Andamento do Processo n. 0500701-29.2015.8.05.0141 - Apelação - 02/04/2019 do TJBA

Seção Cível de Direito Privado

PUBLICAÇÃO DE ACÓRDÃOS

PROCESSOS JULGADOS NA SESSÃO DE 26 de Fevereiro de 2019

Classe: Apelação n.º 0500701-29.2015.8.05.0141

Foro de Origem: Foro de comarca Jequié

Órgão: Segunda Câmara Cível

Relator: Des. Antonio Cunha Cavalcanti

Apelante: Jaqueline Trindade Araújo

Apelante: Daniela Soares Cajaíba

Apelante: Andréa Santana Correia

Apelante: Antônia Valéria Nascimento Souza Santos

Apelante: Valéria Cardoso Aguiar

Apelante: Ilana Souza Barros

Apelante: Gardênia Oliveira Muniz,

Apelante: Hosana Silva Santos

Apelante: Jupyrema Cardoso de Bulhões

Apelante: Rafaela Silva Peixoto

Apelante: Robson Luiz Felix Figueredo

Apelante: Cleyde Queiroz Alves de Oliveira

Apelante: Edivânia Souza Maia Ribeiro

Apelante: Lais Rocha de Macedo

Apelante: Thiana do Eirado Sena de Souza

Apelante: Rafaella da Silva Pereira

Apelante: Marize Santos Celestino

Apelante: Regiane Maia Azevedo

Apelante: Denise Araújo Cunha

Advogado: Igor Santos Leite (OAB: 23092/BA)

Advogado: kalllinca Almeida Artuso (OAB: 55965/BA)

Apelado: Município de Jequié

Procurador: Glaucio Silva Chaves

Assunto: Extinção do Processo Com Resolução de Mérito

DECISÃO

Trata-se de Apelação interposta por JAQUELINE TRINDADE ARAÚJO e outros, contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Feitos de Rel. de Cons., Cível e Comerciais da Comarca de Jequié, Roberto Paulo Prohmann Wolff, que, nos autos da Ação Ordinária cumulada com Obrigação de Fazer, julgou improcedentes os pedidos autorais, nos seguintes termos:

"Ex positis, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS e decreto a EXTINÇÃO DO FEITO, COM JULGAMENTO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, inc. I do CPC-2015.

Sem custas, face ao Benefício da Gratuidade da Justiça deferido às fls. 531.

Condeno os Autores, por força do princípio da sucumbência, ao pagamento dos honorários advocatícios, estes arbitrados à base de 10% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa (art. 85, §3º, inc.I C/C §4º, inc. III ambos do CPC-2015) que, nos termos do art. 98, §3º do Codex, ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, somente podendo ser executados se nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado desta Sentença, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade.

P.R.I. Arquive-se após o trânsito em julgado."

Em suas razões recursais de fls. 564/618, os Autores, ora Apelantes, sustentam que, submeteram-se ao certame regido pelo edital nº 01/2012, tendo sido aprovados para o cadastro reserva.

Aduzem que, o caso em espeque, é situação excepcional, "pois o total de vacâncias ocorridas em todas as áreas da educação foram de proporções significativas que prejudicaram às aulas do ensino municipal, mais de duzentas vacâncias e, no cargo de pedagogia foram 120 vacâncias, levando ao Município a utilizar a contratação temporária de professores para suprir a enorme carência existente na secretaria da educação do município de Jequié, mesmo diante de do prazo de validade do concurso em pleno vigor."

Pontuam que, "outro fato importante para corroborar os argumentos do presente recurso de apelação ocorreu no início do ano de 2018, na cidade de Jequié/BA, uma operação da polícia federal, na qual investigava desvio de verbas públicas com dinheiro da educação com servidores fantasmas."

Afirmam que, a carência de professores no Município é fato notório e de proporções significativas, que prejudicam os alunos da rede municipal.

Aduzem que, "as aprovações dos Recorrentes dentro do cadastro de reservas ainda que fora do números de vagas inicialmente previstas no Edital n.º 01/2012 do concurso público, conferem-lhes o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo acumulável ou falecimento."

No mérito, requerem o provimento do recurso, para que a sentença vergastada seja integralmente reformada, determinando a nomeação, posse e exercício dos Apelantes no cargo de Professor com licenciatura em Pedagogia, no Município de Jequié.

Devidamente intimado, o Município, ora Apelado, não apresentou contrarrazões, conforme certidão de fls. 800.

Efetuada a distribuição, coube-me a função de Relator do recurso.

É o relatório. Passo a decidir.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso de Apelação.

Cinge-se a demanda sobre a existência, ou não, de direito dos Autores de serem nomeados e empossados para os cargos de Professor com licenciatura em Pedagogia, em que pese não tenham sido aprovados dentro do número de vagas ofertadas no edital, diante da alegação de preterição pela contratação de pessoal, a título precário, para as mesmas funções.

Destaca-se que, já está pacificado na jurisprudência que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito líquido e certo à nomeação. Trata-se de observância ao princípio da boa-fé pela Administração Pública, que no momento em que declara a existência e, portanto, a necessidade de um número específico de vagas, a ele se vincula, garantindo o princípio da proteção à segurança, haja vista que a divulgação das vagas gera para os candidatos uma expectativa. Esse direito subjetivo somente não se concretiza em situações excepcionalíssimas, que devem ser devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Inclusive, nesses casos, não há que se cogitar violação ao art. 169, § 1º, da Constituição Federal, pela necessidade de observância da Lei de Diretrizes Orçamentárias, porquanto para a aprovação do Edital e publicação das vagas é realizado um estudo prévio, tanto das necessidades quanto da disponibilidade orçamentária.

Tal direito também exsurge em relação aquele que, mesmo encontrando-se inicialmente fora do número de vagas previstas, passa a ser contemplado pelas vagas surgidas no decorrer do certame ou é preterido, como sustentam os Autores ocorrer in casu.

Compartilha desse entendimento a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. EXPECTA TIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO ADQUIRIDO. 1- A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 2- Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp 1168473/PE, Sexta Turma, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 05/05/2015, DJe 14/05/2015). PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AOS ARTS. 103 E 105 DO CPC. CONEXÃO RECONHECIDA NO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL DO CONCURSO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 5/STJ. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.ACÓRDÃO RECORRIDO NO MESMO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. SÚMULA 83/STJ. 1. Não prospera a alegação de violação dos arts. 103 e 105 do CPC, haja vista que, "tendo o Tribunal de origem reconhecido a conexão entre as demandas, não cabe, em sede de recurso especial, a revisão desse entendimento" (AgRg no AREsp 70.852/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 21.8.2012, DJe 30.8.2012). Incidência, no ponto, da Súmula 7/STJ. 2. Ademais, para reformar o acórdão recorrido no tocante à não ocorrência de decadência, in casu, seria necessária a interpretação de cláusulas do Edital do concurso, providência vedada em Recurso Especial, conforme a Súmula 5/STJ. 3. O STJ adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Aplicação da Súmula 83/STJ. 4. Agravo Regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp 1394915/ES, Segunda Turma, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 18/08/2015, DJe 08/09/2015).

Nesse diapasão, o direito à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas, ou daquele beneficiado pelas vagas surgidas, existe para garantir a efetividade ao princípio do concurso público, cabendo, por ora, verificar a existência das supostas vagas que ensejariam a convolação da expectativa de direito dos Autores em verdadeiro direito à nomeação.

Das informações dos autos, colhe-se que JAQUELINE TRINDADE ARAÚJO foi aprovada na classificação nº 25, DANIELA SOARES CAJAÍBA foi aprovada na classificação nº 35, ANDRÉA SANTANA CORREIA foi aprovada na classificação nº 85, ANTÔNIA VALÉRIA NASCIMENTO SOUZA SANTOS, foi aprovada na classificação nº 23, VALÉRIA CARDOSO AGUIAR, foi aprovada na classificação nº 84, GARDÊNIA OLIVEIRA MUNIZ, foi aprovada na classificação nº 30, HOSANA SILVA SANTOS, foi aprovada na classificação nº 113, JUPYREMA CARDOSO DE BULHÕES, foi aprovada na classificação nº 74, RAFAELA SILVA PEIXOTO, foi aprovada na classificação nº 126, ROBSON LUIZ FELIX FIGUEREDO, foi aprovado na classificação nº 47, ILANA SOUZA BARROS, foi aprovada na classificação nº 124, CLEYDE QUEIROZ ALVES DE OLIVEIRA, foi aprovada na classificação nº 48, EDIVÂNIA SOUZA MAIA RIBEIRO, foi aprovada na classificação nº 21, LAÍS ROCHA DE MACEDO, foi aprovada na classificação nº 54, THIANA DO EIRADO SENA DE SOUZA, foi aprovada na classificação nº 13, RAFAELA DA SILVA PEREIRA NORA, foi aprovada na classificação nº 24, MARIZE SANTOS CELESTINO, foi aprovada na classificação nº 95, REGIANE MAIA AZEVEDO, foi aprovada na classificação nº 38 e DENIZE ARAÚJO CUNHA, foi aprovada na classificação nº 42, todos concorrendo para o cargo de de Professor com licenciatura em Pedagogia, que ofertou 02 (duas) vagas no Edital.

Quanto à existência de pessoas contratadas para exercer as mesmas funções dos Autores, diante dos documentos trazidos aos autos não é possível identificar a referida preterição. Na hipótese, cabia aos Apelantes demonstrarem que tais contratações não foram feitas com o objetivo de atender a uma situação emergencial, o que não ocorreu.

A propósito, segue posicionamento do Superior Tribunal de Justiça nessa direção:

CONSTITUCIONAL EADMINISTRATIVO.AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE SERVIDORES NA VIGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A questão em debate cinge-se à existência do direito à nomeação de candidato que logrou aprovação ou não em concurso público, ainda que fora do número de vagas previstas no Edital, ao argumento de estar sendo preterido em virtude da existência de contratações precárias. 2. Conforme assentado pela Corte de origem, o Recorrente não foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso, e não demonstrou a existência de cargos efetivos vagos sem o devido preenchimento. Assim, embora aponte a existência de preterição, insurgindo-se contra a

contratação temporária de Professores, essa circunstância, por si só, não demonstra a existência do direito almejado. 3. Para configurar o direito líquido e certo da parte autora seria necessária a demonstração inequívoca da existência de cargos efetivos vagos, restando cabalmente demonstrado que as contratações precárias visaram não a suprir uma situação emergencial e, sim, o provimento precário de cargo efetivo, circunstância que não restou evidenciada de plano. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AgRg no RMS 49.659/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 02/06/2016) - grifos nossos.

Nesse sentido, a Suprema Corte sumulou o entendimento através do Enunciado nº 15:

"Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação."

Observando a referida súmula, decidiu a Excelsa Corte:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIASOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, AABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇANORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIACOM A TESE ORADELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF, RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (Grifos nossos).

Em situação semelhante, envolvendo, inclusive, o mesmo Município, manifestou-se este Egrégio Tribunal da seguinte forma:

RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA NO CADASTRO RESERVA, FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Sentença que julgou improcedente o pedido da autora, que objetivava sua nomeação para o cargo de professor com licenciatura em Biologia, no âmbito do Município de Jequié.

2. Candidata aprovada fora do número de vagas previsto no edital de regência do certame, uma vez que foi aprovada na 15ª colocação e foram oferecidas 2 vagas no edital do concurso.

3. Ausência de comprovação do surgimento de novas vagas em número suficiente para configurar a preterição da candidata durante o prazo de validade do concurso público.

4. Ausência de prova acerca da contratação precária. Entendimento do STJ no sentido de que "Para configurar o direito líquido e certo da parte autora seria necessária a demonstração inequívoca da existência de cargos efetivos vagos, restando cabalmente demonstrado que as contratações precárias visaram não a suprir uma situação emergencial e, sim, o provimento precário de cargo efetivo, circunstância que não restou evidenciada de plano."(AgRg no RMS 49.659/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 02/06/2016).

5. Ausência de direito subjetivo à nomeação.

6. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

(Classe: Apelação,Número do Processo: 0500620-80.2015.8.05.0141, Relator(a): CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, Publicado em: 13/11/2018 )

De outro lado, o art. 932 do CPC/2015 estabelece que o relator poderá negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. Assim, configurado o confronto com o entendimento sumulado, o recurso deve ser improvido.

Diante do exposto, nego provimento ao Apelo, para manter a sentença em sua integralidade, tendo em vista que o recurso interposto encontra-se em desacordo com a Súmula nº 15, editada pelo Supremo Tribunal Federal, com fulcro no artigo 927, inciso IV do Código de Processo Civil.

Salvador, 29 de março de 2019.

Des. Antonio Cunha Cavalcanti

Relator