Andamento do Processo n. 1002057-64.2019.8.26.0565 - Mandado de Segurança Infância e Juventude - 10/04/2019 do TJSP

São Caetano do Sul

Infância e Juventude

JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL E DA INFÂNCIA E JUVENTUDE

JUIZ(A) DE DIREITO EDUARDO REZENDE MELO

ESCRIVÃ(O) JUDICIAL MARIA VALERIA CIPOLOTTI

EDITAL DE INTIMAÇÃO DE ADVOGADOS

RELAÇÃO Nº 0098/2019

Processo 1002057-64.2019.8.26.0565 - Mandado de Segurança Infância e Juventude - Ensino Fundamental e Médio -P.H.G.L. - Vistos. PEDRO HENRIQUE GAMA LIMA impetrou o presente mandado de segurança em face da SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DE SÃO CAETANO DO SUL, alegando ter 8 anos, estar matriculado na escola Vicente Bastos. Foi diagnosticado em Março de 2015 com transtorno de espectro autista (F84-9 Síndrome de Asperger) e severo transtorno de processamento sensorial com seletividade alimentar restrita. A , passando por diversos tratamentos. Vem apresentando dificuldade para comparecer à escola em razão da dificuldade de acesso, tendo solicitado transferência para a escola Anacleto Campanella, mais próxima de sua residência, pedido este não atendido. Pede a transferência para tal escola, liminarmente. Consultada a Prefeitura, não se manifestou. Decido. Documentos pessoais a fl. 35. O impetrante comprovou padecer de seletividade alimentar restritiva e síndrome de Asperger (fl. 18), com necessidade de diversos atendimentos, conforme avaliação multidisciplinar de fls. 19/22 e relatório médico de fl. 23. O impetrante juntou sua agenda de atendimento a fl. 25 e 30 Entendo estar demonstrada, para os fins de concessão de liminar, a residência do autor (a) no município. A genitora comprovou residência documentalmente (fl. 36). Nos termos dos arts. 70 e 71 do Código Civil, domicílio da pessoa é onde estabelece a sua residência com ânimo definitivo, podendo a pessoa ter diversas residências, sendo considerado domicílio quaisquer delas. Assim, entendo suficiente, para este momento processual, a demonstração de residência na comarca. Está demonstrado também que o autor foi matriculado em escola distante de sua residência, embora haja outra nas proximidades. O direito á educação é assegurado como direito social no art. 205 da CF como um direito de todos e um dever do Estado, dever este que, nos termos do art. 208, é

exercido por meio de acesso á creche e pré-escola e ao ensino fundamental. Compete, assim, ao poder público municipal garantir esse direito, que, em conformidade ao disposto no art. 53, inc. V, do Estatuto da Criança e do Adolescente, deve ser atendido em escola pública e gratuita próxima da residência da criança ou adolescente. Não sendo garantido, a própria lei prevê a possibilidade de ajuizamento de ação para sua defesa (art. 54, § 1º, c.c 208, inc. I, sempre do Eca), sendo a ação ajuizada cabível para a tutela do direito em questão. Deve-se ter presente também que, nos termos do art. 28, § 1, e, da Convenção das Nações Unidas sobre os direitos da criança ratificada pelo Brasil e de estatuto constitucional por força do art. , §§ 2º e , da CF determina que os Estados têm o dever de tomar medidas que encorajam a freqüência regular de crianças e adolescentes à escola e para redução da evasão escolar. Ao mesmo tempo, no art. 27 da mesma Convenção, estabelece-se o dever dos Estados de prover o desenvolvimento físico, mental, espiritual, moral e social de crianças e adolescentes. Seu desenvolvimento demanda pronta admissão na escola, sendo dever do Município garantir esta freqüência escolar e promover o desenvolvimento das crianças. A jurisprudência está assentada quanto ao dever de garantir vaga em escola próxima, não sendo admissível a alegação de falta de vaga. 1026249-12.2016.8.26.0001 Classe/Assunto: Remessa Necessária / Serviços Relator (a): Décio Notarangeli Comarca: São Paulo Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Público Data do julgamento: 19/07/2018 Data de publicação: 19/07/2018 Data de registro: 19/07/2018 Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER EDUCAÇÃO ESCOLA PÚBLICA ENSINO INFANTIL MATRÍCULA EM ESCOLA MAIS PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA AUTORA RECUSA POR FALTA DE VAGAS INADMISSIBILIDADE. Matrícula em unidade escolar de ensino infantil próxima à residência da autora. Negativa por falta de vagas. Inadmissibilidade. Exegese do art. 208, I, da Constituição Federal e art. 10 da Lei nº 9.394/96 e arts. 4º, parágrafo único, a, 6º, 53, V, 54, IV, 208, III, e 213 da Lei nº 8.069/80. Precedentes desta Corte. Ação julgada procedente. Sentença mantida Reexame necessário desacolhido Assentada a obrigação da Municipalidade de garantia do direito social à educação, não se pode dizer que tenha havido ingerência do Judiciário na Administração Municipal ou qualquer situação de violação do princípio da separação de poderes, mas, pelo contrário, o cumprimento de mandamento constitucional que a todos compele e que cabe ao Judiciário resguardar. Até porque, conforme leciona o Des. Rogério Gesta Leal, é necessária uma ampliação da leitura do Texto Constitucional, compreendendo o princípio da separação dos poderes numa perspectiva funcional originária, atinente às especificidades das atribuições que lhes são destinadas pela República, as quais, cumpridas ou não cumpridas, afiguram-se merecedoras de controles e correições permanentes (políticas, administrativas e judiciais) (ob. cit., p. 171). Daí que nem a cláusula da reserva do possível há de deter esse controle, porque mister é que o responsável pró-ativo dos direitos e interesses em jogo, de forma fundamentada e ampla, em procedimento (ou processo) próprio, com transparência e contraditório, faça a prova da impossibilidade de cumprir com o estabelecido, pena de, não fazendo, incorrer em ilicitude a ser sanada pelo Poder Judiciário (idem, p. 175) Consigno finalmente que o cumprimento de tais disposições está fora da alçada discricionária do administrador público. Como se sabe e ensina o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, a discricionariedade administrativa é um poder demarcado, limitado, contido em fronteiras requeridas até por imposição racional, posto que, à falta delas, perderia o cunho de poder jurídico... e, por isso, há meios de se determinar sua extensão. Caso contrário, os ditames legais que postulam discrição administrativa, desenhando-lhe o perfil, perderiam qualquer sentido e seriam palavras ocas.(Elementos de direito administrativo. 2ª ed., SP, RT, 1991, pág. 311). É por isso que, a ver do doutrinador, são os próprios pressupostos legais justificadores do ato, a finalidade normativa ainda que expressos mediante conceitos algo imprecisos e a causa do ato que determinam os limites da discrição (idem). Ora, no caso em apreço, a determinação é clara, o modo de cumprimento, com a metodologia a ser utilizada para a realização daqueles fins, é que está aberta à diversidade de possibilidades, desde que respeitados os princípios regentes do direito a ser observado. Com efeito, ensina o mesmo mestre que Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma d ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra (idem, p. 300). Por isso que, ao Judiciário assiste não só o direito, mas o indeclinável dever de se debruçar sobre o ato administrativo, praticado sob título de exercício discricionário, a fim de verificar se manteve ou não fiel aos desiderata da lei; se guardou afinamento com a significação possível dos conceitos expressados à guisa de pressuposto ou de finalidade da norma ou se lhes atribuiu inteligência abusiva. Contestar esta assertiva equivaleria a admitir que a própria razão de ser da lei pode ser desconhecida e aniquilada sem remédio (idem, p. 312). Daí que, se há lei é porque seus termos são inevitavelmente marcos significativos, exigentes ou autorizadores de uma conduta administrativa, cuja validade está, como é curial, inteiramente subordinada à adequação aos termos legais. Ergo, não há comportamento administrativo tolerável perante a ordem jurídica se lhe faltar afinamento com as imposições normativas compreendidas, sobretudo no espírito, no alcance finalístico que as anima. E, sobre isto, a última palavra só pode ser do Judiciário (idem, pág. 313). Entendo, portanto, que há omissão da municipalidade diante de um dever de garantia da promoção e atendimento de direito fundamental do autor, passível de correção judicial. Determino, por conseguinte, ao conceder a liminar, a matrícula do autor na escola mais próxima de sua residência, nos termos do art. 53, inc. V, do ECA, havendo indicação de que seja a escola Anacleto Campanella. Fixo multa em caso de descumprimento no valor de 5 salários mínimos por dia. A medida encontra amparo nos arts. 645 do Código de Processo Civil e 213, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Fixo o prazo de 48h para cumprimento da medida. A jurisprudência está assentada quanto à possibilidade de imposição de astreinte contra o poder público. Confira: REsp 898260 / RSRECURSO ESPECIAL2006/0223001-1 Relator (a) Ministro CASTRO MEIRA (1125) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 15/05/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 25.05.2007 p. 400 Ementa PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO. MENOR CARENTE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO. FIXAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA CONTRA A FAZENDA. POSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. 1. Prevaleceu na jurisprudência deste Tribunal o entendimento de que o Ministério Público tem legitimidade ativa ad causam para propor ação civil pública com o objetivo de proteger interesse individual indisponível de menor carente. Precedentes da Seção: EREsp 485.969/SP, Rel. Min. José Delgado, DJU de 11.09.06 e EREsp 734.493/RS, DJU de 16.10.06. 2. O juiz pode, de ofício ou a requerimento da parte, fixar as astreintes contra a Fazenda Pública, com o propósito de assegurar o adimplemento da obrigação de fazer no prazo determinado. Precedentes. 3. A aferição da proporcionalidade entre o valor da medida cominatória e o conteúdo da obrigação que se pretende assegurar é matéria que demandaria revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, providência inadmissível em recurso especial pelo óbice da Súmula 7/STJ. Precedentes. 4. Recurso especial improvido. Requisitem-se informações, notificando-se a impetranda e intimando-a do teor desta decisão. Com as informações, digam. Intime-se. São Caetano do Sul, 05 de abril de 2019. - ADV: REGIANE DA SILVA NASCIMENTO BARBOSA (OAB 253730/SP)