Andamento do Processo n. 1000286-91.2018.5.02.0472 - RTOrd - 22/03/2019 do TRT-2

1ª Vara do Trabalho de São Caetano do Sul

Processo Nº RTOrd-1000286-91.2018.5.02.0472

RECLAMANTE FABIO FERREIRA DA SILVA

ADVOGADO PAULO DONIZETI DA SILVA(OAB: 78572/SP)

ADVOGADO YACIRA DE CARVALHO GARCIA(OAB: 78967/SP)

ADVOGADO PEDRO PASCHOAL DE SA E SARTI JUNIOR(OAB: 271819/SP)

RECLAMADO GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA

ADVOGADO JOSE PEDRO PEDRASSANI(OAB: 40907/RS)

ADVOGADO ANA PAULA PANIAGUA ETCHALUS(OAB: 37678/RS)

Intimado (s)/Citado (s):

- FABIO FERREIRA DA SILVA

- GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 2ª VARA DO TRABALHO DE SÃO CAETANO DO SUL -SP SENTENÇA

Processo 1000286-91.2018.5.02.0472

RECLAMANTE: FABIO FERREIRA DA SILVA RECLAMADA: GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA I - RELATÓRIO

Cuida-se de reclamação trabalhista que tramita pelo rito ordinário na qual o reclamante alega que mantém contrato de trabalho com a reclamada desde 04.05.2011 , estando com o contrato ativo, exercendo a função de montador de autos. Em virtude do contrato de trabalho, o reclamante pleiteia: reconhecimento de doença laboral; indenização por danos materiais decorrentes dos prejuízos físicos; indenização por dano moral e psíquico decorrentes das sequelas físicas, indenização por assédio moral, minutos que antecedem e sucedem a jornada laboral, além dos benefícios da justiça gratuita. Atribui à causa o valor de R$ 42.000,00. A inicial veio acompanhada de procuração, cópias de documentos pessoais. A reclamada impugnou todos os pedidos do autor. Acostou aos autos documentos do reclamante.

Na primeira audiência, compareceram as partes e seus patronos, foi designada perícia para apuração de eventual doença ocupacional (fls. 598/599).

O autor apresentou manifestação sobre a contestação (fls. 611/619).

Apresentação do laudo técnico sobre apuração de incapacidade laboral pelo assistente técnico nomeado pela reclamada (fls. 699/740).

Apresentação do laudo técnico sobre apuração de incapacidade laboral pelo perito nomeado pelo juízo (fls. 5743/771).

Impugnação ao laudo apresentado pela reclamada (fls. 774/781).

Apresentação dos esclarecimentos sobre o laudo feito pelo perito judicial (fls. 782/787).

Na segunda audiência, compareceram as partes e seus patronos. Não houve produção de prova oral, sendo encerrada a instrução

processual. (fls. 799/800)

Razões finais remissivas.

Propostas de conciliação rejeitadas.

Vistos e examinados os autos.

É o relatório.

Decido.

II - FUNDAMENTAÇÃO

1. Preliminares.

1.1. Inépcia da petição inicial.

No direito processual do trabalho, a petição inicial deve atender as exigências contidas no art. 840, parágrafo primeiro, da CLT, conforme a Lei n.º 13.467/2017, de maneira que bastam uma breve exposição de fatos e a formulação do pedido, que deverá ser certo, determinado e com a indicação do seu valor.

Assim, cada pedido deve corresponder a uma causa de pedir clara e específica.

Em que pese a reclamada tenha arguido a preliminar de inépcia da inicial porque os pedidos não foram descritos com a indicação de seu valor, por economia processual, celeridade, aproveitamento de atos já realizados e em atendimento ao princípio da primazia do julgamento de mérito, rejeito preliminar sucitada, uma vez que as partes não terão prejuízos pela simples omissão da liquidação dos pedidos, pois na sucumbência de uma ou outra parte, serão realizados cálculos de liquidação para a verificação oportuna de eventuais honorários.

Por outro lado, ao expor o rol de pedidos, a autora formulou expressamente pretensão de concessão e manutenção de plano de assistência médica, porém verifica-se que não há causa de pedir para tal pretensão.

Dessa forma, reconheço que o pedido de concessão e manutenção de plano de assistência médica não possui causa de pedir, razão pela qual declaro a inépcia e julgo extinta referida pretensão sem resolução de mérito, por ausência de causa de pedir, nos termos do art. 485, I c/c art. 330, I, § 1º, I, ambos do CPC de 2015.

1.2. Da impugnação ao valor da causa .

O valor apresentado à causa guarda proporcionalidade com os pedidos e não representa a liquidação destes. Ademais, a reclamada não demonstrou a ocorrência de erro no valor indicado à causa, sendo que eventual procedência dos pedidos acarretará a determinação de recolhimento de custas sobre o valor da condenação, e não sobre o valor atribuído à causa, pelo que, resta ausente qualquer prejuízo à ré.

Rejeito a impugnação.

1.3. Da impugnação às informações e aos valores constantes na inicial.

Rejeito as impugnações às informações e aos valores constantes na inicial pois os mesmos estão em consonância com os pedidos, além do mais não trazem nenhum prejuízo à ampla defesa da reclamada, pois qualquer pedido que seja concedido à parte será o valor analisado na fase de liquidação de sentença.

1.4. Impugnação aos documentos.

A mera impugnação quanto à forma, sem qualquer impugnação quanto ao conteúdo, não invalida referidos documentos, já que a simplicidade do processo do trabalho não se coaduna com a exigência burocrática de autenticação de todos os documentos. Ademais, a impugnação da reclamada se deu de forma genérica na medida em que não aponta de forma específica qualquer irregularidade, sendo desprovida de fundamentação.

Assim, rejeito a preliminar.

1.5. Da juntada de documentos.

A título de esclarecimento, registro que a penalidade do art. 359 do CPC só terá sua incidência se descumprida a ordem judicial de juntada de documentos, e jamais, por requerimento da parte. Eventual ausência de documento importante ao feito será matéria apreciada em cada tópico respectivo nesta sentença, não gerando, por si só, os efeitos pretendidos pelas partes.

2. Prejudicial de mérito.

2.1. Prescrição.

A prescrição é a perda da pretensão da ação pela inércia do seu titular no decurso do tempo, sendo que na seara trabalhista, os prazos estão previstos no artigo 7º, art. XXIX, da Lei Maior, sendo de 2 anos para ajuizar a ação da extinção do contrato de trabalho e de 5 anos para postular os créditos decorrentes da relação laboral. Assim, acolho a prescrição quinquenal e julgo extintas com resolução de mérito as pretensões referentes a eventuais direitos anteriores à 28.03.2013 , nos termos do art. 487, II, CPC, c/c art. , XXIX, da CF.

3. Mérito.

3.1. Da doença ocupacional. Nexo de Causalidade. Responsabilidade da Reclamada.

Aduz o autor que os movimentos durante o seu labor eram sempre

de grande esforço físico, de nenhuma forma ergonômico, motivo pelo qual adquiriu lesões nos ombros.

Requer dano material decorrente de danos físicos e dano moral decorrentes das sequelas e fixação de pensão mensal.

Conforme o disposto no art. 19 da Lei 8.213/1991, acidente de trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução permanente ou temporária da capacidade laboral. A doença do trabalho se equipara ao acidente para fins legais.

Na contestação, a reclamada alega que as funções exercidas pelo reclamante englobam uma quantidade bem variada de atividades executadas ao longo da jornada de trabalho, sem provocar as repetições contínuas que poderiam levar à exaustão de sua musculatura e da sua estrutura óssea.

A reclamada, afirma, ainda que sempre primou pelo cumprimento das normas, regulamentos e procedimentos relativos à saúde e à segurança do trabalhador recomendados pelos Ministérios do Trabalho e Emprego, da Saúde e da Previdência Social.

Com relação à responsabilidade civil aplicada no acidente do trabalho, regra geral, prevalece a aplicação da Teoria da responsabilidade subjetiva, a qual exige a prova do dolo ou culpa do agressor, nos termos do art. , XXVIII, da CF.

Como exceção à regra acima, entretanto, o Código Civil de 2002 determina a aplicação do parágrafo único do art. 927 do CC para certas situações, segundo o qual há responsabilidade objetiva quando a atividade desenvolvida pelo empregador implicar por sua própria natureza risco para os trabalhadores.

Tal corrente se fundamenta no caput do art. 7º, que autoriza a aplicação de outros direitos que visem a melhoria nas condições dos trabalhadores. Nesse sentido Enunciado 37 da I Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho.

Ademais, nos termos do art. 200, inciso VIII, c/c art. § 3º, ambos da Carta Magna, a proteção ao meio ambiente de trabalho é ampla e está incluída na proteção do meio ambiente como um todo, devendo ser aplicada a responsabilidade objetiva para as atividades de risco. No caso em exame entendo que não estamos diante de uma hipótese de atividade de risco, já que o labor do autor não possui um ônus além daquele suportado pela sociedade de trabalhadores em geral, pois não há riscos de acidentes em número excessivo. Portanto, aplica-se ao caso a Teoria da responsabilidade subjetiva, sendo imprescindível a prova da culpa ou dolo da reclamada no suposto acidente/doença.

O meio ambiente saudável de trabalho é condição para uma melhor qualidade de vida, e a proteção e preservação do meio ambiente do trabalho saudável são fatores primordiais à realização do trabalho digno, e forma de se evitar lesão a integridade física, moral e psicológica do trabalhador. Assim, entende-se como meio ambiente o gênero, no qual o meio ambiente do trabalho é espécie, de forma que o conceito do meio ambiente, conforme Lei da política Nacional do Meio ambiente "é o conjunto de condições, leis, influências, e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas" (art. 3º, I da Lei n. 6.931/81). Nada mais que a interação de todos os fatores físicos, biológicos e psicossomáticos, no que interferem no bem estar do empregado quando do exercício profissional, ou seja, todo o complexo das relações humanas na empresa.

Inserindo o sistema jurídico em uma nova etapa, a Constituição Federal do Trabalho de 1988 fornece fortes bases para que o Direito à Saúde e Segurança do Trabalho albergue medidas conducentes à humanização do trabalho, transformando-a em fator do bem estar físico, psíquico e, sobretudo, social do trabalhador. As normas referentes a segurança e saúde de trabalho também consubstanciaram-se no que hoje nossa legislação trabalhista denomina de Segurança e Medicina do Trabalho.

Visando a preservação de um meio ambiente de trabalho saudável foram implementadas várias medidas de segurança no ambiente de trabalho, entre as quais o art. 157 da CLT que apresenta as empresas como as primeiras responsáveis pela tomada de medidas preventivas de acidentes, confirmado em seu conteúdo pela NR- 1, editada pela Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho, e através da NR -7 e NR- 09, tornaram obrigatório as empresas a implementação do PPRA- Plano de Prevenção de Riscos Ambientais e PCMSO- Plano de Controle Médico de Saúde Ocupacional.

O Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional-PCMSO visa à promoção e a à preservação da saúde e integridade dos trabalhadores por intermédio do controle, pelo empregador, das doenças ocupacionais. A fiscalização das condições de saúde do trabalhador mostra a diligência do empregador no cumprimento de suas obrigações. O acompanhamento e diagnóstico dessas mazelas resulta dos exames médicos obrigatórios previstos no art. 168 da CLT, um dos alicerces da NR-7, de forma que cabia a empresa apresentar os exames admissionais e periódicos.

No que tange ao Programa de Prevenção de Riscos ambientais, especificamente, tem este como objetivo antecipar, reconhecer, avaliar e controlar a ocorrência de riscos ambientais presentes ou possíveis, no ambiente de trabalho. Integra o rol das obrigações patronais de monitoramento e controle da exposição do empregado a agentes químicos, físicos e biológicos, que, por sua natureza, pela concentração no ambiente de trabalho ou pela intensidade e tempo de exposição, sejam capazes de causar danos à saúde do

trabalhador. Da mesma forma a NR-9 prevê entre as medidas de prevenção de riscos, o treinamento constante dos trabalhadores que operam as máquinas e equipamentos de produção.

Conforme concluído pela perita médica, há nexo causal entre as moléstias alegadas pelo autor e o trabalho na reclamada .

Afirma, ainda, o perito médico às folhas 771 que: "MM.JUIZ, após avaliarmos os documentos constantes nos autos, assim como realizarmos estudos sobre o presente caso, desde queixa constante na inicial, avaliação médica e documental, contestação e até respostas aos quesitos, podemos afirmar com convicção que: a) Nossa avaliação medico pericial aponta que o autor padece de alterações osteomusculares desde 2 anos após seu ingresso na reclamada. b) Essas alterações se referem a patologia em ambos ombros e que atingiram o manguito rotador do autor e que o levou à realização de duas cirurgias em ombros. c) Apontamos a persistência de movimentos limitantes em ambos ombros. E que o leva na atualidade a exercer atividades laborais compatíveis, ressaltando a redução de sua capacidade laboral. d) A vistoria realizada nos mostrou com clareza a existência de riscos ocupacionais devidamente apurados. e) Portanto concluímos pela existência de nexo de causalidade entre labor e patologia de ombros . f) O autor labora para a ré na atualidade em trabalhos compatíveis, pois não apresenta capacidade laboral em exercer as atividades antes realizadas junto a ré. Apresentando incapacidade parcial e permanente e uniprofissional. g) Este é nosso parecer."(grifos).

Dessa forma, deve-se reconhecer a culpa da reclamada na aquisição da doença, haja vista que o reclamante trabalhava frequentemente executando movimentos repetitivos que sobrecarregam os ombos, conforme demonstrado pela perita . Diante do exposto, pelas provas carreadas aos autos, este Juízo chegou à conclusão de que O AMBIENTE DE TRABALHO DO AUTOR NÃO ESTAVA EM CONFORMIDADE COM AS NORMAS DE SAÚDE E SEGURANÇA DO TRABALHO, nos termos da NR-17 da Portaria 3214/78 do MTE, pois foi exigido ou/e admitido o labor executado em movimentos repetitivos durante um número elevado de horas, sem interrupção que foi suscetível de comprometer a saúde do reclamante.

Como o laudo médico não estimou o dano patrimonial conforme tabela SUSEP, pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e utilizando como parâmetro outras casos da mesma espécie, este juízo fixa o comprometimento dos membros superiores no percentual de 25%, 10% para o ombro esquerdo e 15% para o ombro direito.

Dessa forma, ainda que o Magistrado não esteja adstrito ao laudo pericial produzido nos processos (art. 479, CPC/2015), não há nos autos quaisquer elementos capazes de descaracterizá-lo.

Assim, acolho o laudo pericial apresentado pela perita médica e, analisando-o em cotejo com as demais provas dos autos, chego à conclusão de que há comprovação de nexo de causalidade entre a lesão do autor e as atividades realizadas na ré, bem como da culpa da reclamada por negligência em manter ambiente de trabalho saudável.

Face a sua sucumbência no objeto da perícia, ante o reconhecimento de nexo de causalidade e sendo reconhecida a culpa por negligência, fica a parte ré responsável pelo pagamento dos honorários periciais médico (art. 790-B da CLT).

Assim, fixo os honorários do perito médico em R$ 2.000,00, atendidos, assim, o tempo despendido para realização da perícia, bem como sua complexidade, grau de zelo do profissional, valores gastos com traslados, dentre outros.

A atualização monetária dos honorários periciais é fixada pelo art. da Lei nº 6.899/81, aplicável aos débitos resultantes de decisões judiciais (OJ 198, SDI-I, TST).

3.2. Da indenização por dano moral. Assédio Moral.

A higidez física, mental e emocional do ser humano são bens fundamentais de sua vida, privada e pública, de sua intimidade, de sua autoestima e afirmação social e, nesta medida, também de sua honra.

São bens, portanto, inquestionavelmente tutelados, regra geral, pela Constituição (artigo 5º, V e X). Agredidos em face de circunstâncias laborativas, passam a merecer tutela ainda mais forte e específica da Carta Magna, que se agrega à genérica anterior (artigo , XXVIII, da CF/88).

Entretanto, há requisitos essenciais para a responsabilização do empregador que, em princípio, são o ato ilícito (culposo ou doloso), o dano, o nexo causal entre estes e a culpa do empregador ou de suas chefias (art. 932, II, CC) pelo ato ou situação que provocou o dano sofrido pelo empregado, já que a responsabilidade civil de particulares, no Direito brasileiro, ainda se funda, predominantemente, no critério da culpa (negligência, imprudência ou imperícia), na linha normatizada pelos artigos 186 e 927 do CCB/2002.

Em matéria de acidente de trabalho, entretanto, o dano moral não precisa ser provado, pois se trata de dano in re ipsa (presumido), sendo uma presunção ordinária de que decorre da simples violação de qualquer direito da personalidade. Seus efeitos causam inexoravelmente dor, humilhação, angústia e sofrimento à vítima, e sua compensação tem sede legal (arts. 186, 927, 953 e 954 do NCC) e constitucional (art. , III, V, X e art. , XXVIII da CRFB). Provada a culpa da reclamada pela aquisição da doença do autor e

sendo reconhecido o nexo causal pela perícia médica, procede o pedido de indenização por danos morais, a qual se mede pela extensão do dano, pela natureza e gravidade da lesão, com vistas à reparação integral (CC, art. 944).

Nesse sentido, observo que o tarifamento previsto no parágrafo 1º do art. 223-G da CLT afronta o ordenamento constitucional. Não se nega a necessidade de enfrentar no momento de mensurar o quantum indenizatório a capacidade econômica das partes (ofendido e ofensor), devendo o dano extrapatrimonial espelhar diversos aspectos observados pelo julgador, inclusive, os requisitos do art. 223-G da CLT.

Ocorre que, o sistema de tarifamento, como pretende o parágrafo 1º do art. 223-G da CLT, já foi considerado inconstitucional em outras oportunidades, quer pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 281), quer pelo Pretório Excelso (RE 396.386-44/SP, Rel. Min Carlos Velloso; RE 447.484/SP, Rel. Min. Cezar peluso; RE 240.450/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa; e AI 496.406/SP, Rel. Min. Celso de Mello e ADPF 130, na qual se analisou a recepção ou não da Lei de Imprensa).

Importa ressaltar que, na ocasião do julgamento da ADPF 130, o STF declarou a não recepção da norma em sua integralidade, por incompatível à Constituição de 1988, incluindo os dispositivos que instituíam a tarifação do dano moral, eis que contrariavam a regra da indenização proporcional ao agravo, (inciso V do art. da CF). Diante disso e, considerando que o juiz de primeira instância pode e deve reconhecer, incidenter tantum, a inconstitucionalidade de uma norma, reputo inaplicável o art. 223-G da CLT, devendo o arbitramento se harmonizar ao postulado constitucional, o qual, por certo, não insculpe qualquer critério ou tabelamento do montante reparatório,

Em vista disso, e levando em consideração o agravamento da lesão, julgo procedente a pretensão de indenização por dano moral e fixo a título de indenização o valor de R$ 15.000,00 , valor este razoável e compatível com as lesões adquiridas, estando atualizado de acordo com a Súmula 362 do STJ, evitando-se o enriquecimento sem causa do autor e ao mesmo tempo conferindo o caráter inibitório de novas condutas e pedagógico para a reclamada.

Por outro lado, requer o autor indenização por danos morais decorrentes de assédio moral, uma vez que mesmo diante de determinação médica para a sua remoção das atividades que exerce, a empregador continua obrigando-lhe a executar trabalhos agressivos às regiões lesionadas, tendo que realizar fisioterapia de forma constante para poder trabalhar, sendo certo que não há rodizio ou revezamento.

Em defesa, a reclamada afirma que o reclamante foi colocado em posto de trabalho compatível com suas limitações, logo após o retorno da cirurgia no ombro.

O laudo pericial atestou às fls. 752 que o reclamante foi colocado em funções compatíveis com a sua condição física. Ademais o Sr. perito aponta que: "Refere que seus problemas de ombros se agravaram e que votou a procurar assistência médica e foi operado em ombro direito em 2014 a 2015, ficando 5 meses afastado e após alta do INSS foi colocado em serviço compatível em montagem de ABS da Montana. Refere que foi operado de ombro esquerdo em 21/07/2018, refere que fazia torqueamento de ABS com torquimetro de estalo, e que nao ficou afastado pois o medico da empresa o colocou junto a mesma Tapeçaria e colocando vedadores na Montana .".

Portanto, restou claro que o reclamante foi readaptado pela reclamada para exercer funções compatíveis com suas lesões nos ombros.

Logo, julgo improcedente o pedido de indenização por dano moral decorrente de assédio moral.

3.3. Indenização por danos materiais. Lucros cessantes e danos emergentes.

A ideia central da indenização por danos materiais é a recomposição do patrimônio da vítima. Assim, deve englobar tudo que ela efetivamente perdeu (dano emergente), bem como o que razoavelmente deixou de lucrar (lucros cessantes).

Além disso, se da ofensa resultar defeito ou aleijão que impeça o exercício da atividade normal, ou diminua a capacidade de trabalho, terá a vítima direito, ainda, no primeiro caso, a indenização por danos estéticos, e no segundo caso, a uma pensão vitalícia, correspondente ao prejuízo sofrido.

A verificação desse prejuízo não se faz por simples operação aritmética. Deve o juiz, mais uma vez, sopesar as circunstâncias do caso, levando em conta a dificuldade que a vítima vai ter para buscar melhores salários, dentro ou fora da empresa, manter o posto atual, ou conseguir nova colocação.

Por outro ângulo, os valores recebidos do ente previdenciário não podem ser compensados, pois têm natureza, objetivos e requisitos distintos. Além disso, o art. , XXVIII, da CF/88, diz que o seguro a cargo do empregador não exclui a indenização devida pela empresa, quando concorrer com dolo ou culpa. No mesmo sentido o art. 121 da Lei 8.213/91 e a Súmula 229/STF.

Considerando esses fatores, percebe-se que caso não houvesse a culpa da reclamada e a lesão do autor em razão do trabalho, este teria auferido sua remuneração normalmente pelos serviços prestados.

Os danos emergentes correspondem à restituição de valores

gastos (a gastar) em razão do acidente e devem ser provados pela parte requerente. Uma vez reconhecida a doença por culpa da reclamada, entendo que a reparação da lesão não deve se ater apenas ao valor em pecúnia, mas à real reabilitação profissional do trabalhador, e, portanto, deve a ré arcar com todas as despesas necessárias para tanto.

O autor, todavia, não comprovou nos autos os valores gastos com o tratamento médico, dessa forma julgo improcedente o pedido de indenização pelo dano material por danos emergentes .

Quanto ao pedido de lucros cessantes (pensionamento vitalício) , temos que, para seu deferimento, é necessária uma incapacidade total ou parcial o que restou caracterizada no laudo pericial médico. No caso in examine o autor persegue indenização por danos materiais, na modalidade lucros cessantes (pensionamento), em valor mensal equivalente a sua remuneração recebida na reclamada, de forma vitalícia, requerendo que o valor seja quitado em parcela única.

Diante da prova pericial, o juízo fixou a redução da capacidade laborativa em 25%.

Para o deferimento da pensão requerida, é necessário que o autor sofra de incapacidade total ou parcial para as atividades laborais. Comprovado nos autos que a ré agiu com culpa no surgimento da lesão do autor, e havendo redução da capacidade laborativa parcial e definitiva do autor em 25%, conforme perícia médica, mister a imposição de uma condenação à reclamada em pensão mensal ao autor no importe de 25% de sua remuneração mensal, sendo necessária a reparação desse prejuízo pecuniário pela reclamada, nos termos dos arts. 186, 927 e 950, todos do CC.

Sobre o tema, temos a lição de Sérgio Cavalieri Filho:

"No caso de sofrer a vítima ferimento ou ofensa à saúde que lhe acarrete temporária ou permanente redução da capacidade laborativa, como, por exemplo, perda de um braço, perna, olho (arts. 949 e 950 do Código Civil), a indenização consistirá, além dos danos emergentes - despesas de tratamento etc. -, em lucros cessantes até o fim da incapacidade, se temporária, ou, se permanente, durante toda a sua sobrevida. A pensão será fixada com base nos ganhos da vítima e na proporção da redução de sua capacidade laborativa, arbitrada por perícia médica ." (Programa de Responsabilidade Civil, 4ª ed., Edit. Malheiros, p. 126 e 127).

No caso em tela, ante a extensão dos danos apontada anteriormente, fixo o pensionamento em 25% ( R$ 632,62) do valor constante no último contracheque colacionado aos autos pela reclamada às fls. 272, R$ 2.530,48.

Alterando posicionamento anterior, deverá ser considerado como termo inicial do pagamento a data do ajuizamento da demanda (28.03.2018), tendo em vista ser este momento em que o autor procurou reivindicar em juízo direito subjetivo, ameaçado ou violado, e como termo final a expectativa de vida do obreiro, nos termos do pedido do reclamante (princípio da adstrição aos pedidos), ou o seu falecimento, o que ocorrer primeiro.

Atualmente o reclamante conta com 43 anos e 2 meses de idade e a expectativa de vida das pessoas do sexo masculino de acordo com a tabela do IBGE 2016 é de 30 anos e 1 mês de idade (média homens), portanto será o termo final a data em que o autor completar 73 anos e 3 meses de idade (29.02.2049), ou o falecimento do reclamante, se esse ocorrer primeiro.

Dessa forma, com base nos artigos 186, 927, 949, 950 e 951 do CC, julgo procedente a pretensão de indenização por dano material na modalidade lucros cessantes.

Assim, o valor de R$ 632,62 (25% do valor da remuneração que o autor recebeu em abril de 2018), deverá ser pago mensalmente, dentro daqueles limites temporais esclarecidos alhures, devendo ainda ser acrescido do 13º salário de cada ano, bem como terço de férias.

Cabe salientar que somente foram deferidos pagamento de 13º salário de cada ano e o terço de férias de cada ano, dada a natureza habitual e salarial das parcelas, não ocorrendo o mesmo com o pagamento de "férias", eis que o seu valor sem o acréscimo de 1/3 já será quitado com a parcela mensal da pensão no mês respectivo, sendo indevido, sob pena de bis in idem.

Não se considera ainda, no cálculo da pensão, os depósitos do FGTS, eis que se trata de verba indenizatória, portanto, não remunera a força de trabalho do autor então reduzida pela doença ocupacional ou agravamento.

Frise-se que os valores sofrerão os reajustes dos empregados da mesma categoria profissional do obreiro. No caso de reintegração do reclamante na empresa ré, os valores devidos mensalmente terão como base de cálculo a remuneração mensal do empregado (parcelas de natureza salarial).

Destarte, considerando a natureza e a gravidade do evento (nexo de causalidade), as consequências decorrentes, bem como a incapacidade parcial e permanente do autor (dano patrimonial de 25%), julgo procedente o pedido de condenação da ré no pagamento de indenização por danos materiais consubstanciada no pagamento de pensão mensal no valor correspondente a R$ 632,62, inclusive o terço de férias e 13º salários anuais, observando-se que mencionado valor sofrerá os mesmos reajustes conferidos aos empregados da categoria . Saliente-se que o salário e a pensão mensal podem ser cumulados eis que possuem naturezas jurídicas distintas. O

pensionamento mensal vitalício tem o condão de suprir a incapacidade laboral permanente enquanto que o salário é contraprestação pelo serviço prestado à reclamada. Ademais, a lei não exclui o pagamento de indenização por danos materiais pelos prejuízos decorrentes da incapacidade laboral para aqueles que continuam com contrato em vigor.

Determino o pagamento do pensionamento em parcela única, conforme autoriza o art. 950, § único do CC, somente com relação às parcelas vencidas , do ajuizamento da ação, em 28.09.2017, até o mês correspondente à intimação do trânsito em julgado dessa sentença).

Já com relação às parcelas futuras, essas deverão ser quitadas até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido (aplicação do § 1º do art. 459 da CLT analogicamente), sob pena de imediata execução. Frise-se que este Juízo não entende ser razoável o pagamento total do pensionamento em parcela única, pois a verdadeira finalidade do instituto da pensão material é a manutenção da remuneração mensal do empregado lesado e, também, o seu sustento e de sua família. Ademais, podem ocorrer várias situações que poderiam fazer cessar o benefício, o que geraria enriquecimento sem causa, e causaria excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano. Inteligência do artigo 471 do CPC. Julgo improcedente o pedido de pagamento total em parcela única.

Deverá a Secretaria da Vara expedir ofício ao Banco do Brasil S.A. para que referida instituição bancária promova a abertura de conta, sem ônus , sob a titularidade do reclamante para viabilizar o cumprimento da obrigação de pensionamento mensal. Contudo, faculto ao autor informar nos autos no prazo máximo de 10 dias contados do trânsito em julgado, a existência de conta bancária de sua titularidade para fins de recebimento da pensão.

Ao reclamante defiro prazo de 10 (dez) dias, após a data de previsão de cada depósito mensal, para que denuncie o inadimplemento da obrigação, sob presunção de sua regular quitação.

Com relação ainda às parcelas futuras, devem ser incluídas em folha de pagamento da empresa, sob pena de ser determinada a Constituição de Capital, nos termos do art. 475-Q, "caput", do CPC.

Declaro que o pensionamento é personalíssimo e cessará com a morte do autor se este fato ocorrer antes da expectativa de vida acima considerada, não sendo transmissível aos herdeiros.

3.4. Das horas extras. Dos minutos residuais. Da nulidade do Acordo Coletivo de Trabalho . Do auto de inspeção.

Alega o autor que ingressava no local de trabalho em média de 15 minutos diariamente como também deixava o seu local de trabalho em média de 10 minutos após a jornada contratual, totalizando 25 minutos diários, os quais nunca foram remunerados pela reclamada. Assim, pleiteia o pagamento dos minutos residuais que antecedem e sucedem a jornada laboral.

A reclamada impugna as pretensões do autor e aduz que quando houve labor em horário extraordinário, foi corretamente anotado e adimplido, tal como ajustado via contrato de trabalho e acordos coletivos da categoria. Acosta aos autos os cartões de ponto e holerites do autor (fls. 196/272), que contêm o pagamento de horas extras, conforme o mês de abril de 2018 (fls. 272), a título de amostragem.

Primeiramente, é plenamente válido o acordo coletivo que pactuou o banco de horas e acordo de compensação, posto que decorre da vontade das partes, pelo que a presença do ente sindical na negociação faz inferir que a mesma se deu, também, no interesse da categoria profissional, na medida em que a Constituição Federal, em seu artigo , inciso XXVI, consigna o princípio do reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.. No auto de inspeção (fls. 274/283), realizado pelo ilustre Magistrado Márcio Almeida de Moura, esse verificou que: "Diversos funcionários chegam já trajando uniformes, não há qualquer fiscalização quanto a esse fato por parte de prepostos da empresa. Verifiquei que a maioria vem sem trajar o uniforme, mas há um número considerável de empregados que chegam uniformizados. O sr. Diego efetuou todo o procedimento da troca em 7 minutos e 20 segundos."

O fornecimento de ônibus fretado é considerado um benefício aos empregados, sendo fato notório as condições precárias dos transportes públicos, é inegável a vantagem existente no meio de transporte fornecido pela ré.

Eventual deferimento de horas extras pelos motivos expostos na exordial redundaria em verdadeiro desestímulo à concessão/criação de benefícios da reclamada, causando prejuízo a toda uma classe de trabalhadores, ressaltando-se ainda ter o autor usufruído por vários anos das condições de transporte fornecida pela reclamada. Além do mais, não ficou provado se o autor ia todos os dias ao trabalho de ônibus fretado, se estava uniformizado ou não ao utilizar o fretado, nem se pode considerar que o reclamante, ao se utilizar do ônibus fretado, chegava no mesmo horário todos os dias, pois as condições de trânsito em São Paulo e região metropolitana são imprevisíveis.

Soma-se, ainda, o fato de quando o autor utilizava de ônibus fretado fornecido pela reclamada e, assim, encontrava-se na situação prevista do Acordo Coletivo, em sua cláusula 48ª, que dispõe que

somente será considerado como hora extra o período superior a 40 minutos, tanto para o início como para o término da jornada:

"Considerando o fornecimento de transporte coletivo pela empresa, bem como a necessidade de intervalo entre o término da jornada e a saída do ônibus, fica acordado que o tempo transcorrido entre a marcação do ponto e a efetiva saída da empresa será considerado Hora Extra somente quando superior a 40 (quarenta) minutos. A mesma tolerância será válida para o horário de início da jornada de trabalho. Fica resguardado os Acordos Coletivos específicos de Banco de Horas e/ou jornadas flexíveis celebrados pelas empresas."

Há de se observar o art. , XXVI da CF/88, o qual elevou os instrumentos coletivos ao nível constitucional, prestigiando e valorizando a negociação coletiva, a conclusão é pela validade da norma coletiva que prevê a tolerância de minutos antes e após a jornada em razão do gozo de um benefício fornecido.

Ainda, o período de troca de uniforme/roupa não é considerado tempo de labor efetivo e nem tempo à disposição do empregador, pois não está o empregado nem trabalhando nem mesmo aguardando ordens. Ademais, a troca de roupa pelos empregados sequer era obrigatória, já que o auto de inspeção comprova que era sim permitido ao empregado chegar e ir embora uniformizado.

Por todo o exposto, julgo improcedente o pedido de pagamento de horas extras a título de jornada que antecede e sucede o horário contratual e seus reflexos.

3.5. Justiça Gratuita.

Indefiro os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do art. 790, § 3º, DA CLT, considerando que o (a) Reclamante não afirma recebimento de salário inferior a 40% do limite máximo dos benefícios da Regime Geral da Previdência Social (atualmente R$ 2.212,52) e, ainda, não comprovou insuficiência de recursos para suportar tal ônus processual.

3.6. Honorários advocatícios de sucumbência.

Com fundamento no artigo 791-A da CLT, no caso dos autos, são devidos honorários de sucumbência ao advogado da parte vencedora (autor), no importe de 10% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, referente aos pedidos procedentes.

Ressalte-se que o percentual fixado se afigura proporcional à complexidade da causa, ao trabalho despendido pelo causídico, assim como coerente com os demais parâmetros previstos no § 2º do art. 791-A da CLT.

Saliente-se que, considerando que a parte autora decaiu em parte mínima da demanda, não se cogita a aplicação do § 3º do art. 791-A da CLT, porque descaracterizada a sucumbência recíproca, conforme inteligência do parágrafo único do art. 86 do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho (arts. 769 da CLT e 15 do CPC). Por essa razão, reputo indevidos honorários sucumbenciais em favor do patrono da parte ré.

3.7. Juros e Correção Monetária.

Sobre o montante devidamente corrigido, incidirão juros simples de 1% ao mês, pro rata die, conforme art. 883 da CLT, a partir do ajuizamento da demanda, aplicando-se as Súmulas 200, 211 e 439, do C. Tribunal Superior do Trabalho. Observe-se que seu propósito é meramente indenizatório, conforme artigo 404 do Código Civil e OJ 400 da SDI do C. TST.

Frise-se que se aplica os juros conforme acima determinado com relação às parcelas vencidas. Todavia, quanto às parcelas vincendas, aplica-se os juros decrescentes. Caso inadimplidas, aplicar-se-ão os juros acima definidos a partir do mês inadimplido.

As parcelas deferidas terão correção monetáriana forma do art. 459, § 1º, da CLT c/c as Súmulas 381 e 439 do C. TST, a partir do vencimento da obrigação (mês subsequente a prestação dos serviços), inclusive os valores relativos ao FGTS (OJ 302 da SBDI-I do C. TST).

Quanto à condenação por danos morais a correção monetária incidirá a partir da data desta decisão, visto que fixado o quantum indenizatório em valores atuais (Súmula 362 do STJ). Os juros de mora são devidos na forma legal, ou seja, desde o ajuizamento da ação (artigo 883 da CLT e Súmula 439 do C. TST).

Ressalto que o índice de correção monetária será aquele praticado pela Justiça do Trabalho à época da execução.

3.8. Imposto de Renda e Contribuições Previdenciárias.

Não há que se falar em incidências de contribuições fiscais e previdenciárias, uma vez que as parcelas da condenação são todas indenizatórias.

III- DISPOSITIVO

Isso posto, decido:

- declarar a inépcia e julgo extinta a pretensão e concessão e manutenção do plano de saúde sem resolução de mérito, por ausência de causa de pedir, nos termos do art. 485, I c/c art. 330, I, § 1º, I, ambos do CPC de 2015;

- pronunciar a prescrição quinquenal e julgar extintas com resolução de mérito as pretensões anteriores a 28.03.2013, nos termos do art. 487, II, CPC, c/c art. , XXIX, da CF e;

- julgar parcialmente procedentes as pretensões de FABIO

FERREIRA DA SILVA (reclamante) em face de GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA (reclamada), para o fim de condenar a reclamada a pagar ao autor, tudo conforme a fundamentação supra que integra esse decisumcomo se nele estivesse inserida, observados os limites da inicial e a prescrição pronunciada: 1) indenização por dano moral fixada no valor de R$ 15.000,00 e;

2) indenização por dano material, na modalidade lucros cessantes, no valor de R$ R$ 632,62, que deverá ser pago mensalmente, nos termos e limites definidos na fundamentação.

Absolvo a reclamada dos demais pedidos, por falta de amparo fático e legal.

Fixo os honorários do perito médico em R$ 2.000,00, atendidos, assim, o tempo despendido para realização da perícia, bem como sua complexidade, grau de zelo do profissional, valores gastos com traslados, dentre outros.

A atualização monetária dos honorários periciais é fixada pelo art. da Lei nº 6.899/81, aplicável aos débitos resultantes de decisões judiciais (OJ 198, SDI-I, TST).

Com fundamento no artigo 791-A da CLT, no caso dos autos, são devidos honorários de sucumbência ao advogado da parte vencedora (autor), no importe de 10% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, referente aos pedidos procedentes.

Indefiro os benefícios da justiça gratuita.

O quantum debeatur será apurado em liquidação por cálculos na forma da fundamentação supra que integra esse decisum.

Sobre o montante devidamente corrigido, incidirão juros simples de 1% ao mês, pro rata die, conforme art. 883 da CLT, a partir do ajuizamento da demanda, aplicando-se as Súmulas 200, 211 e 439, do C. Tribunal Superior do Trabalho. Observe-se que seu propósito é meramente indenizatório, conforme artigo 404 do Código Civil e OJ 400 da SDI do C. TST.

Frise-se que se aplica os juros conforme acima determinado com relação às parcelas vencidas. Todavia, quanto às parcelas vincendas, aplica-se os juros decrescentes. Caso inadimplidas, aplicar-se-ão os juros acima definidos a partir do mês inadimplido.

As parcelas deferidas terão correção monetáriana forma do art. 459, § 1º, da CLT c/c as Súmulas 381 e 439 do C. TST, a partir do vencimento da obrigação (mês subsequente a prestação dos serviços), inclusive os valores relativos ao FGTS (OJ 302 da SBDI-I do C. TST).

Quanto à condenação por danos morais a correção monetária incidirá a partir da data desta decisão, visto que fixado o quantum indenizatório em valores atuais (Súmula 362 do STJ). Os juros de mora são devidos na forma legal, ou seja, desde o ajuizamento da ação (artigo 883 da CLT e Súmula 439 do C. TST).

Ressalto que o índice de correção monetária será aquele praticado pela Justiça do Trabalho à época da execução. Não há que se falar em incidências de contribuições fiscais e previdenciárias, uma vez que as parcelas da condenação são todas indenizatórias.

Ficam as partes cientes que a execução desta sentença processar-se-á nos termos do artigo 880 e seguintes da CLT, aplicando-se o CPC, quando compatível.

Nos termos do Artigo 17 da IN 39 do TST, sem prejuízo da inclusão do devedor no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas (CLT, art. 642 - A), aplicam-se à execução trabalhista as normas dos artigos 495, 517 e 782, §§ 3º, e do CPC de 2015, que tratam respectivamente da hipoteca judiciária, do protesto de decisão judicial e da inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes.

Por analogia da aplicação do art. 828 do CPC de 2015, a sentença trabalhista vale também para fins de averbação nos registros de bens móveis (penhor judiciário de móveis). Por conseguinte, fica autorizada a averbação de hipoteca sobre imóveis livres e desembaraçados da parte acionada, bem como o penhor de móveis (veículos, por exemplo), mediante a simples apresentação desta sentença, visando a garantia futura do cumprimento da decisão, nos termos dos dispositivos citados (Precedentes: TST-AIRR-955/2004-103-03-40.4; TST-E-RR-874/2006-099-03-00; TST-RR-571/2006-092-03-00; TST-RR-874/2006-099-03-00.7).

A fim de evitar embargos declaratórios incabíveis, esclareço às partes que somente se admite essa modalidade recursal em casos de real contradição (aquela que ocorre entre os termos da própria decisão, e não entre a decisão e a prova dos autos), obscuridade ou omissão (somente em relação aos pedidos formulados pelas partes, e não referente aos argumentos das peças processuais que hajam sido rechaçados, ainda que de forma implícita, pelos fundamentos da sentença). Eventual inconformismo em relação ao decidido deve ser objeto de recurso apropriado perante a instância superior, dotado de efeito devolutivo amplo (CPC/2015, art. 1013, parágrafo 1º), sob pena de caracterização de embargos com propósito protelatório e aplicação das sanções processuais cabíveis (art. 80, 81 e 1.026 do CPC de 2015).

Ressalto, ademais, que é completamente desnecessária a interposição de Embargos Declaratórios para prequestionamento em primeira instância, pois se trata de requisito recursal exigido apenas nos apelos de índole extraordinária.

Destaca-se, ainda, que erros materiais não exigem embargos declaratórios para serem sanados, conforme art. 897-A, parágrafo

único, da CLT.

Custas processuais a cargo da reclamada no importe de R$ 6.000,00, calculadas sobre o valor arbitrado provisoriamente à presente condenação de R$ 300.000,00, sujeitas posteriores majorações.

Intimem-se as partes desta decisão.

A intimação da União somente ocorre no caso de as contribuições previdenciárias apuradas superarem o valor de R$ 20.000,00, conforme Portaria do Ministro de Estado da Fazenda - MF nº 582 de 11.12.2013 (D.O.U.: 13.12.2013).

Nada mais.

Assinatura

SÃO CAETANO DO SUL,21 de Março de 2019

ISABELA PARELLI HADDAD FLAITT

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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