Andamento do Processo n. 1001391-95.2018.5.02.0313 - RTOrd - 03/04/2019 do TRT-2

3ª Vara do Trabalho de Guarulhos

Processo Nº RTOrd-EVERTON GUSTAVO DUQUE em face de ROGEMAR COMERCIAL E DISTRIBUIDORA LTDA, postulando, em síntese, reconhecimento de vínculo empregatício e verbas decorrentes do contrato de trabalho. Com a inicial vieram documentos.

A reclamada apresentou contestação escrita com documentos, arguindo preliminares e sustentando, a seu ver, serem indevidas as postulações, requerendo, ao final, a improcedência dos pedidos.

Sobre a resposta da ré manifestou-se o autor em réplica.

Colhida prova oral em audiência, na qual restaram infrutíferas as propostas de conciliação, seguindo-se com o encerramento da instrução processual.

Relatados, decido:

DA IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA

Rejeito o incidente de impugnação ao valor da causa, tendo em vista que o valor atribuído pelo autor representa o conteúdo econômico dos pedidos formulados, além do que não logrou demonstrar a impugnante, por cálculos, qual seria o correto valor a ser fixado à causa, motivo por que deve prevalecer o quanto atribuído na inicial.

DA PRELIMINAR

Afasto a pretensão da defesa, de extinção do feito, sem resolução do mérito, tendo em vista que o litígio não foi previamente submetido à comissão de conciliação prévia, conforme previsão do art. 652-D da Consolidação das Leis do Trabalho.

Isso porque a submissão do litígio à comissão de conciliação prévia é apenas um meio reconhecido pela lei de transação extrajudicial ao trabalhador, e não uma obrigatoriedade. Pensar-se o contrário seria admitir uma hipótese obriga tória de esgotamento de via administrativa, o que encontraria obstáculo insuperável diante do disposto no art. , XXXV, da Constituição Federal.

Como cediço, a única hipótese obrigatória de esgotamento de via administrativa é o que ocorre com a denominada "Justiça Desportiva", como deter mina a própria Lei Suprema (art. 217, § 1º, da CF/88).

Portanto, afora essa citada hipótese prevista pela Cons titui ção, não há no país a obrigatoriedade de esgotamento de via administrativa. Nesse sen tido, a Súmula nº 02 deste Tribunal (TRT-2): "O comparecimento perante a Comissão de Concilia ção Prévia é uma faculdade assegurada ao obreiro, objetivando a obtenção de um título executivo extrajudicial, conforme previsto pelo artigo 625-E, parágrafo único da CLT, mas não constitui condição da ação, nem tampouco pressuposto processual na reclamatória trabalhista, diante do comando emergente do artigo , XXXV, da Constituição Federal".

Tanto isso é verdadeiro que nos autos das ADINs nºs 2139 e 2160, o Supremo Tribunal Federal (DJ de 22.05.2009) concedeu liminar (decisão com eficácia vinculante - art. 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99), interpretando como não obrigatória a submissão de litígios a comissões de conciliação prévia (CLT, art. 625-D).

DO RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO E DEMAIS VERBAS DECORRENTES

Admitida a prestação de serviços do autor a seu favor, cabia à reclamada comprovar nos autos a condição de autônomo do reclamante, ônus do qual não se desincumbiu a contento, posto que somente trouxe aos autos os contratos de prestação de serviços autônomos firmados entre as partes (fls. 111 e 96 do PDF) em 2016 e 2018.

No processo do trabalho prevalece o princípio da primazia da realidade, pelo qual os fatos se sobrepõem à prova escrita, como é o caso dos autos.

O preposto da ré confirmou (fls. 113 do PDF) que não era exigido à época da contratação do autor o registro no CORE, do que se infere que ele não atuava como representante autônomo antes da sua contratação pela ré, fato este que só milita a favor do autor no tocante a seu trabalho como vendedor, e não de representante comercial.

Entendo também se aplicar ao presente caso a teoria dos fins da empresa, a indicar a existência de vínculo empregatício. Isso porque o objeto social da reclamada é a venda e distribuição de produtos e, para isso alcançar, necessita de vendedores.

Nesse ponto, o preposto admitiu não haver contratação de funcionários vendedores, já que os registrados eram apenas os que laboravam internamente (separadores e conferentes).

Com relação ao salário, não tendo o autor comprovado o recebimento da média mensal de R$ 3.000,00, já que os documentos de fls. 50 e seguintes do PDF indicam valor bem abaixo, considero o salário mensal informado pela ré, de R$ 1.546,50, já englobando os prêmios mensais (fls. 91 do PDF).

Diante do exposto, reconheço o vínculo empregatício entre as partes, período de 07.02.2016 a 18.05.2018, cargo de vendedor, salário mensal de R$ 1.546,50 (incluindo as premiações mensais), sendo que, quando do trânsito em julgado e após a apresentação da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, a reclamada deverá ser intimada para proceder à anotação do documento obreiro, sob pena de multa única no valor de R$ 5.000,00. Na omissão, as anotações serão realizadas pela Secretaria da Vara, sem prejuízo da multa verificada. Tudo nos termos do art. 536 do Código de Processo Civil, pois a obrigação de fazer, em princípio, deve ser prestada pela própria parte. Poderá o autor, a qualquer tempo, dispensar a obrigação patronal e requerer que a anotação seja realizada pela Secretaria da Vara, nos termos do art. 39, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Quanto ao desligamento, não tendo a ré alegado que se deu a pedido do autor, tendo juntando apenas o distrato de fls. 98 e seguintes do PDF (o que não comprova tal fato), entendo que a dispensa do modo menos gravoso, ou seja, a dispensa sem justa causa, é presumida, por aplicação do princípio da continuidade da relação de emprego (TST, Súmula 212).

Por consequência, decorre ser devido ao autor o pagamento de aviso prévio indenizado de 33 dias com projeção contratual (CLT, art. 487, § 6º), férias acrescidas de um terço de todo o período, inclusive proporcionais (sendo em dobro as anteriores ao período aquisitivo de 2017/2018 - CLT, art. 137), e 13ºs salários de toda a contratualidade, inclusive proporcional.

São devidos os depósitos do Fundo de Garantia de toda a contratualidade e respectiva indenização rescisória de 40%, inclusive sobre as verbas deferidas nesta decisão, com correção monetária e juros de mora calculados como os demais débitos trabalhistas (TST, OJ 302-SDI1), sendo indevidas as multas previstas no art. 22 da Lei nº 8.036/90, pois não são reversíveis ao trabalhador, mas sim à Caixa Econômica Federal.

Acolho o pedido das multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho, considerando que o reconhecimento do vínculo de emprego em sentença não tem o condão de afastar a incidência de multas (TST, Súmula 462). A multa do art. 467 do Texto Consolidado incidirá sobre aviso prévio indenizado, último período de férias com acréscimo de um terço, último 13º salário e indenização de 40% do Fundo de Garantia. Com o trânsito em julgado, a reclamada deverá ser intimada para proceder à entrega da guia CD (Comunicação de Dispensa), para requerimento do seguro-desemprego, sob pena de multa única de R$ 5.000,00. Na omissão, deverá a Secretaria expedir alvará substitutivo da guia, sem prejuízo da multa verificada. Tudo nos termos do art. 536 do Código de Processo Civil, pois a obrigação de fazer deve ser prestada, em princípio, pela própria parte. Poderá o autor, a qualquer tempo após o trânsito em julgado, dispensar a obrigação patronal e requerer a imediata expedição das guias pela Secretaria.

Em caso de não concessão do seguro-desemprego, por fato atribuível ao empregador, converter-se-á a obrigação de fazer em indenização equivalente, de acordo com o art. 499 do novo Código de Processo Civil e arts. 186 e 927 do Código Civil, bem como por aplicação do entendimento jurisprudencial cristalizado na Súmula 389 do Tribunal Superior do Trabalho.

Fica autorizada a dedução do valor de R$ 5.200,00 (fls. 100 do PDF) pago ao autor a título de indenização rescisória, conforme distrato de fls. 97/98 do PDF.

DA INDENIZAÇÃO PELO USO DO VEÍCULO

Não restou comprovado que a ré exigia que o reclamante tivesse veículo próprio para a realização de suas atividades, tampouco que arcaria com as despesas de combustível.

Portanto, rejeito o pedido de pagamento de indenização nesse sentido.

DA DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS

Competia ao autor comprovar nos autos os descontos que alega realizados pela ré a título de comissões (CLT, art. 818, I), encargo do qual não se desvencilhou.

Assim, deixo de acolher o pedido.

DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS

Presentes os requisitos do art. 790, § 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho, concedo ao reclamante o benefício da justiça gratuita. Nos termos do art. 791-A da Consolidação das Leis do Trabalho, incluído pela Lei nº 13.467/17 (vigência a partir de 11.11.2017), é obrigação da parte vencida pagar honorários ao advogado do vencedor, vedada a compensação de honorários em caso de sucumbência recíproca.

Diante disso, devido o pagamento de honorários advocatícios em favor da representação do reclamante, de 10%, calculados sobre os pedidos ora acolhidos nesta decisão, considerando o valor final apurado em liquidação, na forma da Orientação Jurisprudencial 348 -SDI1 do Tribunal Superior do Trabalho.

Devido o pagamento de honorários advocatícios pelo reclamante sobre os pedidos em que sucumbiu (indenização pelo uso do veículo e devolução de descontos a título de comissões), de 10%, calculados sobre os valores atribuídos na inicial.

Fica autorizada a compensação dos honorários advocatícios devidos pelo reclamante com seus créditos resultantes deste feito, conforme art. 791-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Não há que se falar em nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade em relação à Lei nº 13.467/17, que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho, no tocante a custas, honorários advocatícios, justiça gratuita e compensação de valores devidos pelo trabalhador com seus créditos, uma vez que referida Lei foi expressamente acolhida pelo Tribunal Superior do Trabalho, por meio de sua Instrução Normativa nº 41/2018.

Ainda que em decorrência de decisão judicial, tanto empregado como empregador são contribuintes dos tributos decorrentes, sendo a Justiça do Trabalho competente para determinar o desconto sobre o crédito apurado, tudo nos termos da Súmula 368 e Orientação Jurisprudencial 363-SDI1, ambas do Tribunal Superior do Trabalho. A contribuição previdenciária deverá ser calculada mês a mês, observando-se o teto máximo de recolhimento e os valores que já foram descontados, com incidência da cota do trabalhador e patronal, além do SAT (Seguro de Acidente do Trabalho), nos termos da Súmula 454 do Tribunal Superior do Trabalho, ficando excluídas da cobrança as contribuições a terceiros. A cota obreira será deduzida do crédito. Não haverá incidência previdenciária sobre as parcelas previstas no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91. Não haverá contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado (e reflexos de outras verbas neste), por se tratar de remuneração sem trabalho, ou seja, indenização.

Quanto às contribuições previdenciárias devidas no curso do contrato de trabalho (ainda que decorrentes do reconhecimento do vínculo empregatício em sentença), reconheço a incompetência da Justiça do Trabalho para cobrança e execução, nos termos da Súmula 368, I, do Tribunal Superior do Trabalho e Súmula Vinculante 53 do Supremo Tribunal Federal.

O imposto de renda incidirá sobre o total da condenação (salvo se não ultrapassado o limite de isenção na data do pagamento), somente em relação às parcelas tributáveis pela legislação de regência, devendo ser apurado conforme ditames da Súmula 368 do Tribunal Superior do Trabalho ("...em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei n.º 7.713, de 22/12/1988, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010."). Não haverá incidência do referido tributo sobre os juros de mora, tendo em vista sua natureza indenizatória (TST, OJ 400-SDI1). Também não haverá incidência sobre indenização por dano moral, por não representar acréscimo patrimonial.

A correção monetária deverá ser computada na forma estabelecida no art. 39 da Lei nº 8.177/91 e Súmula 381 do Tribunal Superior do Trabalho.

Registre-se não ser possível a aplicação de nenhum outro tipo de índice de correção monetária (IPCA, INPC etc.), tendo em vista não haver base legal isso. Nesse sentido, a Tese Jurídica Prevalecente nº 23 deste Tribunal (TRT-2) indica a TR como índice aplicável para atualização dos débitos trabalhistas.

Incidirão juros de mora, de 1% ao mês, desde o ajuizamento da demanda (art. 883 da CLT), sobre o valor total do crédito devidamente corrigido (TST, Súmula 200).

Tendo em vista que há previsão legal específica para os juros de mora de débitos trabalhistas (Lei nº 8.177/91, art. 39, § 1º), não há fundamento jurídico para aplicação de qualquer outra taxa de juros, a exemplo da SELIC.

Deduções e compensações, onde cabíveis, já foram deferidas no teor da sentença, no capítulo próprio de cada condenação, não havendo outras a serem concedidas ou consideradas.

DO DISPOSITIVO

DIANTE DO EXPOSTO e por tudo o mais que dos autos consta, em que são partes EVERTON GUSTAVO DUQUE (reclamante) e ROGEMAR COMERCIAL E DISTRIBUIDORA LTDA (reclamada), julgo PROCEDENTE PARTE DOS PEDIDOS formulados nesta ação, para o fim de: a) reconhecer o vínculo empregatício entre as partes, período de 07.02.2016 a 18.05.2018, cargo de vendedor, salário mensal de R$ 1.546,50; b) determinar a anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS e a entrega da

guia descrita na fundamentação, sob pena de incidência das multas fixadas; c) observando-se os critérios estabelecidos para incidências tributárias, juros de mora e correção monetária, bem como as deduções e compensações acolhidas, condenar a reclamada, nos termos da fundamentação, a pagar ao autor: 1) aviso prévio indenizado de 33 dias com projeção contratual (CLT, art. 487, § 6º), férias com acréscimo de um terço de todo o período, inclusive proporcionais (sendo em dobro as anteriores ao período aquisitivo de 2017/2018 - CLT, art. 137), e 13ºs salários de todo o período, inclusive proporcional;

2) multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho;

3) depósitos do Fundo de Garantia de toda a contratualidade e respectiva indenização rescisória (40%), inclusive sobre as verbas deferidas nesta decisão.

Em caso de não concessão do seguro-desemprego, por fato atribuível ao empregador, converter-se-á a obrigação de fazer em indenização equivalente, de acordo com o art. 499 do novo Código de Processo Civil e arts. 186 e 927 do Código Civil, bem como por aplicação do entendimento jurisprudencial cristalizado na Súmula 389 do Tribunal Superior do Trabalho.

Os títulos ilíquidos deverão ser apurados em regular liquidação de sentença, observando-se os parâmetros estabelecidos nesta decisão.

Com o trânsito em julgado, oficie-se (servindo simples cópia desta sentença como ofício de encaminhamento): ao Ministério Público Estadual (STF, RE 90.042/SP), tendo em vista a falta de anotação de Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS; ao Ministério Público Federal, tendo em vista a falta de pagamento de contribuições previdenciárias no período sem registro; à Secretaria da Receita Federal do Brasil, com o Anexo previsto no art. 61 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho; à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, para aplicação das penalidades administrativas cabíveis.

Concedo ao reclamante o benefício da justiça gratuita (CLT, art. 790, § 3º) e atribuo as custas do processo à reclamada, no valor de R$ 500,00, calculadas sobre R$ 25.000,00, ora arbitrados à condenação.

Intimem-se.

Registre-se que embargos de declaração não servem para revisão de sentença e que recurso ordinário tem efeito devolutivo em profundidade, o Tribunal pode apreciar argumento não apreciado em sentença, conforme Súmula 393 do Tribunal Superior do Trabalho. A sentença apreciou os argumentos jurídicos relevantes para deslinde da questão (diferente dos argumentos meramente indutivos de convencimento), sendo observado portanto o art. 489 do Código de Processo Civil. Eventual oposição de embargos de declaração fora dos limites legais será considerada medida protelatória, com imposição de multa.

Assinatura

GUARULHOS,3 de Abril de 2019

RENATO LUIZ DE PAULA ALVES

Juiz (a) do Trabalho Titular

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