Andamento do Processo n. 1000550-32.2018.5.02.0465 - RTOrd - 22/03/2019 do TRT-2

5ª Vara do Trabalho de São Bernardo do Campo

Processo Nº RTOrd-1000550-32.2018.5.02.0465

RECLAMANTE ROSA HELENA DA COSTA

ADVOGADO DANIELA CALVO ALBA(OAB: 198958/SP)

RECLAMADO MAKRO ATACADISTA SOCIEDADE ANÔNIMA

ADVOGADO FABIOLA COBIANCHI NUNES(OAB: 149834/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- MAKRO ATACADISTA SOCIEDADE ANÔNIMA

- ROSA HELENA DA COSTA

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

I - RELATÓRIO

Trata-se de Reclamação Trabalhista ajuizada por ROSA HELENA DA COSTA em face de MAKRO ATACADISTA S/A , ambos qualificados nos autos, pleiteando, em síntese, adicional de insalubridade; horas extraordinárias e reflexos; nulidade do banco de horas; intervalo intrajornada; devolução de descontos indevidos; indenização por assédio moral; Justiça Gratuita; e honorários advocatícios. Atribui à causa o valor de R$ 75.021,42. Juntou procuração e documentos.

Em audiência, após tentativa conciliatória frustrada, a Reclamada apresentou defesa escrita, argüindo preliminar e pugnando, ao final, pela improcedência dos pedidos formulados na petição inicial. Juntou documentos.

Foi determinada a realização de perícia para apuração de condições insalubres de trabalho e concedido prazo para apresentação de quesitos e apresentação de réplica pela Autora. A Autora manifestou-se acerca da defesa e documentos.

Foi realizada perícia técnica para verificação de insalubridade. Laudo juntado às fls. 492/526 e esclarecimentos às fls. 541/554. Em prosseguimento, foram colhidos os depoimentos pessoais das partes e ouvidas 2 (duas) testemunhas.

Não havendo mais provas a produzir, encerrou-se a instrução processual.

Razões finais escritas apresentadas pelas partes.

Nova tentativa conciliatória infrutífera.

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Nos termos do artigo 114, VIII da Constituição da República a Justiça do Trabalho é competente para a execução das contribuições sociais. No entanto, sua competência limita-se às contribuições das sentenças condenatórias que proferir ou dos

valores dos acordos regularmente homologados (Súmula 368, I do TST).

Assim, afasta-se da competência da Justiça do Trabalho a pretensão aduzida pela Autora relativa aos recolhimentos das contribuições previdenciárias decorrentes de toda a contratualidade. Desta forma, de ofício, extingo sem resolução de mérito a pretensão referente aos recolhimentos previdenciários devidos no período de vigência contratual, com fulcro no artigo 485, IV do CPC.

DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Pretende a Autora o recebimento de adicional de insalubridade, alegando o exercício de labor em condições insalubres "em ambiente com excesso de ruído, em decorrência do exaustor, em ambiente com excesso de calor em decorrência de fogão e forno industrial, em ambiente com excesso de frio, adentrando câmara fria e em contato direto com produtos químicos".

O laudo pericial elaborado e apresentado nos autos (fls. 492/526) foi conclusivo no sentido da existência de condições insalubres de labor (fls.526):

"Após diligência realizada nas dependências da Reclamada o perito analisou cada um dos agentes insalubres que estariam presentes no local da prestação de serviços e concluiu às fls.526:"Após análise das atividades desenvolvidas pela Reclamante, realizada IN LOCO, e confrontando os dados com os critérios estabelecidos pela Lei 6.514/77, Portaria 3.214/78, Norma Regulamentadora 15 -Atividades e Operações Insalubres - Anexo 9 - Frio, execução de atividades em ambiente frio - baixas temperaturas, sem proteção térmica adequada - touca balaclava, luvas, calça, blusão e bota, de forma individual, este trabalho conclui que a Reclamante, durante o seu período laboral, se ativava em condições insalubres em grau médio."

Reafirmou suas conclusões nos esclarecimentos de fls. 541/554. Não foram apresentados elementos técnicos que viessem a infirmar a conclusão pericial.

Desta forma, acolho integralmente as conclusões do laudo pericial e julgo procedente o pedido formulado pela Autora para condenar a Reclamada a pagar o adicional de insalubridade em grau médio (20%), nos termos do artigo 192 da CLT.

A parcela ora deferida, por sua natureza salarial, gera reflexos em aviso prévio, nas gratificações natalinas, férias acrescidas de 1/3 e FGTS com 40%.

A base de cálculo do adicional deferido deverá ser o salário mínimo, conforme entendimento da Súmula Vinculante 4 do STF e Súmula 228 do TST.

DA JORNADA DE TRABALHO DA AUTORA - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - BANCO DE HORAS - INTERVALO

Diante do disposto no artigo 74, § 2º da CLT e do entendimento disposto na Súmula 338 do TST, cumpre ao empregador juntar aos autos os controles de jornada do empregado, demonstrando a efetiva jornada praticada pelo trabalhador.

A Reclamada cumpriu parcialmente com seu ônus probatório, juntando aos autos parte dos cartões de ponto, com horários variáveis (fls.95/127).

Não houve apresentação dos controles referentes aos meses de novembro/14, fevereiro/2015, junho/2015, março/17 e abril/2017.

Assim, em relação aos meses em que não houve apresentação dos controles de jornada, aplico o teor da Súmula 338 do TST e presumo verdadeira a jornada apontada na petição inicial.

Quanto aos controles juntados aos autos, cumpria a Reclamante a prova de sua inidoneidade, nos termos do artigo 818, I da CLT, tendo de desincumbido a contento.

A prova testemunhal corrobora a tese autoral.

Afirmou a testemunha Sr. Thiago, que"trabalhou na reclamada por um ano e 9 meses; que durante todo período trabalhou com a reclamante; que trabalhava dentro da cozinha como auxiliar; que na cozinha tinha geralmente 5 ou 6 pessoas; que era apenas um cozinheiro; que a reclamante era auxiliar; que a marcação de ponto não era correta, pois entravam antes do horário mas não batia; que na saída batiam o ponto e iam embora; que o depoente chegava, colocava o uniforme e batia o cartão de ponto e ia trabalhar; que quando o depoente chegava a reclamante já estava lá; que o depoente chegava 07:30/7:40 e ia embora às 17:30/18h; que o depoente fazia 15 minutos de intervalo, assim como a reclamante; que não marcava esses 15 minutos no ponto; que passavam a digital, continuava a trabalhar e quando dava uma hora passava de novo; que a chefe, Adelina, mandava marcar uma hora de intervalo;".

A testemunha trazida pela Ré, por não presenciar a rotina do local de trabalho da Autora (" que nunca trabalhou com a reclamante dentro da cozinha; "), nada esclareceu acerca da jornada praticada pela trabalhadora.

Assim, restou evidenciado que os controles de ponto acostados aos autos não refletem a jornada efetivamente praticada pela trabalhadora, e que havia extrapolação habitual da jornada,

descaracterizando a compensação por meio do Banco de Horas.

Ressalto que, embora a CCT da categoria aponte para a possibilidade de Banco de Horas, a Reclamada não comprovou a assinatura e encaminhamento à entidade sindical do"Acordo de Compensação de horas", condição imposta pela norma coletiva para a sua validade (fls.233).

Desta forma, fixo a jornada de trabalho conforme a petição inicial, observada apenas a frequência dos cartões de ponto acostados aos autos (cf. depoimento pessoal da Autora):

- Escala 6x1, das 6h20 às 16h20, com 15 (quinze) minutos de intervalo intrajornada;

Diante da jornada fixada, julgo procedente a pretensão de horas extraordinárias condenando a Reclamada ao pagamento das horas excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, devendo-se observar o adicional de 50% (limitado ao pedido da Autora) e 100% para o labor aos domingos e feriados (cf. controles de ponto), o divisor 220, os dias efetivamente trabalhados, a evolução salarial da autora e a base de cálculo prevista na Súmula 264 do TST (globalidade salarial).

Devida, ainda, 1 (uma) hora acrescida de 50% pela não fruição do intervalo, nos termos do artigo 71, § 4º da CLT (redação anterior à Lei 13.467/17), observando-se os mesmos parâmetros deferidos para as horas extraordinárias.

Ressalto que a previsão da atual redação do artigo 71, § 4º da CLT (que estabelece a natureza indenizatória da parcela e pagamento apenas do período suprimido) não se aplica ao presente caso, pois, por ser norma de natureza de direito material, não pode retroagir para atingir direitos atinentes aos contratos de trabalho anteriores à sua vigência.

Considerando a natureza salarial e a habitualidade das horas deferidas, são devidos os reflexos em DSR, aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas e depósitos do FGTS e multa de 40% do FGTS.

Desde já defiro a dedução dos valores já pagos, desde que comprovados nos presentes autos.

Observe-se o disposto na Orientação Jurisprudencial 394 da SDI -1, a fim de se evitar bis in idem.

DA DEVOLUÇÃO DOS DESCONTOS DE CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL

Ressalvada a contribuição sindical anual, prevista no artigo 579 da CLT (redação anterior à Lei 13.467/17), todos os demais valores pagos à entidade sindical dependem de filiação do trabalhador ao sindicato ou de expressa autorização do trabalhador para desconto (Súmula Vinculante 40 do STF, Precedente 119 do TST), sob pena de afronta ao disposto no artigo da CR.

Os contracheques colacionados aos autos apontam descontos mensais sob a rubrica" CONTRIB ASSISTENCIAL ", como, por exemplo, o recibo de fls. 65 e 68, além da contribuição sindical anual.

Irregulares, portanto, os descontos realizados, devendo a Reclamada devolver os respectivos valores.

Ressalto que não se pode impor ao trabalhador o ônus de opor ao desconto realizado em sua remuneração, devendo haver a autorização expressa para a regularidade do desconto da contribuição.

Procedente o pedido.

DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ASSÉDIO MORAL

Os direitos da personalidade são aqueles que se relacionam com os caracteres corpóreos e incorpóreos do indivíduo, a exemplo da integridade física, saúde, honra, intimidade e outros valores relevantes inerentes à condição humana - art. 11 do Código Civil. Por essa razão, a Constituição Federal erigiu a tutela da personalidade jurídica da pessoa física ou jurídica ao status de direito fundamental, que pode ser protegido de forma preventiva ou reparatória, em caso de ameaça ou lesão, injustamente provocada -art. , V e X, da Carta Magna.

O dano moral constitui lesão à esfera extrapatrimonial do indivíduo, que lhe causa dor e sofrimento físico ou psíquico, bem como rebaixamento da sua imagem e conceito perante a comunidade. Para configuração da responsabilidade civil e surgimento do dever de indenizar, o ordenamento pátrio consagrou a responsabilidade subjetiva e exige como requisitos a conduta do agente, o dano efetivamente sofrido, o nexo causal entre a ação e a lesão, além da culpa do ofensor - artigos 186 e 927 do CC.

No caso dos autos, a Autora pretende o pagamento de indenização por danos morais, fundamentando seu pleito no assédio moral perpetrado pela preposta da Reclamada, Sra. Adelina, que teria dito" que a autora tinha um relacionamento com outra mulher e que moravam juntas ", dando ensejo a piadas homofóbicas e discriminação no ambiente de trabalho.

A testemunha Sr. Thiago, declarou"que o depoente viu Adelina inventou que a reclamante estava tendo um caso com a funcionária Adriana; que Adelina falou isso para o depoente; que os demais colegas da cozinha também ficaram sabendo, bem como o pessoal da loja; que o fato virou uma fofoca; que não sabe dizer se houve repercussão no trato com a reclamante pelos colegas;"A Sra. Pamela afirmou que"nunca soube de nenhuma fato ocorrido entre a reclamante e Adelina; que não soube de nenhuma fofoca dentro da loja a respeito da reclamante;", entretanto, considerando que atualmente trabalha como"chefe de desenvolvimento de clientes", não presenciou os fatos em que fundamentada a pretensão da trabalhadora.

Em que pese a testemunha trazida pela Autora não saber precisar se houve repercussão do tratamento dispensado à Reclamante pelos colegas, considero abusivo e reprovável a conduta da Reclamada, na pessoa de sua preposta, em expor a trabalhadora por meio de seus comentários, de natureza nitidamente discriminatória, causando na Reclamante o sentimento de humilhação suficiente para ensejar a responsabilidade da Ré.

No que concerne ao valor da indenização, ante à ausência de critérios legais específicos para o seu arbitramento, deve ser considerado o caráter compensatório para a vítima e pedagógicopreventivo para o ofensor. Para este fim devem ser sopesadas a gravidade da conduta e da lesão, a duração do ato lesivo, a condição econômica do ofensor.

Diante desses critérios, afigura-se proporcional e razoável a fixação da indenização no montante de R$ 10.000,00, não sendo tão alto a ensejar o enriquecimento ilícito, nem tão módico a ponto de esvaziar a importância do instituto.

Assim, julgo procedente o pedido para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

DOS OFÍCIOS

A conduta da Reclamada não se enquadra no disposto no artigo 203 do Código Penal. Houve, no caso, descumprimento da legislação trabalhista, não restando evidenciado o emprego de fraude ou violência a justificar a instauração da persecução criminal. Quanto a expedição dos demais ofícios requeridos, não se constata a presença de irregularidades que ensejam a comunicação pelo Juízo aos órgãos indicados. Além disso, a própria Reclamante pode proceder às diligências que entender necessárias junto aos órgãos competentes.

Indefiro.

DA JUSTIÇA GRATUITA

A Reclamante acosta aos autos declaração de hipossuficiência (fls. 14), sendo certo que sua remuneração é inferior a 40% do limite máximo dos benefícios pagos pela Previdência Social, cumprindose, portanto, o requisito legal necessário e suficiente para

concessão do benefício, nos termos do artigo 14, § 1º da Lei 5.584/70, no artigo 790, § 3º da CLT e artigo 99 do CPC.

Defiro o benefício.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

Considerando a data de ajuizamento da ação (30/05/18) e o advento da Lei 13.467/2017, devidos honorários sucumbenciais à Autora, ora fixados em 10% sobre valor a ser apurado em regular liquidação, conforme disposto no artigo 791-A da CLT.

DOS HONORÁRIOS PERICIAIS

Fixo os honorários periciais em R$ 2.000,00, a cargo da Reclamada, uma vez que sucumbente na pretensão objeto da perícia, nos termos do artigo 790-B da CLT.

COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO

Fica desde já autorizada a dedução de eventuais valores já pagos e devidamente comprovados nos autos sob os mesmos títulos dos créditos oriundos da presente condenação, observando-se o teor da OJ 415 da SDI -I do TST para o cálculo das horas extraordinárias.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA

A correção monetária deverá incidir a partir do vencimento da obrigação, observando-se, portanto, o disposto no art. 459, parágrafo único, da CLT, conforme dispõe a Súmula 381 do TST. Quanto ao índice de correção, o STF já se manifestou no sentido de afastar a TR como índice de correção monetária, não sendo considerado índice adequado, haja vista não refletir a variação do poder aquisitivo da moeda diante do processo inflacionário, em ofensa ao direito fundamental de propriedade. Em recente decisão prolatada nos autos da Reclamação 22.012 a Corte Constitucional manteve a decisão do TST que estabeleceu o IPCA-E como índice de correção em substituição à TR.

Ressalto que, não obstante o disposto na Tese Jurídica Prevalecente nº 23 deste Regional, e recomendação do Ofício Circular CSJT.GP.SG nº 15/2018 (no sentido de suspender a

aplicação do IPCA até definitiva decisão da Reclamação Constitucional 22.012) não permanece diante do julgamento de improcedência da Reclamação 22.012, restabelecendo o entendimento proferido pelo Pleno do C. TST na Arguição de Inconstitucionalidade nº TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, com a modulação estabelecida em sede de embargos de declaração, definindo o dia 25/03/2015 como marco inicial para a aplicação da variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCAE) como fator de atualização dos débitos trabalhistas.

Desta forma, diante da recente decisão do STF e da impossibilidade de a TR recompor as perdas inflacionárias com o transcurso do tempo estimulando o desrespeito aos direitos trabalhistas, os valores da presente condenação devem ser corrigidos pelo IPCA-E. Quanto aos juros de mora, cumpre aplicar o disposto no art. 39, § 1.º, da Lei 8.177/91. Portanto, os juros devem incidir"pro rata die", contados do ajuizamento da presente ação, conforme também dispõe o art. 883 da CLT. A apuração dos juros de mora deve ser computada na forma da Súmula 200 do TST, portanto, incidindo sobre o valor do principal já corrigido monetariamente.

Para o dano moral, juros de mora na forma do artigo 39, § 1º, da Lei nº 8.177/1991 e artigo 883 da CLT (a partir do ajuizamento da reclamação trabalhista) e correção monetária a partir do momento da condenação, a qual constitui o devedor em mora. Aplicação da Súmula nº. 439 do C. TST.

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Considerando o disposto no art. 43 da Lei n.º 8.212/91, art. 277 do Decreto n.º 3.048/99 e a atual redação do art. 114, VIII, da CF/88, determino que a Reclamada proceda ao recolhimento das contribuições previdenciárias (quotas patronal e empregado). Tal recolhimento deve observar os critérios previstos na Súmula 368, II, do TST.

Para fins do disposto no art. 832, § 3º da CLT, declara-se que são indenizatórias as parcelas deferidas nesta ação e que estão contempladas no art. 28, § 9º da Lei 8.212/1991, sendo as demais salariais.

Tais recolhimentos abrangem tanto aqueles devidos pela Reclamada, como também o montante correspondente à cota-parte do reclamante, que será devidamente descontada de seu crédito. Determino, ainda, a retenção do imposto de renda incidente sobre os valores ora deferidos, mês a mês, nos moldes da Instrução Normativa RFB nº 1.127/11, publicada no DOU de 08.02.2011, do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22.12.1988, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010 e da forma disposta na Súmula 368, II, do TST.

Cabe observar o disposto na Orientação Jurisprudencial 400 da SDI -I do TST, acerca da não incidência de contribuições fiscais sobre os juros de mora.

Cumpre mencionar não haver falar em responsabilidade integral da Reclamada pelos descontos previdenciários e fiscais. Neste sentido prevê a Orientação Jurisprudencial 363 da SDI-I do TST.

III - DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO , com base na fundamentação anteriormente exposta, que integra o presente dispositivo, decido julgar PARCIALMENTE PROCEDENTES as pretensões formuladas por ROSA HELENA DA COSTA em face de MAKRO ATACADISTA S/A , para condenaa Reclamada ao pagamento de:

- adicional de insalubridade em grau médio, conforme parâmetros e reflexos apontados na fundamentação;

- horas extraordinárias excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, cf. parâmetros e reflexos apontados na fundamentação; - 1 (uma) hora diária acrescida de 50%, referente a não fruição integral do intervalo intrajornada, cf. parâmetros e reflexos apontados na fundamentação;

- devolução dos valores descontados a título de contribuição assistencial;

- indenização por danos morais no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais);

- honorários de sucumbência.

Honorários periciais de R$ 2.000,00, a cargo da Ré, nos termos do artigo 790-B da CLT.

Os valores correspondentes às parcelas da condenação serão devidamente apurados em liquidação de sentença por cálculos, observados os parâmetros fixados na fundamentação, que integra este dispositivo.

Fica autorizada a realização dos descontos previdenciários e fiscais sobre os valores ora deferidos, cabendo à reclamada o correspondente recolhimento, nos termos da fundamentação. Conforme critérios estabelecidos na fundamentação, incidirão juros e correção monetária.

Defiro à Reclamante os benefícios da Justiça Gratuita.

Custas pela Reclamada, no importe de R$ 600,00, calculadas sobre o valor da condenação, ora arbitrado em R$ 30.000,00.

Intimem-se as partes.

CLAUDIA TEJEDA COSTA JUÍZA DO TRABALHO JUÍZA DO TRABALHO

Assinatura

SÃO BERNARDO DO CAMPO,21 de Março de 2019

CLAUDIA TEJEDA COSTA

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

Tópicos relacionados