13 de Março de 2019

DANIELLE BERTACHINI

Juiz(a) do Trabalho Substituto(a)