Andamento do Processo n. 0000914-70.2018.5.22.0107 - RO - 11/04/2019 do TRT-22

Gabinete do Desembargador Francisco Meton Marques de Lima

Processo Nº RO-0000914-70.2018.5.22.0107

Relator FRANCISCO METON MARQUES DE LIMA

RECORRENTE MUNICIPIO DE OEIRAS

ADVOGADO HANNA LEAL RIBEIRO DIAS(OAB: 12947/PI)

RECORRIDO LUIZ EDVALDO CARVALHO TORRES

ADVOGADO JOSE SILVA BARROSO JUNIOR(OAB: 9870/PI)

ADVOGADO VICENTE REIS REGO JUNIOR(OAB: 10766/PI)

Intimado (s)/Citado (s):

- LUIZ EDVALDO CARVALHO TORRES

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO TRT22/1ªT/RO-0000914-70.2018.5.22.0107 RECORRENTE: MUNICÍPIO DE OEIRAS - CNPJ: 06.553.937/0001

-70

ADVOGADA: HANNA LEAL RIBEIRO DIAS - OAB: PI0012947 RECORRIDO: LUIZ EDVALDO CARVALHO TORRES - CPF:

199.890.753-87

ADVOGADO: VICENTE REIS REGO JUNIOR - OAB: PI0010766 ADVOGADO: JOSÉ SILVA BARROSO JUNIOR - OAB: PI0009870 ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE OEIRAS - PI RELATOR: DES. FRANCISCO METON MARQUES DE LIMA E M E N T A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ADI Nº 3.395 DO STF. CONTRATAÇÃO REGIDA PELA CLT. COMPETÊNCIA RESIDUAL. OJ 138-SDI-1/TST.

Por força da medida cautelar deferida na ADI nº 3.395, a Justiça do Trabalho não é competente para a apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo.

II - No caso dos autos não há ofensa ao julgado do STF na ADI nº 3.395, uma vez que se trata de relação trabalhista regida pela CLT, subsistindo a competência da Justiça do Trabalho neste particular.

III - O regime administrativo, seja estatutário, seja temporário, é sempre formal, em face do princípio da legalidade estrita a que está jungida a Administração, e o ingresso no referido regime deve, necessariamente, obedecer a forma estabelecida na Constituição

Federal e nas leis de direito público. Nesse sentido, as decisões proferidas pelo STF na ADI nº 1150 e na Rcl nº 7621.

IV -No caso, com a edição da Lei Municipal nº 1.529/1996, devidamente publicada somente em 07/10/2016, que instituiu o regime jurídico único, houve a transmudação de regime do obreiro, de celetista para estatutário, de modo que a relação ora discutida amolda-se ao regramento geral residual de contratação celetista, por referir-se a período anterior à mudança de regime, sendo competente a Justiça do Trabalho. Assim, a superveniência de regime estatutário não retira do reclamante o direito às verbas trabalhistas referentes ao período anterior, regido pela CLT, respeitada a prescrição bienal, nos termos da Súmula 382 do TST. É o que preceitua a OJ nº 138 da SDI-1 do Colendo TST, ao tratar da competência residual.

FGTS. ÔNUS DO EMPREGADOR EM COMPROVAR O ADIMPLEMENTO. A Constituição Federal, em seu art. , III, garante o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, disciplinado pela Lei 8.036/90, que preceitua, em seu art. 15, caput, que é obrigação do empregador recolher mensalmente as parcelas relativas ao FGTS em conta individualizada/vinculada em nome do trabalhador. Assim, uma vez confirmada a relação empregatícia, é ônus do empregador comprovar o adimplemento das verbas ordinariamente devidas, sob pena de ser condenado a efetuar o devido recolhimento/pagamento.

Recurso ordinário conhecido e improvido.

Relatório

Trata-se de RECURSO ORDINÁRIO interposto pelo MUNICÍPIO DE OEIRAS , reclamado/recorrente, nos autos da reclamação trabalhista proposta por LUIZ EDVALDO CARVALHO TORRES, reclamante/recorrido, contra a sentença ( ID. ef669d6 ), que DECIDIU: declarar a competência da Justiça do Trabalho para apreciar o feito, não acolher a preliminar de inépcia da inicial, acolher apenas a prescrição trintenária do FGTS; declarar a inconstitucionalidade, via controle difuso, dos dispositivos da CLT reformada, quais sejam, 790-B, caput e § 4º; 791-A, § 4º; 844, § 2º; eis que em ofensivos aos dispositivos da Constituição da Republica Federativa do Brasil e, no mérito em si, julgar PROCEDENTE o pedido objeto da presente reclamação trabalhista, a fim de condenar o reclamado a pagar ao reclamante, após o trânsito em julgado da presente decisão, com juros e correção monetária, as parcelas de: FGTS da data da contratação (02/08/2004) até outubro/2016, data de publicação do Regime Jurídico Único do ente reclamado. Concedeu ao reclamante os benefícios da justiça gratuita. Custas processuais no importe de R$ 200,00 (duzentos reais), calculadas sobre o valor arbitrado da condenação de R$ 10.000,00 (dez mil reais) pelo reclamado, porém isentas. Honorários advocatícios, pelo reclamado, na razão de 10% sobre o valor da condenação.

O Município reclamado, em suas razões recursais ( ID. 0b9351f ),renova a incompetência material da Justiça do Trabalho, sob o fundamento de que a parte reclamante estaria submetida ao regime estatutário (Lei Municipal nº 1.529/96), com base em decisões do STF, em especial na ADI 3.395-6, sustentando que o Excelso STF retirou a competência da Justiça do Trabalho para o julgamento de causas entre servidores e o poder público. Afirma que o Município tem competência para organizar seu funcionalismo, inclusive para organizar o regime de seus servidores. Renova, também, as prejudiciais de prescrição bienal e quinquenal. No mérito, sustenta que o trabalhador encontra-se adstrito ao Regime Jurídico Único dos Servidores de Oeiras, tendo em vista que o referido diploma foi publicado no ano de 1996 nos murais dos órgãos da Administração Pública (Prefeitura e Câmara Municipal). Pede o indeferimento do pleito referente ao pagamento do FGTS correspondente ao período laborado. Por fim, insurge-se contra a condenação em honorários advocatícios.

Contrarrazões apresentadas regularmente (ID. 7ad93fa).

Autos não enviados ao Ministério Público do Trabalho em face da participação da Fazenda Pública não configurar hipótese de intervenção obrigatória (CF, arts. 127 e129, CPC/2015, art. 178,

parágrafo único e LC nº 75, art. 83, II e VII), todavia fica ressalvada a oportunidade de intervenção ulterior, porventura entendendo o MPT necessária, na sessão de julgamento, nos termos do art. 83, incisos II e VII da Lei Complementar nº 75, de 20/05/1993.

É o relatório.

Voto

CONHECIMENTO

Recurso ordinário cabível e tempestivo. Custas processuais dispensadas, a teor do art. 790-A, I, da CLT. Depósito recursal inexigível, por força do Decreto-lei 779/69. Representação processual regular.

Assim, conheço do recurso ordinário, eis que atendidos os requisitos legais de admissibilidade.

PRELIMINAR

Da incompetência da Justiça do Trabalho.

O Município suscita a preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho em razão da matéria, uma vez que o caso dos autos tratase de relação estatutária, eis que o município instituiu o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de Oeiras/PI, com a publicação da Lei Municipal nº 1529, de 17 de dezembro de 1996. Aduz que, no presente caso, o reclamante laborou para o ente público, configurando relação jurídico-administrativa, atraindo a competência da Justiça Comum para o julgamento da causa, conforme jurisprudência do C. TST e entendimento do STF, consubstanciado no julgamento da ADI 3395 MC/DF.

Vejamos.

As razões apresentadas pelos entes públicos em demandas similares à presente fundamentam-se, via de regra, na medida cautelar concedida pelo Min. Nelson Jobim e referendada pelo Pleno do STF na ADI 3.395 e, mais recentemente, em diversas outras decisões da Suprema Corte, a exemplo do RE 454.409-1/PI. Quanto à ADI, decidiu o STF o seguinte:

"Suspendo, ad referendum, toda e qualquer interpretação dada ao inc. I do art. 114 da CF, na redação dada pela EC nº 45/2004, que inclua, na competência da Justiça do Trabalho, a"... apreciação .... de causas que .... sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo".

Ocorre, entretanto, que a presente lide refoge ao conteúdo da referida decisão, não ofendendo, pois, a determinação contida no referido julgado. Com efeito, não vislumbro, nos presentes autos, a existência de relação estatutária ou de caráter jurídicoadministrativo de modo a afastar a competência da Justiça do Trabalho, mas sim de típica relação trabalhista regida pela CLT.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 51/2006, o legislador criou uma exceção à regra do concurso público, estatuída no art. 37, II, estabelecendo em seu art. 198, § 4º, que os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.

A Lei nº 11.350/2006 que regulamenta o § 5o do art. 198 da Constituição, dispõe sobre o aproveitamento de pessoal amparado pelo parágrafo único do art. 2o da Emenda Constitucional no51/2006, bem como regulamenta os cargos de Agente Comunitário de Saúde e Agente de Combate às Endemias, com atribuições distintas, nos termos dos arts. e , respectivamente. A mesma Lei 11.350/2006, no seu art. , estabelece que os ACSs e os ACEs submetem-se ao regime jurídico da Consolidação das Leis do Trabalho, salvo se lei local dispuser de forma diversa.

O E. TRT DA 22ª Região, pacificou a matéria por meio da Súmula 37, in verbis:

37."AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE E AGENTES DE COMBATE A ENDEMIAS. AUSÊNCIA DE LEI INSTITUIDORA DE REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO . A Justiça do Trabalho é competente para julgar os litígios oriundos das relações jurídicas entre o Poder Público e os Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às Endemias contratados sob a égide da Lei nº 11.350/2006, salvo se houver lei local instituindo e vinculando expressamente os trabalhadores a regime jurídico-administrativo". (Aprovada pela RA nº 48/2016 de 15.06.2016, publicada no DeJT nº 2003 de 20.06.2016).

Assim, não é o caso de aplicação da súmula 382 do C. TST, portanto rejeito a preliminar de incompetência desta justiça especializada, pois não houve transmudação de regime jurídico e o vínculo empregatício do reclamante ainda vige.

Das Prejudiciais de Prescrição Bienal e Quinquenal.

O reclamante foi admitido em 02/08/2004, sem concurso público, porém através de teste seletivo, e continua trabalhando até hoje.

A sentença entendeu que houve transmudação de regime em 2016, por força da Lei Municipal 1529/1996, mas afastou as prejudiciais de prescrição (bienal e quinquenal) e condenou o Município reclamado na obrigação de pagar ao reclamante as parcelas referentes ao FGTS do reclamante referente ao período de 02/08/2004 a 07/10/2016.

O Município recorre alegando que se aplica ao caso a súmula 382 do C. TST, segundo a qual a transmudação de regime jurídico extingue o contrato de emprego, e o julgado no STF de 2014, que modificou a prescrição do FGTS de trintenária para quinquenal, devendo assim ser aplicada a prescrição bienal para o direito de ação e a prescrição quinquenal para o recolhimento de FGTS.

Vejamos.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 51/2006, o legislador criou uma exceção à regra do concurso público, estatuída no art. 37, II, estabelecendo em seu art. 198, § 4º, que os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.

A Lei nº 11.350/2006 que regulamenta o § 5o do art. 198 da Constituição, dispõe sobre o aproveitamento de pessoal amparado pelo parágrafo único do art. 2o da Emenda Constitucional no51/2006, bem como regulamenta os cargos de Agente Comunitário de Saúde e Agente de Combate às Endemias, com atribuições distintas, nos termos dos arts. e , respectivamente. A mesma Lei 11.350/2006, no seu art. , estabelece que os ACSs e os ACEs submetem-se ao regime jurídico da Consolidação das Leis do Trabalho, salvo se lei local dispuser de forma diversa.

O E. TRT DA 22ª Região pacificou a matéria por meio da Súmula 37, in verbis:

37."AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE E AGENTES DE COMBATE A ENDEMIAS. AUSÊNCIA DE LEI INSTITUIDORA DE REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO . A Justiça do Trabalho é competente para julgar os litígios oriundos das relações jurídicas entre o Poder Público e os Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às Endemias contratados sob a égide da Lei nº 11.350/2006, salvo se houver lei local instituindo e vinculando expressamente os trabalhadores a regime jurídico-administrativo". (Aprovada pela RA nº 48/2016 de 15.06.2016, publicada no DeJT nº 2003 de 20.06.2016).

Portanto, apenas com a edição de lei específica pelo ente público, com previsão expressa, é que poderia ocorrer a conversão de regime jurídico destes profissionais de celetista para estatutário, o que não ocorreu no presente caso, pois a Lei Municipal nº 1529/1996, instituiu o Estatuto dos Servidores do Município de Oeiras, dispondo de forma genérica sobre os servidores municipais, não havendo no Município lei Especifica que trata sobre os Agentes Comunitários de Saúde.

Assim, não é o caso de aplicação da súmula 382 do C. TST, não havendo prescrição a ser decretada, pois não houve transmudação de regime jurídico e o vínculo empregatício do reclamante ainda vige.

Destarte, rejeito as prejudiciais de prescrição.

MÉRITO PROPRIAMENTE DITO

Dos depósitos do FGTS devidos.

O Município recorrente insurge-se contra a condenação relativa ao FGTS sustentando que os recolhimentos fundiários apenas são devidos aos celetistas, e não aos servidores estatutários, caso do reclamante.

Sem razão. Explico.

A Constituição Federal, em seu art. , III, garante o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, disciplinado pela Lei 8.036/90, que preceitua, em seu art. 15, caput, que é obrigação do empregador recolher mensalmente as parcelas relativas ao FGTS em conta individualizada/vinculada em nome do trabalhador. E tal comando legal não excepciona, em hipótese alguma, a responsabilidade pelo recolhimento.

Ademais, é oportuno lembrar que, quanto ao FGTS, é ônus do empregador comprovar o adimplemento dos recolhimentos efetuados, sob pena de ser condenado a efetuar o devido recolhimento ou pagamento. No caso, como não há prova de regularização dos depósitos do FGTS, correta a condenação.

Além disso, no caso em análise, não há lei municipal específica que trate do regime jurídico dos agentes comunitários de saúde, submetendo-se assim tal categoria ao regime celetista, conforme o art. da Lei nº 11.350/06. Portanto, o regime jurídico que a reclamante está submetida é o celetista e faz jus ao recolhimento das parcelas referentes ao FGTS.

Não obstante fosse devido o recolhimento das parcelas referentes ao FGTS de todo o período contratual, em razão da manutenção do regime celetista, em obediência ao princípio do non reformatio in pejus mantenho a sentença que condena o Município recorrente apenas no pagamento do FGTS da data da contratação (02/08/2004) até outubro/16, data da publicação do estatuto dos servidores do Município de Oeiras.

ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao recurso do município reclamado e mantenho a d. sentença.

Dos honorários advocatícios.

Nos termos da jurisprudência do Colendo TST, consubstanciada nas Súmulas 219 e 329 do C. TST, nas demandas relativas a relações empregatícias, são requisitos imprescindíveis para a concessão dos honorários, além da sucumbência da parte reclamada: 1) que a parte demandante seja beneficiário da justiça gratuita, em função do estado de desemprego, de pobreza ou de necessidade; 2) que se encontre assistida pelo sindicato da categoria profissional.

No caso, a parte reclamante é beneficiária da justiça gratuita, porém não se encontra assistida pelo sindicato de sua categoria profissional.

Pois bem.

Destaco que a matéria relativa aos honorários advocatícios foi regulamentada pela reforma trabalhista com a inclusão do art. 791-A, porém entendo ser aplicável apenas para as demandas ajuizadas na vigência da Lei LEI Nº 13.467, DE 13 DE JULHO DE 2017, iniciada em 11/11/2017.

No presente caso, como a ação foi ajuizada em 06/10/2018, aplicam -se, portanto, as disposições da nova lei, que incluiu o art. 791-A, o qual estabelece o pagamento de honorários sucumbenciais na Justiça do Trabalho. In verbis:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários

de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.

Assevera-se, assim, a mera sucumbência como requisito para a concessão dos honorários, situação presente no caso.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

Conclusão

Por tais fundamentos, ACORDAM os Exmos. Srs. Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região, por unanimidade, conhecer do RECURSO ORDINÁRIO, rejeitar a preliminar de incompetência material da Justiça do Trabalho e as prejudiciais de prescrição bienal e quinquenal e, no mérito, negar-lhe provimento .

Presentes na sessão ordinária da E. Primeira Turma de Julgamento, ocorrida no dia 08 de abril de 2019, sob a Presidência do Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho ARNALDO BOSON PAES, os Exmos. Srs. Desembargador do Trabalho FRANCISCO METON MARQUES DE LIMA (Relator) e Juiz do Trabalho TIBÉRIO FREIRE VILLAR DA SILVA (convocado), bem como o Exmo. Sr. Procurador Regional do Trabalho MARCO AURÉLIO LUSTOSA CAMINHA, representante do d. Ministério Público do Trabalho da 22ª Região; ausente o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho WELLINGTON JIM BOAVISTA (justificadamente).

FRANCISCO METON MARQUES DE LIMA

Desembargador Relator