Andamento do Processo n. 5000023-42.2019.4.03.6120 / - Mandado Desegurança - 04/04/2019 do TRF-3

Subseção Judiciária de Araraquara 2ª Vara de Araraquara

DRª VERA CECÍLIA DE ARANTES FERNANDES COSTA JUÍZA FEDERAL DR.MARCIO CRISTIANO EBERT JUIZFEDERAL SUBSTITUTO BEL. ADRIANA APARECIDA MORATODIRETORA DE SECRETARIA

Expediente Nº 5424

Cumprimento Desentença

MANDADO DESEGURANÇA (120) Nº 5000023-42.2019.4.03.6120 / 2ª Vara Federal de Araraquara

IMPETRANTE: EMPRESA PIONEIRA DETELEVISAO S/A

Advogados do (a) IMPETRANTE: FELLIPEDANIELDEMORAIS FERNANDES - SP251024, ANDREA DETOLEDO PIERRI - SP115022

IMPETRADO: UNIÃO FEDERAL- FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERALDO BRASILEM ARARAQUARA/SP

S E N T E N Ç A I - RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Empresa Pioneira de Televisão S/A , com pedido de liminar, contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil e em face da União Federal visando recolher as contribuições vincendas de PIS e COFINS a partir da impetração sem inclusão do ISS, do ICMS e das próprias contribuições PIS e COFINS na sua base de cálculo. Pretende, ainda, ver reconhecido o direito de compensar os valores recolhidos indevidamente a esse título, nos últimos cinco anos.

Custas (13480787).

Afastada a prevenção, o pedido de liminar foi parcialmente deferido para permitir somente a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS (13827316). A impetrante interpôs agravo contra a decisão (14275441), mantida pelo juízo (14293065).

Notificado, o Delegado da Receita Federal argumentou que a legislação não autoriza a exclusão do ISSQN, ICMS e do PIS e da COFINS da base de cálculo das próprias contribuições. Salientou que a pretensão da impetrante busca alterar a base de cálculo das contribuições, de modo que elas incidam sobre o lucro em vez da receita ou faturamento (13910211).

A União, sem prejuízo das informações da autoridade coatora, defendeu que o julgamento do RE n. 574.706 ainda não foi encerrado pelo STF e pediu a suspensão do processo até o julgamento final. No mérito, a Fazenda Nacional também defendeu a impossibilidade de transposição do quanto decidido no RE 574.706 para a hipótese suscitada neste mandado de segurança. Tal qual a autoridade impetrada, ponderou que a pretensão da impetrante desvirtua o conceito legal e contábil de receita bruta e de receita líquida (Num. 14795240).

O Ministério Público Federal informou que o caso dispensa sua intervenção (Id. 15388028).

II – FUNDAMENTAÇÃO De partida, indefiro o pedido da União para suspender o feito. A despeito do meu entendimento quanto à necessidade de suspender o feito ante a possibilidade, altamente provável, de que a Corte Constitucional atenue as consequências de sua decisão por meio da técnica de modulação dos efeitos, talvez até mesmo para diferir os efeitos da tese para momento futuro – podendo, até, não alcançar a parte autora – observo que aguardar indefinidamente decisão final pelo STF implicaria em inobservância do princípio da duração razoável do processo no qual o direito pende para a parte autora, causando procrastinação indevida à obtenção do resultado útil buscado. De mais a mais, em todos os casos em que deferi a suspensão para aguardar a modulação dos efeitos pelo STF a decisão acabou reformada em sede de agravo.

No mérito, rela? vamente à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, compreendido por ICMS o imposto que incide na venda da mercadoria produzida e/ou comercializada pela impetrante (ICMS monofásico), é tema que já foi resolvido pelo STF no julgamento do RE n. 574.706, quando se fixou a seguinte tese de repercussão geral:O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

Apesar da consolidação da jurisprudência no sen? do da tese fixada pelo STF, desconfio que essa discussão ainda não se encerrou. A uma porque é provável que o STF seja instado a se manifestar sobre a modulação dos efeitos de sua decisão; — em razão disso, em vários mandados de segurança determinei a suspensão das ações até que as dúvidas a respeito da aplicabilidade da tese de repercussão geral fossem resolvidas pela Corte; no entanto, em todos esses processos os impetrantes reverteram as decisões em sede de agravo de instrumento, retrospecto que me fez repensar a ideia de suspensão e conceder as liminares nos termos em que requeridas. E a duas porque o RE n. 574.706 não analisou o tema à luz das alterações promovidas pela Lei 12.973/2014, o que certamente provocará a reapresentação da questão ao STF.

Contudo, o fato é que o panorama atual é de marasmo na jurisprudência no sen? do da incons? tucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Por outro lado, embora a Corte não tenha se debruçado de forma específica sobre o ISS, a forma de apuração desse tributo em tudo se assemelha ao ICMS, de modo que não há razão para se aplicar a esse imposto a tese fixada pelo STF quanto ao ICMSque, nesse ponto, diverge do entendimento exarado na decisão liminar.

Assim, ressalvado meu entendimento quanto à necessidade de suspender o feito ante a possibilidade, altamente provável, de que a Corte Constitucional atenue as consequências de sua decisão por meio da técnica de modulação dos efeitos, talvez até mesmo para diferir os efeitos da tese para momento futuro – podendo, até, não alcançar a impetrante, em razão do princípio da segurança jurídica e da estabilidade das relações adoto o entendimento do STF para reconhecer o direito líquido e certo da impetrante de não incluir o ICMS e o ISS na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS.

Igual sorte não assiste à impetrante quando busca afastar da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores referentes às próprias contribuições vertidas ao PIS e à COFINS, e isso por duas razões. A primeira porque tal operação não é prevista em lei, o que traz fortes indícios da carência de plausibilidade do direito invocado. E a segunda porque não me parece que essa hipótese esteja compreendida na tese jurídica assentada no RE 574.706. Com efeito, o reconhecimento da procedência da tese por analogia à tese fixada pelo STF não se sustenta, “(...) porque se trata aqui de outra situação, e não é dado aplicar-se a analogia em matéria tributária, seja para cobrar tributos, seja para desonerar o contribuinte de pagá-los. Tanto é assim que o Supremo Tribunal Federal tem se preocupado em firmar, nos seus julgamentos atinentes a matéria tributária submetidos a repercussão geral, teses restritivas, como no caso do "TEMA nº 69" - RE 574.706/PR - ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"), justamente para que as instâncias ordinárias não as apliquem - indevidamente - por analogia ou extensão. (TRF4, 2ª turma, AG 5005328-41.2018.4.04.0000, Rel. Des. Federal Rômulo Pizzolatti, juntado aos autos em 10/04/2018)”.

O entendimento manifestado está em sintonia com a atual jurisprudência dominante, conforme demonstram os recentes precedentes que seguem, todos extraídos de casos que tratam da mesma hipótese agitada neste mandado de segurança.

TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMINAR – CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS – INCIDÊNCIA NA PRÓPRIA BASE – RE 574.706 – HIPÓTESE DISTINTA. 1. A declaração da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS não se aplica automaticamente a todos tributos da cadeia produtiva. 2. O STF declarou a inconstitucionalidade da inclusão de imposto na base de cálculo das contribuições. A hipótese dos autos é diversa, porque se questiona a incidência das contribuições sobre contribuição social. 3. Agravo de instrumento provido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5025182-48.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal FABIO PRIETO DE SOUZA, julgado em 01/03/2019, Intimação via sistema DATA: 11/03/2019)

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. SITUAÇÃO DIVERSA DA EXCLUSÃO DO ICMS. AUSÊNCIA DE TRANSLAÇÃO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, POIS O FATO GERADOR É O FATURAMENTO/RECEITA EMPRESARIAL. REPASSE APENAS DO ÔNUS FINANCEIRO. APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS DE PIS/COFINS APENAS NA FORMA DA LEI. RECURSO DESPROVIDO. 1. Ao julgar os termos do RE 574.706 e fixar a tese de que o ICMS não é componente do faturamento/receita empresarial para fins de incidência do PIS/COFINS, deixou-se claro que todo o imposto estadual faturado deve ser excluído do conceito de faturamento/receita, na condição de mero ingresso de caixa, e não somente o valor devido pelo contribuinte após deduções do imposto cobrado anteriormente. 2. É elucidativa a conclusão alcançada pela Minª. Relatora Carmen Lúcia ao dispor que o regime não cumulativo do ICMS, com a escrituração e apuração do imposto a pagar e a dedução dos valores já cobrados em operações anteriores, não afeta o fato de que a sua integralidade não compõe a receita/faturamento empresarial, permitindo ao contribuinte que exclua todo o ICMS faturado na operação, e não apenas os valores resultantes da dedução. 3. Quanto ao PIS/COFINS incidente na cadeia operacional, a situação jurídica é diversa. O ICM e o ISS têm por fato gerador a circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF) e a prestação de serviços (art. 156, III, da CF), atos econômicos que comportam a translação (fática) do crédito tributário devido na operação para o adquirente da mercadoria ou do serviço, no momento da constituição da obrigação tributária. São tributos indiretos por excelência, exigindo-se inclusive o cumprimento dos requisitos previstos no art. 166 do CTN para que o contribuinte de direito possa titularizar o direito a eventual indébito (REsp 1008256 / GO / STJ – SEGUNDA TURMA / MIN. OG FERNANDES / DJe 15/08/2017, AgInt no REsp 1434905 / PI / STJ – SEGUNDA TURMA / MIN. OG FERNANDES / DJe 14/10/2016, AgRg no REsp 1.421.880/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 27/11/2015 e REsp 1131476 / STJ - PRIMEIRA SEÇÃO / MIN. LUIZ FUX / DJe 01.02.2010). Nesse sentido e consoante entendimento firmado pelo STF, age o empresário como mero depositário dos impostos devidos, motivo pelo qual esses valores não integram seu faturamento/receita. 4. Por seu turno, como regra geral, o PIS/COFINS incide sobre a receita/faturamento, elementos contábeis que não se exaurem na operação em si, mas se formam no decorrer de determinado tempo, a partir basicamente do conjunto daquelas operações. Quando o adquirente da mercadoria ou serviço efetua o pagamento do valor faturado, não há propriamente transferência do encargo tributário – a exatidão da base de cálculo ainda será apurada, inclusive com outros elementos que não somente o resultado das vendas -, mas somente a composição de despesas na formação do preço para que o vendedor alcance o lucro empresarial. 5. Não há, em suma, translação propriamente dita do encargo tributário, mas o contumaz repasse do ônus financeiro da atividade empresarial para o consumidor de fato. Tanto é assim que as ações de repetição de indébitos daquelas contribuições não se submetem ao art. 166 do CTN (REsp 1689919 / SP / STJ – SEGUNDA TURMA / MIN. HERMAN BENJAMIN / DJe 16/10/2017, AgInt no REsp 1275888 / RS / STJ – PRIMEIRA TURMA / MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO / DJe 26/06/2017), salvo se existente modelo de incidência tributária por substituição, como na tributação do PIS/COFINS sobre combustíveis antes da entrada em vigor da Lei 9.990/00 e da alteração do art. da Lei 9.718/98 (EREsp 1071856 / STJ – PRIMEIRA SEÇÃO / MIN. HUMBERTO MARTINS / DJe 04/09/2009). 6. Feita a diferenciação, não se permite segregar o PIS/COFINS de sua própria base de cálculo. Ainda que assim não fosse, é de se relembrar que a decisão proferida pelo STF no RE 574.706 não afastou a possibilidade do cálculo por dentro na apuração de tributos, mantendo-se incólume a jurisprudência em contrário (RE 582.461/SP / STF - PLENO / MIN. GILMAR MENDES / 18.05.2011, e REsp. 976.836/RS / STJ – PRIMEIRA SEÇÃO / MIN. LUIZ FUX / 25.8.2010). 7. Garante-se ao contribuinte somente o aproveitamento dos créditos escriturados de PIS/COFINS na forma da lei, enquanto benefício instituído justamente para reduzir a carga tributária na cadeia de operações, já que o art. 195, § 12, da CF deixa ao alvedrio da Lei o escopo do regime não cumulativo daquelas contribuições. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002353-49.2018.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 15/02/2019, Intimação via sistema DATA: 18/02/2019).

Tudo somado, o pedido deve ser parcialmente acolhido.

Dessa forma, reconhecido o direito a restituir/compensar aquilo que pagou a título de ICMS e ISS na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS passo, então, a tratar da repetição do indébito.

Conforme determina o art. 66, § 2º da Lei n. 8.383/91 o contribuinte poderá optar por receber o valor do que indevidamente pagou a título de tributo por meio de precatório ou por compensação a realizar-se na via administrativa, nos termos do art. 170-A do CTN. A matéria é objeto também da súmula n. 461 do Superior Tribunal de Justiça: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”.

O valor a ser compensado deverá ser acrescido de juros obtidos pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido até o mês anterior ao da compensação e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuado o acerto de contas.

Por fim, o regime de compensação da contribuição em debate é o do artigo 66, da Lei 8.383/91, ou seja, só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie e abrangerá apenas as contribuições indevidamente recolhidas nos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação, bem como eventuais recolhimentos efetuados no curso da lide.

III - DISPOSITIVO Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para o fim de: 1) Declarar o direito de impetrante não incluir o ICMS e o ISS na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS; 2) Declarar o direito de a impetrante repetir por meio de restituição ou compensação os valores recolhidos a esse título nos últimos cinco anos que

antecederam o ajuizamento da ação, bem como eventuais recolhimentos efetuados no curso da lide. Em qualquer modalidade de repetição, o crédito deverá ser atualizado pela SELIC até o mês anterior à restituição ou compensação, e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuado o acerto de contas.

Sem condenação em honorários advocatícios conforme disposto no artigo 25, da Lei 12.016/09.

Custas pela União, que é isenta do recolhimento. Todavia, a isenção não desobriga a União de ressarcir o autor das custas recolhidas quando do ajuizamento da ação.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Comunique-se o Relator do AI n. 5002555-16.2019.4.03.0000 a respeito da prolação da presente sentença.