Andamento do Processo n. 0053814-16.2018.4.02.5104 - Mandado de Segurança - 19/03/2019 do TRF-2

3a Vara Federal de Volta Redonda

Boletim: 2019000014

MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL/TRIBUTÁRIO

Mandado de Segurança - Procedimentos Regidos por Outros Códigos, Leis Esparsas e Regimentos -Procedimentos Especiais - Procedimento de Conhecimento - Processo de Conhecimento - Processo Cível e do Trabalho

41 - 0053814-16.2018.4.02.5104 Número antigo: 2018.51.04.053814-1 (PROCESSO

ELETRÔNICO)

Distribuição-Sorteio Automático - 11/04/2018 16:00

03ª Vara Federal de Volta Redonda

Magistrado (a) BRUNO OTERO NERY

AUTOR: QUIMINVEST IND/ COM/ LTDA

ADVOGADO: SP128341 - NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES

ADVOGADO: RJ136118 - NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES

REU: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM VOLTA REDONDA

REU: UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

PODER JUDICIÁRIO JRJJEF

JUSTIÇA FEDERAL

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO 03ª Vara Federal de Volta Redonda

Processo MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL/TRIBUTÁRIO - nº 0053814-16.2018.4.02.5104 (2018.51.04.053814-1)

Autor: QUIMINVEST IND/ COM/ LTDA.

Réu: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM VOLTA REDONDA E OUTRO.

SENTENÇA TIPO B2

I – RELATÓRIO

A sociedade empresária QUIMINVEST INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA ajuizou o presente mandado de segurança em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM VOLTA REDONDA, com o pedido de concessão da segurança para a proteção do alegado direito líquido e certo de não ser obrigada a recolher a COFINS e a contribuição para o PIS com a inclusão do ICMS na base de cálculo das duas contribuições. Requereu, ainda, o reconhecimento do direito à compensação tributária dos indébitos decorrentes da inclusão do referido imposto na base de cálculo das contribuições em tela.

A inicial, de fls. 01/16, veio acompanhada dos documentos de fls. 17/32.

Emenda da inicial a fls. 40/42.

Custas integralmente recolhidas (fls. 37 e 45).

A fls. 46/49 foi deferida a liminar, suspendendo a exigibilidade dos créditos tributários apuráveis mediante a inc lusão do ICMS na base de c álc ulo do PIS e da COFINS.

Informações prestadas a fls. 54/89, tendo a autoridade coatora alegado (i) inadequação da via eleita; (ii) ausência de interesse processual e (iii) ausência de direito líquido e certo. No mérito, pugno u pela improcedência do pedido.

O MPF não manifestou interesse em intervir no feito, haja vista ausência de interesse público (fls. 91). Embargos de declaração de fls. 92/99, aos quais se negou provimento (fls. 100/103).

É, no que interessa, o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO

Rejeito a preliminar de falta de interesse de agir, eis que a cobrança do tributo com adoção de sistemática diversa da qual a parte autora entende devida é o suficiente para que se demonstre a existência de pretensão resistida na seara administrativa, apta a ensejar a atuação jurisdicional.

Também rejeito as preliminares de falta de adequação da via eleita e de não comprovação de existência de direito líquido e certo, eis que a existência desse último elemento é compatível com o julgamento da procedência do pedido, não se constituindo em requisito de admissibilidade da demanda, como faz crer a autoridade coatora em sua preliminar. Assim, o pedido deve ser analisado com base na teoria da asserção.

No mérito, o deslinde da controvérsia suscitada na presente demanda passa por saber se – tal como pretendido pela impetrante – esta tem, ou não, direito a recolher a contribuição para o PIS e a contribuição para o financiamento da Seguridade Social (COFINS) sem a inclusão, na base de cálculo dessas duas contribuições, do ICMS.

O colendo Supremo Tribunal Federal, ao concluir, em 08/10/2014, o julgamento do Recurso Extraordinário nº 240785/MG, sufragou entendimento que se afina com a tese defendida pela ora impetrante neste mandado de segurança, conforme se depreende do Informativo/STF nº 762, divulgado em 21/10/2014, do qual se extrai – em relação ao julgamento do referido recurso extraordinário – o seguinte:

“O valor retido em razão do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF [“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: ... b) a receita ou o faturamento”] — v. Informativos 161 e 437. Com base nesse entendimento, o Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, proveu recurso extraordinário. De início, deliberou pelo prosseguimento na apreciação do feito, independentemente do exame conjunto com a ADC 18/DF (cujo mérito encontra-se pendente de julgamento) e com o RE 544.706/PR (com repercussão geral reconhecida em tema idêntico ao da presente controvérsia). O Colegiado destacou a demora para a solução do caso, tendo em conta que a análise do processo fora iniciada em 1999. Ademais, nesse interregno, teria havido alteração substancial na composição da Corte, a recomendar que o julgamento se limitasse ao recurso em questão, sem que lhe fosse atribuído o caráter de repercussão geral. Em seguida, o Tribunal entendeu que a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento. Vencidos os Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes, que desproviam o recurso. O primeiro considerava que o montante do ICMS integraria a base de cálculo da COFINS por estar incluído no faturamento e se tratar de imposto indireto que se agregaria ao preço da mercadoria. O segundo pontuava que a COFINS não incidiria sobre a renda, e nem sobre o incremento patrimonial líquido, que considerasse custos e demais gastos que viabilizassem a operação, mas sobre o produto das operações, da mesma maneira que outros tributos como o ICMS e o ISS. Ressaltava, assim, que, apenas por lei ou por norma constitucional se poderia excluir qualquer fator que compusesse o objeto da COFINS.” (destaquei)

Antes mesmo do julgamento do referido RE nº 240785/MG, os egrégios TRF da 1ª Região e TRF da 3ª Região já haviam proferido decisões contrárias à inclusão de impostos (ICMS e/ou ISS) na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Confira-se:

“EXCLUSÃO DO ICMS E/OU ISSQN DAS BASES PIS E/OU COFINS - RE Nº 240.785/MG.

1- A retomada do curso das ações relativas à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e/ou COFINS deriva do vencimento do prazo de suspensão (e prorrogação) tratado na MC-ADC nº 18/DF (STF). Precedente (TRF1/S4): EIAC nº 2006.38.06.004793-7/MG.

2- Em guinada jurisprudencial (interpretativa) capitaneada pelo STF (RE nº 240.785/MG, pendente), tem-se que, a prevalecer a "ratio essendi" do voto do relator (Min. MARCO AURÉLIO), como até aqui a maioria formada indica que o ICMS, tributo não federal (CF/88), não constitui, sob nenhum prisma, receita do contribuinte, mas, sim, do ente público tributante ao qual pertence, não estando contida, então, no conceito de faturamento nem no de receita bruta, fora, portanto, da base de cálculo do PIS (Lei nº 9.715/98), mas "ônus" do sujeito passivo, não recurso que lhe pertença adveniente de operações de venda ou de prestação de serviços (riquezas tributáveis, fatos geradores).

3- Não se trata de afastar normas do PIS por suposta inconstitucionalidade, que atrairiam, se e quando, o art. 97 da CF/88, mas de compreender a real natureza do conceito "legal" de renda, de faturamento e do ICMS, tomando c omo norte a literalidade que deriva do art. 110 do CTN.

4- O pendente RE nº 240.785/MG, se, por um lado, tem a força necessária para afastar a tributação vindoura (a partir do trânsito em julgado), não a tem, entretanto, para autorizar pura e simplesmente de já a repetição, dada a potencial modulação temporal pelo STF (art. 27 da Lei nº 9.868/99, c/c RE nº 353.657/PR), reclamando, a possível repetição (restituição e/ou compensação), a conclusão do julgamento paradigma, já, inclusive, por culto ao prévio trânsito em julgado exigido pelos art. 170-A do CTN e art. 100 da CF/88, atendida, em reforço de argumento, a prescrição/decadência como elucidada pelo STF (RE nº 566.621/RS).

5- Apelação e remessa oficial, tida por interposta, provida em parte: pedido procedente em parte.

6- Peças liberadas pelo Relator, em Brasília, 13 de novembro de 2014., para publicação do acórdão.” (AC 78706220134013400, JUIZ FEDERAL ÁVIO MOZAR JOSÉ FERRAZ DE NOVAES (CONV.), TRF1 - SÉTIMA TURMA, e-DJF1 DATA:21/11/2014 PÁGINA:433. - destaquei).

“PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LC 118/2005. PIS - COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS. NÃO CABIMENTO. COMPENSAÇÃO. ART. 74 DA LEI 9.430/1996 E LEI 10.637/2002. TAXA SELIC. POSSIBILIDADE.

1. A segunda parte do art. da LC 118/2005 foi declarada inconstitucional, e considerou-se válida a aplicação do novo prazo de cinco anos apenas às ações ajuizadas a partir de 9/6/2005 - após o decurso da vacatio legis de 120 dias (STF, RE 566621/RS, rel. ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe de 11/10/2011).

2. O ministro Marco Aurélio, do STF, ao proferir seu voto no julgamento do RE 240785/MG - cuja conclusão encontra-se suspensa em razão do pedido de vista do ministro Gilmar Mendes - deu provimento

o recurso por entender que inclusão do ICMS, como faturamento, na base de cálculo da COFINS configura violação ao art. 195, I, da CF.

3. A fundamentação utilizada para a não inclusão do ICMS na base da COFINS autoriza, também, a exegese segundo a qual não deve ser aplicado na base de cálculo do PIS.

4. O raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS também é cabível para excluir o ISSQN.

5. Compensação autorizada nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996 e Lei 10.637/2002.

6. Apelação a que se dá parcial provimento.” (AC 12513820134013814, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 DATA:21/11/2014 PÁGINA:638. - destaquei).

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL RECONHECIDO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES. PRESCRIÇÃO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. Reconhecida a ocorrência de erro material, necessária a correção do acórdão para adequar-se aos termos do pedido inicial.

2. O ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista recente posicionamento do STF sobre a questão no julgamento, ainda em andamento, do Recurso Extraordinário nº 240.785-2.

3. Embora o referido julgamento ainda não tenha se encerrado, não há como negar que traduz concreta expectativa de que será adotado o entendimento de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

4. O regime a ser adotado para a compensação é o vigente ao tempo da propositura da ação.

5. A compensação a ser realizada poderá ser feita com parcelas vencidas e vincendas de débitos tributários, tendo em vista a ausência de disposição em sentido contrário no Código Tributário Nacional (art. 170) e na recente legislação sobre a matéria (Lei 9.430/96, alterada pela Lei 10.637/02).

6. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado da decisão, a teor do disposto no artigo 170-A do CTN, conforme o decidido no Recurso Especial representativo de controvérsia n. 1167039.

7. A correção monetária deve ser efetuada de acordo com a taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/1995). Precedentes do C.STJ.

8. Inaplicável, para a compensação, o disposto no artigo 167, do CTN, que se restringe à repetição do indébito.

9. Apelo provido.

10. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos, sem efeitos modificativos do resultado do julgamento.” (AMS 00065440220114036110, DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRCIO MORAES, TRF3 -TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/11/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO:. - destaquei).

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DESCABIMENTO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 240.785-MG, sinaliza no sentido da impossibilidade de cômputo do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS, afastando o entendimento sumulado sob o nº 94 do STJ que prescrevia que "A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de calculo do FINSOCIAL." Desta forma, reconheço a plausibilidade da tese defendida neste mandado de segurança, razão pela qual não deve ser admitida a inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Em relação ao pedido de compensação, sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), o c . Superior Tribunal de Justiç a c onsolidou entendimento no sentido de que, em se

tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, porquanto os novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não consto u da causa de pedir e não foi objeto de exame nas instâncias ordinárias, esbarrando no requisito do prequestionamento, viabilizador dos recursos extremos. Ainda assim, o c. STJ ressalva o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios. Destarte, revendo em parte meu posicionamento anterior, reconheço o direito à compensação pelo regime jurídico vigente à época do ajuizamento (Lei nº 10.337/2002), considerando-se prescritos os créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior a cinco anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo da Lei Complementar nº 118/2005, tendo em vista que a ação foi proposta em 15/10/2012. Quanto à comprovação do indébito, destaco que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.111.003/PR, de relatoria do Ministro Humberto Martins, sob a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil, firmou o entendimento de que, em demanda voltada à repetição de indébito tributário, basta a comprovação da qualidade de contribuinte do autor, não sendo necessária a juntada de todos os demonstrativos de recolhimento do tributo no momento do ajuizamento da ação, por ser possível a sua postergação para a fase de liquidação, momento em que deverá ser apurado o quantum debeatur. Os créditos da impetrante devem ser atualizados, desde a época do recolhimento indevido (Súmula STJ nº 162), na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 134/2010 do Conselho da Justiça Federal, com as alterações introduzidas pela Resolução nº 267/2013. Esclareço que a taxa SELIC está prevista tanto na Resolução CJF nº 134/2010, como no Código Civil, tratando-se de índice legal que engloba a correção monetária e os juros de mora. Insta salientar, que o termo inicial para incidência de juros de mora (citação) ocorrerá, necessariament e, quando já houver a incidência da taxa SELIC a título de correção monetária. Apelação e remessa oficial, tida por ocorrida, não providas.” (AMS 00180203320124036100, DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, TRF3 -TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/11/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO:. - destaquei).

Importa notar, ainda, que, depois de julgar aquele RE nº 240785/MG, o Supremo Tribunal Federal voltou a discutir a matéria por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574706/PR, tendo, nesta feita, reafirmado seu entendimento de que o ICMS (e, por óbvio, o ISS) não integra a base de cálculo da PIS/COFINS. Isso ficou registrado no Informativo/STF nº 857 (divulgado em 27/03/2017), no qual se lê que:

“O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS. Com essa orientação, o Tribunal, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário no qual se discutia a possibilidade de inclusão do montante do ICMS gerado na circulação de mercadoria ou prestação de serviço no conceito de faturamento para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS — v. Informativo 856.

Prevaleceu o voto da ministra Cármen Lúcia (Presidente e relatora). Consignou que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre. Assim, enquanto o montante de ICMS circula por suas contabilidades, os sujeitos passivos das contribuições apenas obtêm ingresso de caixa de valores que não lhes pertencem. Em outras palavras, o montante de ICMS, nessas situações, não se incorpora ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, até porque tais valores são destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal.

Ponderou, igualmente, que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a bas e de cálculo da contribuição para o PIS ou da COFINS.

Asseverou que tanto a análise jurídica quanto a contábil do ICMS — ambas pautadas em sua não cumulatividade, principal característica desse tributo — revelam não ser possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, nem também excluí-lo totalmente. Isso porque, enquanto parte do montante do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele mantém-se no patrimônio do contribuinte até a realização de nova operação. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS, entretanto, leva em consideração apenas o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, I, da CF.

Sobre esse aspecto, também com fundamento na doutrina, pontuou que a Constituição, no tocante à compensação, consagrou a ideia de que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e o subtraendo é o montante de imposto anteriormente cobrado ou cobrável. O realizador da operação ou prestação tem o direito constitucional subjetivo de abater do montante do ICMS a recolher os valores cobrados, a esse título, nas operações ou prestações anteriores. O contribuinte, se for o caso, apenas recolhe aos cofres públicos a diferença resultante dessa operação matemática.

Assim, nem todo montante de ICMS é recolhido pelos contribuintes posicionados no meio da cadeia (distribuidor e c omerc iante), ou seja, parte do valor do ICMS destac ado na fatura é aproveitada pelo

contribuinte para compensar com o montante do imposto gerado na operação anterior. Em algum momento, ainda que não exatamente o mesmo, ele será recolhido e, por isso, não constitui receita do contribuinte. Logo, ainda que contabilmente escriturado, não guarda expressa definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, pois o valor do ICMS tem como destino fiscal a Fazenda Pública.

Ademais, por ser inviável a apuração do ICMS, considerando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil ou escritural do imposto. Nesse sentido, o montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, com base no total de créditos decorrentes de aquisições e no total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Em suma, o princípio da não cumulatividade operacionaliza-se por meio da compensação entre débitos e créditos na escrituração fiscal.

Para a relatora, o regime da não cumulatividade impõe concluir que, embora se tenha a escrituração da parcela do ICMS ainda a se compensar, o montante integral não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.

Enfatizou que, embora o ICMS incida sobre todo o valor da operação, o regime de compensação importa na possibilidade de, em algum momento da cadeia de operações, haver saldo a pagar do tributo, se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida desse aumento do valor. Em outras palavras, o valor do ICMS é indeterminável até se efetivar a operação subsequente. Afasta -se, pois, da composição do custo e deve, por conseguinte, ser excluído da base de cálculo das mencionadas contribuições.

Por fim, verificou que o recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário (Lei 9.718/1998, art. , § 2º, I, ‘in fine’) importa transferência integral às Fazendas Públicas estaduais do montante recolhido, sem a necessidade de compensação e, portanto, de identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos.

Se a norma exclui o ICMS transferido integralmente para os Estados-Membros da base de cálculo das mencionadas contribuições sociais, também deve ser excluída a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade.

(...)”

o refletir sobre a questão de direito deduzida neste mandado de segurança, considerando o resultado do julgamento daquele RE nº 240785/MG, cheguei à conclusão de que a impetrante tem razão quando afirma que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS.

Com efeito, a COFINS e a contribuição para o PIS – cujas instituições foram autorizadas pelos artigos 195, I, e 239, “caput”, da Constituição Federal de 1988 – têm como base de cálculo o faturamento ou a receita bruta das pessoas jurídicas contribuintes, conforme explicitado nos arts. e , “caput”, da Lei nº 9.718/1998.

Faturamento e receita bruta – para fins de incidência de contribuições sociais, tais como a COFINS e a contribuição ao PIS – são expressões sinônimas, correspondentes à soma dos valores obtidos pelas pessoas jurídicas contribuintes com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviço s, conforme definido pela jurisprudência do STF. Confira-se:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. COFINS. CONCEITO DE FATURAMENTO. RESTRIÇÃO ÀS RECEITAS ESTRITAMENTE RELACIONADAS À VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS.

1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assentada antes da Emenda Constitucional nº 20/1998, as expressões receita bruta e faturamento devem ser tidas como sinônimas, de modo que ambas devem se circunscrever aos valores auferidos com venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços.

2. O acórdão regional adotou conceito amplo de faturamento, sem atentar para a restrição adotada pelo Plenário da Corte em diversos precedentes.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 548422 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 18/03/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014 – destaquei).

“DIREITO TRIBUTÁRIO. COFINS. LOCAÇÃO DE BENS. REGIME CONSTITUCIONAL ANTERIOR À EC 20/1998. CONCEITO DE FATURAMENTO. LIMITES.

A decisão agravada está em harmonia com a tradicional jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal acerca do conceito constitucional de faturamento, inscrito no art. 195, I, da Carta de 1988, no sentido de equivaler à receita bruta advinda da venda de mercadorias e da prestação de serviços. Precedentes do Plenário: RE 150.755, DJ 20-08-1993; ADC 1, DJ 16-06-1995; REs 390.840, 357.950 e 346.084, DJ 15-08-2006.

Embora se identifiquem decisões dissonantes, esta robusta orientação do Tribunal Pleno não foi superada. E enquanto não o for, há de ser respeitada.

Logo, revela-se ilegítima a incidência, no regime pretérito à EC 20/1998, da COFINS sobre a receita advinda da locação de bens, dados os limites do conceito constitucional de faturamento, que não alcança rec eitas provenientes de fontes diversas da alienaç ão de merc adorias e da prestaç ão de serviç os.

Agravo regimental conhecido e não provido.” (RE 396514 AgR-AgR-segundo, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 20/11/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 07-12-2012 PUBLIC 10-12-2012 RDDT n. 210, 2013, p. 194-202 – destaquei).

“CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO , § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente.

TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários.

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de re ceita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.” (RE 390840, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/11/2005, DJ 15-08-2006 PP-00025 EMENT VOL-02242-03 PP00372 RDDT n. 133, 2006, p. 214-215).

Portanto, à luz do Texto Constitucional de 1988, a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS deve cingir-se aos valores auferidos pelas pessoas jurídicas contribuintes com a venda de mercadorias e/ou de serviços, consoante esclarecido pela jurisprudência do STF. Em outras palavras, em consonância com o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, a quem cabe dar a última palavra acerca da interpretação constitucional, a base de cálculo das contribuições ora destacadas não pode ultrapassar a receita bruta da pessoa jurídica contribuinte, proveniente da venda de mercadorias e/ou serviços.

Isso significa, pois, que, na base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS, não pode ser incluído qualquer valor a título de ICMS, já que esses impostos não correspondem a receitas das pessoas jurídicas contribuintes dessas duas contribuições sociais, mas, sim, das entidades federativas (Estados e municípios) que o instituem.

Nesse sentido, o eminente Relator do referido RE nº 240785/MG, Ministro Marco Aurélio, tratando especificamente da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, explicou, em seu voto, que:

“(...) Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: “se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição” - RTJ 66/165. Conforme salientado pela melhor doutrina, “a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas”. A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. (...)” (destaquei)

Assim sendo, a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS recolhidas pela impetrante ultrapassou as balizas constitucionalmente estabelecidas para a cobrança dessas duas contribuições, haja vista que tal imposto não compõe a base econômica sobre a qual elas podem incidir (faturamento ou receita bruta da pessoa jurídica contribuinte).

Nesse contexto, é forçoso concluir, portanto, (i) que é inconstitucional a exigência do Fisco Federal de que, na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, sejam incluídos os valores relativos ao ICMS, (ii) que, em face dessa inconstitucionalidade, a qual afasta a possibilidade de aplicação das normas tributárias infraconstitucionais que se mostrem incompatíveis com a Constituição da República, inexiste relação jurídica que obrigue a impetrante a recolher a COFINS e a contribuição para o PIS com a inclusão, na base de cálculo destas, do ICMS, (iii) que os valores dessas duas contribuições, que vieram a ser recolhidos pela impetrante em decorrência da inclusão do ICMS nas bases de cálculo delas, devem ser tidos como indevidos, porque a cobrança deles está desautorizada pela Constituição Federal, e (iv) que, consequentemente, a impetrante tem o direito de obter a restituição desses valores que não tenha m sido alcançados pela prescrição quinquenal.

Em tese, o ressarcimento desses valores ora tidos como indevidos – derivados da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS – pode ocorrer por meio da repetição do indébito, nos moldes do art. 165 do CTN, ou mediante compensação tributária, nos termos do art. 170 do mesmo Código_.

Mas, como na petição inicial a impetrante requereu tão somente a compensação do indébito, passo ao exame de tal pedido, sem maiores considerações acerca da possibilidade da repetição prevista no art. 165 do CTN.

Inicialmente, vale destacar que, no presente caso, não se pretende a solução de questão que demande dilação probatória, sendo perfeitamente compatível com a via estreita do mandado de segurança, a declaração do direito à compensação tributária. Na espécie, aplica-se, pois, a orientação contida na Súmula nº 213 do STJ, segundo a qual “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.

Dessa forma, tendo em vista que a contribuição para o PIS e a COFINS são contribuições sociais incidentes sobre o faturamento (art. 11, parágrafo único, d, da Lei nº 8.212/1991) e que, por conseguinte, eram administradas pela Secretaria da Receita Federal antes mesmo do advento da Lei nº 11.457/2007 (art. 33, “caput”, da Lei nº 8.212/1991, na redação dada pela Lei nº 10.256/2001), pode -se dizer que os indébitos dessas duas contribuições podem ser compensados, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/1996.

Dessarte, a impetrante poderá compensar os indébitos da COFINS e da contribuição para o PIS com tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

No caso, cumpre notar, ainda, que os indébitos da COFINS e da contribuição ao PIS, ora reconhecidos em favor da impetrante, não poderão ser compensados com contribuições devidas a terceiros, administradas pela Secretaria da Receita Federal (v. art. da Lei nº 11.457/07), porquanto a Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012 – expedida pela Secretaria da Receita Federal com a observância da autorização contida no art. 89, “caput”, da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009 – vedou a compensação de indébitos dessas contribuições devidas a terceiros com outros tributos ou contribuições administrados pela própria Secretaria da Receita Federal do Brasil (tais como a COFINS e a contribuição ao PIS), permitindo apenas a repetição de indébitos dessas mesmas contribuições devidas a terceiros, conforme se infere dos seus arts. , § 3º, 41, 59 (nesse sentido, confira-se o seguinte precedente do egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região: AMS nº 00057050720114036100, DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE, QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial de 25/10/2012).

De toda sorte, é oportuno deixar claro que a compensação dos indébitos tributários da impetrante deverá ser feita com a observância do art. 170-A do CTN (que veda a realização da compensação tributária antes do trânsito em julgado da decisão judicial que reconhece o direito do contribuinte de compensar os valores recolhidos indevidamente), da prescrição quinquenal, da atualização dos indébitos pela SELIC (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95), a qual, como se sabe, abrange juros e correção monetária_, da neces sidade de efetuação da compensação mediante a entrega (pela impetrante à Secretaria da Receita Federal) de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados (art. 74, § 1º, da Lei nº 9.430/96) e da extinção do crédito tributário compensado com tais indébitos tributários da impetrante, sob condição resolutória de sua ulterior homologação pela Secretaria da Receita Federal (art. 74, § 2º, da Lei nº 9.430/96), ficando, assim, a compensação ora reco nhecida em favor da impetrante submetida ao procedimento de fiscalização da própria Secretaria da Receita Federal do Brasil.

III – DISPOSITIVO:

Isso posto, nos termos da fundamentação supra, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, com fulcro no artigo 487, I, do CPC, para CONCEDER A SEGURANÇA da seguinte forma:

I – DECLARAR a inexistência de relação jurídica que obrigue a impetrante a recolher a COFINS e a contribuição para o PIS sobre valores correspondentes ao ICMS;

II – RECONHECER o direito da impetrante de compensar os indébitos tributários. Essa compensação deverá ser realizada nos termos do artigo 74 da Lei 9.430/1996, mediante a utilização dos indébitos não alcançados pela prescrição quinquenal, devidamente atualizados pela SELIC (art. 39 da Lei 9.250.95), com a observância do artigo 170-A do CTN, do artigo 26-A da lei 11.457/07 e normas editadas administrativamente pela autoridade impetrada e do artigo 89, caput, da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 11.941/09, tudo à luz do disposto nos incisos I, II e III do artigo 26-A da Lei 11.457/07; e

III – DETERMINAR que a autoridade coatora se abstenha de (a) impedir o exercício do direito à compensação ora reconhecido em favor da impetrante, bem como de (b) promover, por qualquer meio, a cobrança em via administrativa ou judicial dos valores concernentes à COFINS e à contribuição para o PIS, ora tidos como indevidos, e de (c) impor quaisquer restrições à impetrante – notadamente negativas de expedição de certidão negativa de débitos, aplicação de multas e inscrição em órgãos de controle, como o CADIN – em razão da compensação e/ou do não recolhimento de tais valores indevidos.

Condeno a União a realizar o reembolso das custas recolhidas pela parte impetrante (art. 14, § 4º, da Lei nº 9.289/1996).

Sem verba honorária (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

P.R.I. Não se faz necessária a ciência ao MPF, visto que deixou de intervir por entender ausente o interesse públic o primário.

Volta Redonda, 14 de março de 2019.

( assinado eletronicamente – alínea ‘a’, inciso III, § 2º, art. 1º da Lei 11.419/2006 )

BRUNO OTERO NERY

Juiz Federal Titular

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