Andamento do Processo n. 1.291.190 - Agravo / Recurso Especial - 25/03/2019 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
mês passado

Acórdãos

Coordenadoria da Corte Especial

Ata da 8a.Sessão Ordinária em 19 de Março de 2019

JULGAMENTOS

(5110)

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.291.190 - SP (2018/0110443-8)

RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO

AGRAVANTE : ROGERIO GALVES

ADVOGADO : PÉRISSON LOPES DE ANDRADE E OUTRO (S) - SP192291

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

INTERES. : FSE - FABRICA DE SISTEMAS DE ENERGIA LTDA

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto em face de decisão que inadmitiu o recurso especial, com fundamento nas Súmulas 284/STF e 7/STJ, bem como na ausência de comprovação do dissídio jurisprudencial.

Nas razões do especial, afirma a defesa contrariedade ao art. 156 do CPP, por exigir, do réu, o ônus de comprovar a materialidade do delito.

Aponta violação do art. , parágrafo único, da Lei 8.137/90, na medida em que o tipo exige a supressão ou redução do tributo, o que não ocorreu no caso dos autos.

Aduz, por fim, a ocorrência de divergência jurisprudencial, tendo em vista que o delito, por ser material, exige a supressão ou redução do tributo. Invoca, em prol da tese de atipicidade do fato, a

Súmula Vinculante 24.

Requer, assim, o provimento do recurso especial, afastando a condenação do Recorrente como incurso no crime do artigo , V, parágrafo único da Lei 8.137/1990.

Apresentada a contraminuta, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo improvimento do agravo.

É o relatório.

Decido.

O recurso é tempestivo e ataca os fundamentos da decisão agravada. Passo, portanto, à análise do recurso especial.

Consoante relatado, alega a defesa que nenhum dos elementos trazidos pela acusação é suficiente para a comprovação da materialidade do delito, cujo ônus probatório lhe competia; inexistindo tampouco prova da supressão ou redução de tributo, como exige o parágrafo único do art. da Lei 8.137/90 e a Súmula Vinculante 24.

Em primeiro grau, o recorrente foi condenado, como incurso no art. , parágrafo único, da Lei 8.137/90, às penas de 2 anos de reclusão, no regime inicial aberto, e 10 dias-multa, substituída a reprimenda corporal por duas restritivas de direito.

Ao manter a condenação, asseverou a Corte de origem:

O julgado não merece reparos, anotando-se que a preliminar arguida, no caso, se confunde com o mérito e com ele deve ser apreciada, cabendo alguma digressão. Veja-se que a acusação contra o réu, em resumo, foi a de que na condição de responsável pela empresa "FSE Fábrica de Sistemas de Energia Ltda.", embora regularmente notificado, na data de 19 de abril de 2013, teria ele deixado de atender, injustificadamente, exigência da autoridade fiscal para fornecer livros e documentos de escrituração obrigatória sobre a regularidade de suas operações e recolhimento de tributos.

Desde logo cabe anotar que a capitulação legal da denúncia foi a do artigo , parágrafo único, da Lei 8.137/90, descrevendo-se no tipo uma conduta autônoma a de descumprir exigência da autoridade fiscal em relação ao caput do citado artigo de lei.

E embora tal exigência da autoridade refira, evidentemente, a uma obrigação acessória que não se confunde com a do recolhimento de tributos (RICMS, art. 494), não se pode olvidar que de acordo com o regramento legal, "a obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária" (artigo 113, § 3º, do Código Tributário Nacional).

A materialidade delitiva ficou demonstrada, como se vê do auto de infração e imposição de multa (nº 4.027.628) e do demonstrativo de débito fiscal (v. fls. 10 e 11/13), além das notificações de fls. 14 e 21 e da certidão de dívida ativa (fl. 50), verificando assim que além do descumprimento da obrigação, pagamento da dívida tributária não houve, justificada a inscrição do débito, vale dizer, o lançamento, na data de 20 de janeiro de 2015, anteriormente pois ao oferecimento da denúncia. Nessa linha, inaplicável à hipótese o enunciado da Súmula Vinculante 24; e ainda que assim não fosse, como já se decidiu o crime em comento é de natureza formal, prescindível inclusive o processo administrativo para o desencadeamento da

persecução penal, não estando abarcado pela condicionante da referida súmula (AgReg no REsp nº 1.534.688/SP, rei. Min . Maria Thereza Assis Moura, j. em 15.3.2016).

No inquérito o réu admitiu sua condição de responsável pela empresa contribuinte, bem como ter sido notificado para apresentação da documentação exigida, afirmando a seguir que havia entregue todos os documentos. Ressalvou no entanto que não tinha consigo qualquer comprovante ou protocolo da citada entrega e também disse que não havia aderido à proposta de parcelamento da dívida (fls. 69/70).

Anotando-se a colheita dos depoimentos e do interrogatório por meio eletrônico, com gravação em mídia digital (DVD), a possibilitar a oitiva nesta Instância, e certo que em juízo, sob o contraditório, voltou ele a dizer que havia entregue toda a documentação exigida pela fiscalização, acrescentando já ter encerrado a atividade empresarial anteriormente ao fato. Ressaltou que as notificações foram entregues em endereços antigos "nos quais já não residia e nem exercia a empresa" por isso não tinha conhecimento do débito fiscal.

De seu lado, o agente fiscal Tetsuo Kondo, em audiência confirmou a autuação fiscal por conta do não atendimento da notificação, se impondo o registro do relevante valor probatório que se deve atribuir às palavras dos agentes públicos na formação do convencimento, não se admitindo que possam eles ser considerados como suspeitos por conta apenas de sua condição funcional (Apel. nº 0002079-54.2010.8.26.0081, rei. Silmar Fernandes, j. em 11.12.2014; Apel. nº 0006232-91.2009.8.26.0073, rei. Luis Soares de Mello, j. em 5.7.2011).

Esse foi, em resumo, o acervo probatório colhido nas duas fases do processo, que não se pode ver como insuficiente e justificava a condenação do réu pelo crime descrito na denúncia, não havendo demonstração de qualquer excludente pela Defesa, cujo ônus lhe cumpria a teor do disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal.

E evidenciado no caso o dolo da conduta pois na condição de gerente ou administrador da sociedade, ao réu cabia a obrigação de salvaguardar a lisura de seus negócios, inclusive, no âmbito fiscal, do que não cuidou. Essa a pacificada construção da jurisprudência (HC nº 43.724/MT, rei. Min. Nefí Cordeiro, j. em 9.12.2014; AgReg no REsp nº 1.370.302/SC, rei. Min. Sebastião Reis Jr., j. em 5.9.2013).

[...] Ante o exposto, REJEITADA A PRELIMINAR, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso.

Da fundamentação supra, observa-se que o Tribunal de origem entendeu pela comprovação da materialidade e da autoria, com base no conjunto fático-probatório dos autos, salientando não ter a defesa demonstrado qualquer excludente, conforme exige o art. 156 do Código de Processo Penal, segundo o qual A prova da alegação incumbirá a quem a fizer.

De fato, como regra, o ônus da prova compete à acusação, cabendo, ao réu, a comprovação de eventuais excludentes, o que não se mostrou no caso.

Nesse contexto, para acatar a tese defensiva de que nenhum dos elementos trazidos pela acusação é suficiente para a comprovação da materialidade do delito, seria necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório, o que é vedado em recurso especial, tendo em vista o óbice da

Súmula 7/STJ. A propósito:

RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONFIRMADA EM GRAU DE APELAÇÃO. ESPECIAL FIM DE AGIR. PRESCINDIBILIDADE. PERDÃO JUDICIAL E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. SÚMULA N. 282 DO STF. FATOS IMPEDITIVOS, MODIFICATIVOS OU EXTINTIVOS DA PRETENSÃO ACUSATÓRIA. REGRA DO ONUS PROBANDI. ART. 156 DO CPP. PROVA SUFICIENTE DE QUE O IMPUTADO COMETEU O FATO A ELE ATRIBUÍDO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.

[...].

4. O ônus da prova, na ação penal condenatória, é todo da acusação, decorrência natural do princípio do favor rei, bem assim da presunção de inocência, sob a vertente da regra probatória, de maneira que o juiz deverá absolver quando não tenha prova suficiente de que o acusado cometeu o fato atribuído na exordial acusatória, bem como quando faltarem provas suficientes para afastar as excludentes de ilicitude e de culpabilidade. 5. A regra do onus probandi, prevista no art. 156 do CPP, serve apenas para permitir ao juiz que, mantida a dúvida, depois de esgotadas as possibilidades de descobrimento da verdade real, decida a causa de acordo com a orientação expressa na regra em apreço. 6. O Ministério Público comprovou que o réu, na condição de sócio, gerente e administrador da empresa identificada na denúncia (autoria), deixou de repassar à previdência social as contribuições retidas de seus funcionários (materialidade), descumprindo, de forma voluntária, dever legal de que tinha conhecimento (elemento subjetivo do tipo). A defesa, a seu turno, não demonstrou eventuais dificuldades financeiras da empresa e nem criou dúvida razoável sobre os fatos constitutivos do ius puniendi.

7. Para desconstituir as conclusões do acórdão e reconhecer a inexigibilidade de conduta diversa ou o estado de necessidade, seria necessário o reexame de provas, não admitido no recurso especial.

Súmula n. 7 do STJ.

8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta extensão, não provido.

(REsp 1359446/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 28/04/2016)

Outrossim, é firme o entendimento de que o delito do art. , inciso V, da Lei n.º 8.137/90 é formal, não estando incluído na exigência da referida Súmula Vinculante. (HC 195.824/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 06/06/2013 e AgRg no REsp 1477691/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016). (RHC 76.937/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 24/02/2017).

Impõe-se, portanto, a manutenção do acórdão recorrido, incidindo o óbice contido na Súmula 83/STJ, segundo a qual: Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo em recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 21 de março de 2019.

MINISTRO NEFI CORDEIRO

Relator