Andamento do Processo n. 5002989-38.2019.4.03.6100 - Procedimento Comum - 21/03/2019 do TRF-3

14ª Vara Cível

Expediente Nº 10741

Execução de Título Extrajudicial

PROCEDIMENTO COMUM (7) Nº 5002989-38.2019.4.03.6100 / 14ª Vara Cível Federal de São Paulo

AUTOR: IGREJA EVANGELICA ASSEMBLEIA DEDEUS MINISTERIO DEPERUS

Advogados do(a) AUTOR: ANA LUCIA CARRILO DEPAULA LEE- RJ118485, JORGEPEREIRA LEEJUNIOR - RJ163082

RÉU: UNIAO FEDERAL- FAZENDA NACIONAL

D E C I S Ã O TUTELA PROVISÓRIA

Vistos etc..

Trata-se de ação movida pelo procedimento comum ajuizada por Igreja Evangélica Assembléia de Deus Ministério de Perus em face da União Federal, visando provimento judicial para

afastar a imposição da contribuição previdenciária sobre pagamentos feitos a empregados a título de terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, auxílio-doença (nos quinze primeiros dias de

afastamento do empregado) e férias indenizadas e respectivo adicional constitucional.

Em síntese, a parte autora sustenta, tendo em vista o descabimento da exigência em questão, pois a Constituição (mesmo com as alterações da Emenda 20/1998) e demais aplicáveis não

admitema imposição de contribuição sobre os valores de caráter não salarial, indenizatórias e previdenciárias, alémdo que tais verbas compreendemsituações nas quais os beneficiários dos pagamentos

não estão à sua disposição. Assim, a parte-autora pede ordempara afastar essas imposições, bemcomo para realizar a recuperação do indébito.

É o breve relato do que importa. Passo a decidir.

Estão presentes os elementos que autorizam a concessão parcial da tutela pleiteada.

Reconheço o requisito da urgência, tendo em vista que a imposição de pagamentos entendidos como indevidos implica em evidente restrição do patrimônio dos contribuintes, pois se o

sujeito passivo não tiver meios para quitar os valores exigidos, terá despesas de juros pela captação de recursos para tanto, e se tiver meios para pagá-los, ficará privado de parte de seu capital de giro

ou outros recursos operacionais necessários à manutenção de sua fonte produtora. Tambémverifico presente o relevante fundamento jurídico necessário.

Acerca da interpretação das disposições do CTN e da Lei Complementar 118/2005 no que concerne ao prazo prescricional para recuperação de indébitos atinentes a tributo sujeito a

lançamento por homologação, no RE 566621/RS, Relª. Minª. Ellen Gracie, Pleno, m.v., julgado com Repercussão Geral, DJe-195 de 10.10.2011, publicação em 11.10.2011, o E.STF firmou entendimento

no sentido de ser aplicável a regra dos "cinco mais cinco" (contados do fato gerador) para ações ajuizadas até 09.06.2005 (inclusive), e a regra qüinqüenal simples (contada da extinção do débito pelo

pagamento ou compensação) para ações ajuizadas a partir de 10.06.2005 (inclusive), tendo emvista as inovações e a vacância dessa lei complementar.

No REsp 1269570/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23.05.2012, DJe 04.06.2012 (e nos respectivos embargos de declaração), a Primeira Seção do E.STJ se filiou a

entendimento do E.STF para superar entendimento diverso anteriormente afirmado pela mesma Seção no REsp. n.1.002.932/SP, Rel. Min. Luiz Fux, tudo nos termos do art. 543-C, § 7º, II, do CPC.

Assim, em vista do fato de esta ação judicial ter sido ajuizada após 10.06.2005, forçoso reconhecer o prazo prescricional de 5 anos contados do pagamento indevido (uma vez que se trata de tributo

sujeito a lançamento por homologação) e termo final a data de distribuição desta ação.

Quanto ao tema central da lide posta nos autos, a questão posta versa sobre a interpretação dos conceitos constitucionais de empregador, trabalhador, folha de salários, e demais rendimentos do

trabalho, e ganhos habituais, expressos no art. 195, I e II, e art. 201, § 4º, ambos do ordenamento de 1988 (agora, respectivamente, no art. 195, I, “a”, e II, e art. 201, § 11, comas alterações da Emenda

20/1998). Para se extrair o comando normativo de um dispositivo da Constituição Federal relativo à Seguridade Social, vários elementos e dados jurídicos devem ser considerados no contexto

interpretativo, dentre os quais a lógica da capacidade contributiva em vista da necessária igualdade no financiamento do sistema de seguro público. Oportunamente, destaque-se que a interpretação dos

textos constitucionais como os acima mencionados é feita necessariamente comelementos que conjugamaspectos de ordempatrimonial-privada e dos valores de solidariedade social.

Sobre os conceitos constitucionais de empregador, trabalhador, folha de salários, rendimentos do trabalho e ganhos habituais, e para o que importa e este feito, essas noções gravitamemtorno de

pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário, inserindo-se no contexto do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Portanto, havendo relação de emprego, é imperioso discutir se os valores pagos se inseremno âmbito constitucional de salário, demais rendimentos do trabalho e ganhos habituais.

Acredito que salário é espécie do gênero remuneração paga em decorrência de relação de emprego tecnicamente caracteriza (especialmente pela relação de subordinação). O ordenamento

constitucional de 1988 emprega sentido amplo de salário, de modo que está exposta à incidência de contribuição tanto o salário propriamente dito quanto os demais ganhos habituais do empregado, pagos

a qualquer título, vale dizer, toda remuneração habitual (ainda que em montantes variáveis). Essa amplitude de incidência é manifesta após a edição da Emenda Constitucional 20, D.O.U, de 16.12.1998,

que, alterando a disposição do art. 195, I, do ordenamento de 1988, previu contribuições para a seguridade incidentes exigidas do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei,

incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Essa amplitude se

verifica também em relação a essa exação exigida do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, em conformidade com o art. 195, II, da Constituição (também com a redação da Emenda

20/1998).

Além disso, a redação originária do art. 201, § 4º, da Constituição de 1988, repetida no art. 201, § 11 do mesmo ordenamento (com renumeração dada pela Emenda 20/1998, prevê que a

previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, sendo que “Os

ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.” Nota

se, visivelmente, a possibilidade de incidência sobre o conjunto das verbas remuneratórias habituais (vale dizer, salários e demais ganhos).

Pelo exposto, verifica-se que o texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária, o que por si só não se traduz em exigência

tributária concreta, uma vez que caberá à lei ordinária estabelecer a hipótese de incidência hábil para realizar as necessárias imposições tributárias, excluídas as isenções que a própria legislação

estabelecer. Não bastasse, mas nem tudo o que o empregador paga ao empregado deve ser entendido como salário ou rendimento do trabalho, pois há verbas que não estão no campo constitucional de

incidência por teremnatureza de indenizações, alémdas eventuais imunidades previstos pelo sistema constitucional.

Atualmente, a conformação normativa da imposição das contribuições patronais para o sistema de seguridade está essencialmente consolidadas na Lei 8.212/1991, muito embora demais diplomas

normativos sirvampara a definição e alcance da legislação tributária (art. 109 e art. 110 do CTN), dentre eles os recepcionados arts. 457 e seguintes da CLT, prevendo que a remuneração do empregado

compreende o salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber, e demais remunerações. Para fins trabalhistas (que repercute na área

tributária em razão do contido no art. 110 do CTN), integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e

abonos pagos pelo empregador. O meio de pagamento da remuneração pode ser emdinheiro, alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que o empregador utilizar para retribuir o

trabalho do empregado, desde que o faça habitualmente (vedadas as bebidas alcoólicas e demais drogas).

Embora pessoalmente admita a possibilidade de a natureza jurídica de certas verbas não estarem inseridas no conceito de salário em sentido estrito, quando se tratar de pagamentos habituais

decorrentes da citada relação de emprego existente entre empregador e empregado, estaremos diante de verba salarial em sentido amplo, ganhos habituais ou remuneração, abrigado pelo art. 195 e pelo

art. 201 da Constituição (nesse caso, desde sua redação originária) para a imposição de contribuições previdenciárias. À evidência, não há que se falar emexercício de competência residual, expressa no

§ 4º do art. 195, da Constituição, já que a exação em tela encontra conformação na competência originária constante no art. 195, I, e no art. 201, ambos do texto de 1988 (não alterados nesse particular

pela Emenda 20/1998).

Tratando na incidência de contribuição previdenciária sobre adicionais (de periculosidade e insalubridade), gorjetas, prêmios, adicionais noturnos, ajudas de custo e diárias de viagem (quando

excederem 50% do salário recebido), comissões e quaisquer outras parcelas pagas habitualmente (ainda que em unidades), previstas em acordo ou convenção coletiva ou mesmo que concedidas por

liberalidade do empregador não integrantes na definição de salário, o E.STF, no RE 565160, Pleno, v.u., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29/03/2017, firmou a seguinte tese: “A contribuição social a cargo do

empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”.

Por sua vez, o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 traz amplo rol de situações nas quais a contribuição ora emtela não é exigida, contudo, semapresentar rigoroso critério distintivo de hipóteses de não

incidência (p. ex., por se tratar de pagamento comnatureza indenizatória) ou de casos de isenção (favor fiscal).

No caso dos autos, discute-se a incidência de contribuições sobre pagamentos efetuados a título de:

a) Terço constitucional de férias

b) aviso prévio indenizado

c) auxílio-doença (quinze primeiros dias de afastamento do empregado

d) Férias indenizadas e adicional constitucional.

Para a análise desses pontos, creio apropriado fazer análises agrupadas nos termos que se seguem.

1/3 CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS

No que tange ao adicional de umterço de férias a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal, assimcomo o montante das próprias férias, parece-me clara a inserção dessas verbas no

campo de incidência das contribuições incidentes sobre a folha de salários. Diversamente da natureza manifestamente indenizatória do montante decorrente da venda de umterço dos dias de férias (bem

como a média correspondente), paga nos moldes do art. 143 e do art. 144 da CLT e desonerada da imposição de contribuições pelo art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991, os pagamentos do adicional

constitucional de umterço de férias de que cuida o art. 7º, XVII, da Constituição são inerentes à relação de emprego, pagos comhabitualidade e semqualquer natureza indenizatória.

Contudo, admito que a orientação jurisprudencial caminhou emoutro sentido, como se nota no E.STF, RE-AgR 587941, Re-Agr - Ag.Reg. em Recurso Extraordinário, Rel. Min. Celso de Mello,

2ª Turma, v.u., 30.09.2008: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA - ADICIONAL DE UM TERÇO (1/3) SOBRE FÉRIAS (CF, ART. 7º, XVII) -IMPOSSIBILIDADE - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O Supremo Tribunal Federal, em

sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal.

Precedentes.”

No mesmo caminho estão diferenças pagas a título de 1/3 de férias, decorrentes de correções de cálculos, as quais tambémnão devemter incidência de contribuição previdenciária.

AVISO PRÉVIO INDENIZADO

No tocante ao aviso prévio indenizado, está previsto no parágrafo 1º do artigo 487 da Consolidação das Leis do Trabalho: “A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o

direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço”. Como se vê, trata-se de uma penalidade imposta ao empregador que demite

seu empregado semobservar o prazo do aviso prévio, o que revela a natureza indenizatória da verba.

É verdade que a Lei 9.528/1997 e o Decreto 6.727/2009, ao alterar o disposto no art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 e no art. 214, § 9º, do Decreto 3.048/99, excluíram, do elenco das importâncias

que não integram o salário-de-contribuição, aquela paga a título de aviso prévio indenizado. Todavia, não a incluiu entre os casos em que a lei determina expressamente a incidência da contribuição

previdenciária. Vale, portanto, a conclusão no sentido de que a verba recebida pelo empregado a título de aviso prévio indenizado (integral ou proporcional) não é pagamento habitual, nem mesmo

retribuição pelo seu trabalho, mas indenização imposta ao empregador que o demitiu sem observar o prazo de aviso, sobre ela não podendo incidir a contribuição previdenciária. A respeito, confira-se o

entendimento firmado pelo E.TRF da 3ª Região:

“Não incide a contribuição previdenciária sobre a verba recebida pelo empregado a título de aviso prévio indenizado , que não se trata de pagamento habitual, nem mesmo retribuição pelo seu

trabalho, mas indenização imposta ao empregador que o demitiu sem observar o prazo de aviso , sobre ela não podendo incidir a contribuição previdenciária.” (AMS nº 2005.61.19.003353-7 / SP,

5ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Ramza Tartuce, DJF3 CJ1 26/08/2009, pág. 220)

“Previsto no § 1º do artigo 487 da CLT, exatamente por seu caráter indenizatório, o aviso prévio indenizado não integra o salário-de-contribuição e sobre ele não incide a contribuição.” (AC nº

2000.61.15.001755-9 / SP, 2ª Turma, Relator Desembargador Federal Henrique Herkenhoff, DJF3 19/06/2008)

“Consoante a regra do § 1º do artigo 487 da CLT, rescindido o contrato antes de findo o prazo do aviso , o empregado terá direito ao pagamento do valor relativo ao salário correspondente

àquele período. Natureza indenizatória pela rescisão do referido prazo.” (AC nº 2001.03.99.007489-6 / SP, 1ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Vesna Kolmar, DJF3 13/06/2008)

Nesse sentido, também, já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“Tributário - contribuição previdenciária - aviso prévio indenizado - não incidência, por se tratar de verba que não se destina a retribuir trabalho, mas a indenizar - precedentes - recurso

especial a que se negar provimento.” (REsp nº 1221665 / PR, 1ª Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 23/02/2011)

“1. A indenização decorrente da falta de aviso prévio visa reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada

na CLT, bem como não pôde usufruir da redução da jornada a que fazia jus (arts. 487 e segs. da CLT). 2. Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio

indenizado , por não se tratar de verba salarial.” (REsp nº 1198964 / PR, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 04/10/2010)

Por óbvio que não incidirá a tributação se o montante indenizado do aviso prévio tiver como parâmetro o contido na Lei 12.506/2011.

No que concerne aos reflexos do aviso prévio, por óbvio que a não exigência das combatidas contribuições somente se dará dependendo da natureza da verba em relação a qual se verifica o

reflexo. Note-se que o tempo de trabalho correspondente ao período de aviso prévio não altera a natureza das verbas pagas em razão desse período (ou seja, reflexos de aviso prévio não serão pagos a

título de aviso prévio, mas simemrazão da natureza da verba pertinente a esse reflexo).

Assim, se o reflexo do aviso prévio se dá em verbas que, por si só não são tributadas (p. ex., 1/3 constitucional e férias indenizadas), também haverá desoneração, ao passo em que se o aviso

prévio indenizado refletir emverbas tributadas, comrazão haverá tributação (adicionais salariais como gratificações remuneratórias, p. ex.).

15 PRIMEIROS DIAS DO AUXÍLIO-DOENÇA

No que tange ao auxílio-doença, é certo que o empregador não está sujeito à contribuição emtela no que tange à complementação ao valor do auxílio-doença após o 16ª dia do afastamento

(desde que esse direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa), conforme expressa previsão do art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991. Já no que tange à obrigação legal de pagar o auxílio

doença nos 15 primeiros dias do afastamento, a jurisprudência se consolidou no sentido de que tal verba temcaráter previdenciário (mesmo quando paga pelo empregador), descaracterizando a natureza

salarial para afastar a incidência de contribuição social. Nesse sentido, note-se o julgado pelo E.STJ, no RESP 916388, Segunda Turma, v.u., DJ de 26/04/2007, p. 244, Rel. Min. Castro Meira:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. NATUREZA SALARIAL. 1. O empregado afastado por motivo de doença não presta serviço e, por isso, não recebe

salário, mas apenas uma verba de caráter previdenciário de seu empregador, durante os primeiros quinze dias. A descaracterização da natureza salarial da citada verba afasta a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes. 2. Recurso especial provido.”

Estarão tambémdesoneradas, pelos mesmos motivos, as repercussões dessas complementações do auxílio-doença no 13º salário. Note-se que não se trata da simples desoneração de

contribuições previdenciárias sobre 13º salário (ou gratificação natalina) para aos trabalhadores que prestaramserviços regulares ao empregador, mas repercussão da complementação de auxílio-doença extensível a todos os empregados por força de convenção coletiva.

FÉRIAS INDENIZADAS e ADICIONAL DE FÉRIAS (art. 137, CLT c/c art. 28, §9º, letra “d”, da Lei 8.212/1991).

No que tange aos pagamentos feitos a título de férias, é evidente que há incidência de contribuição previdenciária (trata-se de pagamento habitual e regular decorrente da relação de emprego).

Nesse sentido, note-se, no E. STJ, o ROMS 19687, Primeira Turma, v.u., DJ de 23/11/2006, p. 214, Rel. José Delgado: “[...] 3. “A gratificação natalina (13º salário), o acréscimo de 1/3 sobre a

remuneração de férias e o pagamento de horas extraordinárias, direitos assegurados pela Constituição aos empregados (CF, art. 7º, incisos VIII, XVII e XVI) e aos servidores públicos (CF, art. 39, § 3º),

e os adicionais de caráter permanente (Lei 8.112/91, art. 41 e 49) integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, conseqüentemente, à contribuição previdenciária” (REsp nº 512848/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 28/09/2006). 4. Precedentes das 1ª e 2ª Turmas desta Corte Superior. 5. Recurso não-provido.”

No mesmo sentido, em decisão mais recente no STJ, note-se o AGRESP 201202445034, Rel. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJE data: 27/02/2013: “ TRIBUTÁRIO. AGRAVO

REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. "É pacífico no STJ o entendimento de que o salário-maternidade não tem natureza indenizatória, mas sim remuneratória, razão pela qual integra a base de cálculo da Contribuição Previdenciária. 2.

O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição. Saliente-se que não se discute, no apelo, a incidência da

contribuição sobre o terço constitucional" (AgRg no Ag 1.426.580/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 12/4/12). 2. Agravo regimental não provido.”.

De outro modo, não integram o salário-de-contribuição os pagamentos a título de férias indenizadas ou férias não gozadas e médias correspondentes, em face do disposto no art. 28, § 9º, alínea

"d" e "e", da Lei 8.212/1991. Nesse sentido, a Egrégia Corte Superior firmou entendimento no sentido de que os valores pagos a título de conversão em pecúnia de férias não gozadas ou de férias

proporcionais, emvirtude de rescisão de contrato, têmnatureza indenizatória (REsp nº 782646 / PR, 1ª Turma, Relator Teori Albino Zavascki, DJ 06/12/2005, pág. 251; AgRg no REsp nº 1018422 / SP, 2ª

Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 13/05/2009), sendo indevida, portanto, a incidência da contribuição previdenciária.

Também não há incidência de contribuição previdenciária em relação às férias pagas no valor correspondente ao dobro da remuneração imposta pelo art. 137 da CLT e o adicional de 1/3

constitucional, e às verbas recebidas a título de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT, ante a expressa isenção contida no art. 28, §9º, “d” e “e”, da Lei 8.212/1991.

Embora guarde reservas quanto à amplitude de algumas desonerações acima identificadas ante ao teor das disposições constitucionais que regem o tema litigioso, curvo-me à jurisprudência

aludida emfavor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, razão pela qual o pedido dos autos temparcial pertinência.

Não é cabível a regra do art. 166 do CTN já que as contribuições previdenciárias não são tributos indiretos ou não-cumulativos, dado que inexiste transferência econômica e jurídica da exação a

exemplo do que ocorre como IPI e o ICMS e comalgumas modalidades de PIS e de COFINS.

Assim, emerge o direito à recuperação do indébito devidamente comprovado por documentação que vier a ser acostada aos autos em fase de execução ou for apresentada ao Fisco nos moldes de

pedido de compensação viabilizado na via administrativa (conforme firmado em tema semelhante na Primeira Seção do E.STJ, REsp 1111003/PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado segundo o art.

543-C do CPC, DJe 25/05/2009). Esses valores deverão ser acrescidos de correção monetária e de juros conforme critérios indicados no Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Ante o exposto, DEFIRO A TUTELA PROVISÓRIA pleiteada para que a parte ré reconheça o direito de a parte autora não recolher contribuição previdenciária (na qualidade de contribuinte)

sobre pagamentos feitos a seus empregados a título de terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, auxílio-doença (nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado) e férias indenizadas (nos moldes do art. 137, CLT c/c art. 28, §9º, letra “d”, da CLT), até decisão final.

Intime-se. Cite-se.

São Paulo, 14 de março de 2019.

RÉU: UNIÃO FEDERAL, COMANDANTEDA 2ª REGIÃO MILITAR DO EXERCITO BRASILEIRO

D E S P A C H O

1. Ante a especificidade do caso relatado nos autos, e emrazão da possibilidade de surgiremaspectos que podemescapar a este Juízo na apreciação do pedido de tutela provisória, é imperioso ouvir a parte ré, em respeito ao contraditório e à ampla defesa.

2. Após, coma resposta, tornemos autos conclusos para decisão.

Int. e Cite-se.

São Paulo, 15 de março de 2019.