Andamento do Processo n. 1000758-29.2017.5.02.0472 - RTOrd - 12/04/2019 do TRT-2

3ª Vara do Trabalho de São Caetano do Sul

Processo Nº RTOrd-1000758-29.2017.5.02.0472

RECLAMANTE JOSE ALCIDES DA SILVA JUNIOR

ADVOGADO Fábio Frederico de Freitas Tertuliano (OAB: 195284/SP)

ADVOGADO JOSE PAULO D ANGELO (OAB: 196477/SP)

ADVOGADO RENATA DIAS MAIO (OAB: 187633/SP)

ADVOGADO MARIA CECILIA TORRES CARRASCO (OAB: 206827/SP)

ADVOGADO MATHEUS MARTINI PEREIRA (OAB: 362609/SP)

ADVOGADO FELIPE RODRIGUES MARTINELLI DA SILVA (OAB: 364630/SP)

ADVOGADO KAREN SOARES MOTA SANTOS (OAB: 313323/SP)

ADVOGADO FERNANDA CAROLINE DE AMORIM LEMOS (OAB: 345766/SP)

RECLAMADO GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA

ADVOGADO Tatiane de Cicco Nascimbem Chadid (OAB: 201296/SP)

ADVOGADO MARIA HELENA VILLELA AUTUORI ROSA (OAB: 102684/SP)

ADVOGADO RAQUEL NASSIF MACHADO PANEQUE (OAB: 173491/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA

- JOSE ALCIDES DA SILVA JUNIOR

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

Termo de Audiência

Autos nº. 1000758-29.2017.5.02.0473

Aos 05 (cinco) dias do mês de abril do ano de dois mil e dezenove, às 13h03min, na sala de audiências desta Vara do Trabalho, presente o MM. Juiz do Trabalho, PEDRO ROGÉRIO DOS SANTOS , foram, por ordem deste, apregoados os litigantes: JOSE ALCIDES DA SILVA JUNIOR, Reclamante, e GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA. , Reclamada. Ausentes. Em seguida foi prolatada a seguinte

S E N T E N Ç A:

JOSE ALCIDES DA SILVA JUNIOR propôs RECLAMAÇÃO TRABALHISTA em face de GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA., alegando os fatos e formulando os pedidos descritos na petição inicial. Atribuiu-se à causa o valor de R$ 70.000,00. Regularmente notificada, a Reclamada ofereceu contestação escrita, na qual arguiu preliminares e, no mérito, após arguir a prejudicial de prescrição, sustentou a improcedência das pretensões.

Réplica foi oferecida.

Foram produzidas provas documental e pericial.

Encerrou-se a instrução processual.

Razões finais remissivas.

As tentativas conciliatórias restaram frustradas.

É o relatório.

Decido:

REFORMA TRABALHISTA - APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO Registro, de início, que estando em vigor nesta data a Lei nº 13.467/2017, que modificou diversas regras de direito material e de direito processual do trabalho, são indispensáveis algumas considerações a respeito da aplicação de tal dispositivo no tempo e, em especial, quanto aos efeitos na relação jurídica havida entre as partes e no presente processo.

Dispõe o artigo 912 da CLT:

"Os dispositivos de caráter imperativo terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência desta Consolidação".

Tal dispositivo legal está em consonância com o que dispõem o artigo , XXXVI, da Constituição Federal e o artigo 6º da Lei de

Introdução às normas de Direito Brasileiro, os quais asseguram a irretroatividade e impõem a aplicação imediata da lei.

Incontestável, portanto, que a lei tem efeito imediato, mas não retroativo, sendo indispensável distingui-los, em especial quanto ao contrato de trabalho.

Valiosa, no particular, a doutrina de DÉLIO MARANHÃO :

"Importa distinguir, aqui, o contrato do estatuto legal. Uma lei é relativa a um instituto jurídico quando visa a situações jurídicas que encontram sua base material e concreta nas pessoas ou coisas que nos cercam, criando, diretamente, sobre esta base uma rede de poderes e deveres suscetíveis de interessar a coletividade. Por exemplo, o casamento, a adoção, a propriedade etc. constituem institutos jurídicos, ou seja, estatutos legais. Ao contrário, uma lei é contratual quando visa a um conjunto de direitos e obrigações entre as partes do contrato, que elas são livres, em princípio, de determinar por si mesmas, e que, em muitos casos, somente a elas interessarão. Compreende-se, portanto - escreve Roubier -, por que o estabelecimento de um novo estatuto constitui a situação jurídica primária, enquanto o contrário é a situação jurídica secundária, construída sobre a base da primeira. Assim, quando a lei modifica os institutos jurídicos, quando estabelece um novo estatuto legal, os contratos que estavam apoiados sobre um estatuto diferente perdem sua base: terão, fatalmente, de ser modificados. Ora, as leis do trabalho dizem respeito a um estatuto legal, ao estatuto da profissão. Em outros termos, o legislador, indiferente às condições do contrato, regula, diretamente, a situação dos trabalhadores. As leis do trabalho visam aos trabalhadores como tais, e não como contratantes. As consequências do fato passado (contrato em curso) são consideradas pela lei nova em si mesmas, e não por um motivo relativo, apenas àquele fato. Não é o contrato (ato jurídico individual) que é atingido, mas o estatuto legal, que se prende a um interesse coletivo, e sobre o qual o contrato se apoiava" . (Instituições de Direito do Trabalho, 19ª Edição, Volume 1, LTr, pág. 177 - Grifos do Juízo).

Dessa forma, os atos consumados - situação fática em que todos os requisitos foram implementados antes da alteração, mesmo com irradiação de efeitos para o período da lei nova - sob a vigência da lei anterior não foram atingidos pelas novas normas, ou seja, são regulados pela lei anterior, e os fatos não consumados - situação fática não totalmente constituída à época da lei anterior e os fatos novos - são regulados pela nova legislação.

Acrescento, ainda, que é irrelevante para a aplicação da última regra citada, se a lei nova impôs condições prejudiciais aos empregados, porque não há direito adquirido contra a lei, porque as proibições previstas na CLT nesse sentido aplicam-se apenas à negociação individual, ou seja, apenas às condições instituídas pelo contrato individual, regulamento interno ou norma coletiva, ressalvadas, por óbvio, eventuais violações à Constituição Federal. Assim, as alterações de direito material em discussão aplicam-se de forma imediata sobre os contratos de trabalho em vigor, respeitando -se norma mais favorável ao empregado decorrente dos últimos instrumentos citados (contrato de trabalho, regulamento de empresa ou norma coletiva), além da ressalva supracitada.

Tratando-se a hipótese dos autos de relação jurídica material já consumada antes da vigência dos novos dispositivos legais - o contrato de trabalho vigorou e foi extinto antes das alterações -, aplica-se, do ponto de vista do direito material, apenas a legislação anterior.

Em outros termos, tais alterações não alcançaram o contrato de trabalho do Reclamante.

Relativamente à aplicação das novas normas de direito processual, aplica-se a regra fixada pelo artigo 14 do CPC, por força do que dispõe o artigo 15 do mesmo Código e o artigo , § 1º, da CLT:

"A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitado os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada"

Dessa forma, as novas regras processuais implementadas pela Lei nº 13.467/2017 são aplicáveis ao presente processo, respeitandose, contudo, os atos processuais praticados anteriormente, vez que não podem retroagir, salvo quanto aos honorários advocatícios, em razão da natureza mista destes, conforme restará demonstrado em item específico.

IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA

Rejeito a impugnação ao valor da causa oferecida pela Reclamada, vez que expressa o valor econômico da demanda, foi fixado com a observância dos parâmetros legais, e não causou qualquer prejuízo às partes.

PRESCRIÇÃO

A matéria alusiva à prescrição do direito de ação de indenizações por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho (entenda-se também doenças ocupacionais) restou pacificada pelo C. TST nos seguintes termos:

(I) para ciência inequívoca da lesão ocorrida anteriormente à entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 45, de 31/12/2004, o prazo prescricional aplicável é aquele previsto no Código Civil de 2002 (três anos - nos termos do art. 206, § 3º, V -, observando-se a regra de transição prevista no artigo 2.028 do mesmo diploma legal), e

(II) para ciência inequívoca da lesão ocorrida após a data

supracitada, o prazo prescricional aplicável é o trabalhista previsto no artigo , XXIX, da Constituição Federal (cinco anos, com limite de dois a contar da data da rescisão).

No mesmo sentido vem decidindo a quase totalidade das Turmas do E. TRT/2ª Região.

Sendo assim, já coloquei minha convicção pessoal em plano secundário - para não criar falsas expectativas à parte e para a uniformização de tratamento - e venho adotando o parâmetro supracitado.

Ressalto, ainda, que o prazo em discussão só tem início (ou seja, se conta) da ciência inequívoca da lesão (Súmulas 230 e 278 do STF e STJ).

Em outras palavras, o termo inicial de sua fluência é a data em que o empregado tem ciência inequívoca de sua enfermidade, da natureza desta, da extensão e da relação de causalidade com o trabalho. Antes disso não se pode falar em nascimento do direito de ação.

Registro, também, que não há um momento exato para a configuração do termo inicial supracitado, não sendo suficiente a emissão de CAT, realização de consultas, tratamentos ou diagnósticos, mas ato que possa atestar que a sequela decorrente do acidente causou incapacidade e, ainda, sua extensão (consolidação da moléstia e consequente repercussão na capacidade laboral), levando-se em conta, ainda, o princípio protetor que rege o direito do trabalho.

Portanto, a definição da "ciência inequívoca da incapacidade laboral" não é tarefa fácil, porque muitas vezes os sintomas da doença ou da lesão se prolongam no tempo atingindo a capacidade de trabalho de forma gradativa, progressiva e parcialmente.

Trata-se, a hipótese dos autos, de supostas incapacidades decorrente de doenças ocupacionais, e os documentos acostados aos autos não se prestam para a definição da data da "ciência inequívoca" citada.

O fato de o Reclamante ter se afastado do trabalho em 2014, em razão do afastamento previdenciário, também não tem o condão para configurar a ciência a respeito da consolidação da moléstia e repercussão na capacidade laboral, tanto que ele continuou apresentando problemas posteriormente, conforme demonstraram o prontuário médico (fl. 273, ID. e031be7) e a prova técnica.

Assim, apenas com a produção da prova pericial é que se pode falar na ciência inequívoca na forma supracitada.

Aplica-se, portanto, o prazo previsto pela CLT.

Como a presente ação foi ajuizada em 20/04/2017, não restou configurada a prescrição do direito de ação do Reclamante relativamente às indenizações por danos morais e materiais em razão de doenças ocupacionais.

Acolho apenas a prejudicial de prescrição parcial para declarar inexigíveis as demais pretensões eventualmente devidas, anteriores à 20/04/2012 (Súmulas 206, 308, I, e 362 do C. TST).

NULIDADE DA DISPENSA SEM JUSTA CAUSA / REINTEGRAÇÃO EM RAZÃO DE VIOLAÇÃO DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA DE EMPREGO O Reclamante alegou que em razão de as condições inadequadas do trabalho, sofreu sequelas incapacitantes e permanentes nos ombros e coluna e, por isso, na data da dispensa sem justa causa ocorrida em 22/11/2016, gozava da garantia de emprego prevista pela cláusula 42ª do Acordo Coletivo da categoria. Daí a nulidade do ato.

A Reclamada negou a existência de nexo causal entre as doenças e o trabalho, e aduziu que elas não decorreram deste, mas de fatores extralaborais (degenerativos).

Sustentou, ainda, que as doenças alegadas não implicam em perda da capacidade laborativa, e que o ato de dispensa não violou qualquer dispositivo legal ou convencional, porque o Reclamante não gozava de qualquer garantia de emprego na ocasião.

Estas, em síntese, as alegações das partes.

Dispõe a cláusula 42ª do Acordo Coletivo:

"Será garantida aos empregados, acidentados no trabalho ou portadores de doença profissional, a permanência na empresa sem prejuízo da remuneração antes percebida, desde que dentro das seguintes condições, cumulativamente: a) que apresentem redução da capacidade laboral; b) que tenham se tornado incapazes de exercer a função que vinham exercendo; c) que apresentem condições de exercer qualquer outra função compatível com a sua capacidade laboral após o acidente, e d) no caso de doença ocupacional que tenha sido adquirida no atual emprego e enquanto a mesma perdurar". Tanto as condições supra do acidente de trabalho, quanto a doença profissional, deverão ser atestadas pelo INSS ou por perícia judicial. (...) A. Os empregados contemplados com as garantias previstas nesta cláusula, não poderão servir de paradigma para reivindicações salariais, nem ter seus contratos de trabalho rescindidos pelo empregador, a não ser em razão de prática de falta grave, mútuo acordo entre as partes, com assistência do sindicato profissional, ou quando tiverem adquirido direito a aposentadoria". (...) E. As garantias desta cláusula se aplicam aos acidentes de trabalho e doença profissional cuja ocorrência coincidir com vigência do contrato de trabalho, além das condições previstas no primeiro parágrafo." . (fl. 487, ID. 073ce5f - Pág. 14).

Assim, em se tratando de doença ocupacional, a norma exige, para o direito à garantia de emprego, além da aquisição no atual

emprego, e enquanto a doença perdurar, que esta (doença) cause redução parcial da capacidade laboral de modo a impedir o exercício da função que era exercida - aquela que causou a doença -, mas não para o exercício de qualquer outra compatível com a capacidade laboral residual, ou seja, conforme os limites físicos decorrentes.

Na hipótese dos autos, produzida a prova pericial, o Laudo foi acostado às fls. 810/839 (ID. 64e1810), com a seguinte conclusão: "a) O autor laborou para a ré, por tempo aproximado de 5 anos em atividades junto a linha aérea mecânica - carrossel, como descrevemos no corpo deste trabalho pericial. b) Nossa avaliação medico pericial apontou que as patologias do autor mantêm elo ao labor por ele realizado. c) Assim sendo causal quanto a ombros e concausal quanto a coluna lombar. d) A vistoria realizada nos confirma que o labor foi o elemento causador e agravante das lesões de ombros e coluna lombar respectivamente. e) E finalmente o autor se mostra capaz ao labor desde que dele não sejam exigidos o uso de seus MMSSs elevados acima da linha escapular ou ainda carregar pesos ou mesmo em movimentos de flexão extensão e rotação frequente de coluna vertebral ."

A Reclamada impugnou o resultado da prova técnica, alegando que o Reclamante, ao longo do pacto laboral, submeteu-se a exames médicos periódicos e foi considerado apto para o desempenho de suas atividades e, sempre que necessário, foi alocado em funções compatíveis.

Aduziu que as lesões correspondem a aspectos degenerativos, não se podendo afirmar que representem sinais de concausa e/ou causa pelo trabalho.

O Reclamante concordou com o resultado da prova no particular, impugnando apenas o percentual fixado pelo perito.

O Perito prestou os esclarecimentos às fls. 872/874 (ID. f43d46c), mantendo suas conclusões.

Não há dúvida nos autos que o Reclamante é portador de doenças. Nesse sentido, o Laudo produzido pelo Perito e aqueles apresentados pelos Assistentes Técnicos.

O Perito informou que foram constatadas alterações em exames de imagens e clínica em ombros e coluna lombar, que causam incapacidade laboral parcial e permanente para o exercício das mesmas atividades.

O Assistente Técnico da Reclamada afirmou que o s exames complementares apresentados descrevem apenas alterações degenerativas que são de incidência comum na faixa etária do Reclamante e inerentes ao processo natural de envelhecimento. Portanto, a totalidade das doenças que realmente estão presentes no Reclamante tem caráter degenerativo.

Relativamente à incapacidade, os laudos supracitados são divergentes.

O Perito concluiu pela existência de incapacidade laboral e permanente para a realização do labor que era realizado junto à Reclamada em razão de tais patologias, já que o autor não pode realizar movimentos nos quais sejam exigidos o uso de seus MMSSs elevados acima da linha escapular ou ainda carregar pesos ou mesmo em movimentos de flexão extensão e rotação frequente de coluna vertebral (fl. 833, ID. 8c5f649 - Pág. 22).

O médico Assistente da Reclamada concluiu que as doenças não causam incapacidades e limitações para o exercício das atividades que eram executadas na empresa, vez que o exame físico realizado apresentou resultados normais.

Como o Assistente técnico contratado pela parte não é imparcial, não há como afastar a conclusão do Auxiliar técnico do Juízo, profissional isento e imparcial, inclusive porque os exames clínicos apresentaram resultados diversos daqueles sustentados por aquele (Assistente).

E mais, segundo o Manual de Perícia Médica da Previdência Social, a incapacidade laborativa "é a impossibilidade de desempenho das funções específicas de uma atividade ou ocupação, em consequência de alterações morfopsicofisiológicas provocadas por doença ou acidente".

Dispõe, ainda, sobredito Manual que "o risco de vida, para si ou para terceiros, ou de agravamento, que a permanência em atividade possa acarretar, será implicitamente incluído no conceito de incapacidade, desde que palpável e indiscutível .". Some-se a isso, que para se verificar se o empregado apresenta ou não redução da capacidade laboral não se deve levar em conta apenas um conceito puramente médico, desconectado de outros fatores sociais.

Segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS), a saúde é um estado global de bem-estar físico, mental e social e não a mera ausência de doença ou enfermidade.

Também é certo que em maio de 2001 foi aprovada na 54ª Assembleia Mundial de Saúde, a Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde (CIF), para ser considerada pelos Estados-Membros como referência para a saúde e incapacidade.

A sobredita CIF introduziu uma mudança radical de paradigma, porque passou do modelo puramente médico para um modelo biopsicossocial e integrado da funcionalidade e incapacidade humana.

Dito de outro modo, a CIF operacionaliza o modelo biopsicossocial da incapacidade (disability), enfatizando a identificação das experiências de vida e das necessidades reais de uma pessoa,

assim como, a identificação das características (físicas, sociais e atitudinais) do seu meio circundante e das condições que precisam ser alteradas para que a funcionalidade e participação da pessoa possa ser optimizada. A funcionalidade e incapacidade de uma pessoa são concebidas como uma interação dinâmica entre os estados de saúde (doenças, perturbações, lesões, etc.) e os fatores contextuais (fatores ambientais e pessoais). A incapacidade não é um atributo da pessoa, mas sim um conjunto complexo de condições que resulta da interação pessoa-meio. O termo incapacidade introduzido pela CIF passou a ter um significado radicalmente diferente daquele que tinha na classificação anterior de 1980, reportando-se apenas às limitações no indivíduo. Enquanto que na ICIDH, incapacidade era definida como: qualquer restrição ou falta (resultante de uma deficiência) da capacidade para realizar uma atividade dentro dos moldes e limites considerados normais para um ser humano, com a CIF, incapacidade (disability) não é jamais vista como uma mera consequência de uma deficiência (impairment, deficiency), mas sim como o resultado da interação da pessoa com o meio-ambiente. Na CIF, o conceito de deficiência (impairment) apenas nos diz da existência ou não de uma alteração (biomédica) na estrutura ou função do corpo da pessoa, sem que daí se possa estabelecer uma relação causal para a sua funcionalidade/incapacidade. Trata-se de uma profunda mudança conceitual que tem importantes implicações políticas e sociais e que, por isso, requer que mudemos o sentido como estes termos e conceitos são usados entre nós, quer no dia a dia quando falamos ou escrevemos, quer na investigação e estudos científicos, nos serviços, sistemas legislativos e políticos. (Outras informações podem ser colhidas no site do Instituto Nacional para a Reabilitação do Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social na rede mundial de computadores).

A mesma mudança de paradigma também deve ser observada para se fixar o conceito de incapacidade laboral, de modo a lhe dar um significado muito mais abrangente do que o meramente médico -presença de restrição para realizar uma atividade isoladamente considerada (consequência pura e simples e sem levar em conta outros fatores sociais), e abranger todas as situações em que a lesão ou sequela cause algum tipo de dualidade ao empregado para a obtenção de nova colocação (necessidade reais conectadas com o meio social).

Se o Reclamante é portador de problemas nos ombros e coluna, não há dúvida de que este fato impôs a ele uma condição diferencial negativa, porque disputará novas colocações com outras pessoas sem qualquer restrição ou deformidade. Em outros termos, as moléstias impuseram incapacidade laboral, consideradas as condições sociais e as suas reais necessidades.

Portanto, tem-se como demonstrado que o Reclamante é portador de doenças nos ombros e coluna lombar, que causam incapacidade laboral parcial e permanente para as atividades que desenvolvia na empresa, mas não para o exercício de outras.

O segundo ponto a ser esclarecido diz respeito à existência ou não de nexo causal ou concausal entre as doenças supracitadas e o trabalho.

Registre-se, de início, que não é tarefa fácil identificar o nexo causal ou concausal nas doenças ocupacionais, principalmente quando o empregado presta serviços por vários anos e em diversas atividades.

Oportuna, no particular, o ensinamento de SEBASTIÃO GERALDO DE OLIVEIRA :

"A identificação do nexo causal nas doenças ocupacionais exige maior cuidado e pesquisa, pois nem sempre é fácil estabelecer se enfermidade apareceu ou não por causa do trabalho. Em muitas ocasiões serão necessários exames complementares para diagnósticos diferenciais, com recursos tecnológicos mais apurados, para formar convencimento quanto à origem ou às razões do adoecimento. A própria lei acidentária exclui do conceito de doenças do trabalho as enfermidades degenerativas e aquelas inerentes ao grupo etário. Isso porque, em tese, os empregados que têm propensão a tais patologias estão vulneráveis ao adoecimento dependentemente das condições de trabalho. Nessas hipóteses as doenças apenas ocorreram 'no' trabalho, mas não 'pelo' trabalho; aconteceram no trabalho, mas não tiveram o exercício do trabalho como fator etiológico". (Indenizações Por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional, LTr, 2005, pág. 138). E prossegue o eminente doutrinador:

"De qualquer forma, em muitas ocasiões, as provas colhidas não permitem concluir com absoluta certeza quanto à origem do adoecimento. Nem a ciência jurídica ou a medicina trabalham com exatidão rigorosa dos fatos como ocorre nos domínios das ciências exatas. As provas não devem ser avaliadas mecanicamente com o rigor e a frieza de um instrumento de precisão, mas com a racionalidade de um julgador atento que conjuga fatos, indícios, presunções e a observação do que ordinariamente acontece para formar seu convencimento. Conforme alertou Agostinho Alvim, 'nem sempre há certeza absoluta de que certo fato foi o que produziu determinado dano. Basta um grau elevado de probabilidade'.

Um julgado do Segundo Tribunal de Alçada Cível de São Paulo retrata bem essa questão:

' Acidente do trabalho - Benefício - Conversão - Aposentadoria previdenciária em acidentária - Doença - Mal da coluna - Nexo

causal - Prova. A presença do nexo causal se mede por razoável probabilidade, não por matemática certeza, mesmo porque a ciência médica não é exata. Se o fosse, as calculadoras seriam feitas para os médicos e estes estariam livres de todas as acusações e indenizações pelos erros que vivem cometendo. Vale dizer, é o possível lógico, não o absolutamente certo, que embasa a conclusão pela presença do nexo causal e concausal. (...). São Paulo. STACivSP, 12ª Câm. Apelação Sem Revisão n. 690.457-00/5, Rel. Juiz Palma Bisson, julgado em 28.8.2003'". (Indenizações Por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional, LTr, 2005, pág. 140).

Não pode ser perdido de vista, ainda, que a Constituição Federal, através de um sistema de proteção, assegura ao trabalhador o direito à redução dos riscos à saúde, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (artigo 7º, inciso XVII) e um meio ambiente seguro (artigo 200), além de impor que a ordem econômica deve ser fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa e observar a defesa do meio ambiente (artigo 170, VI).

A legislação ordinária, por sua vez, para dar cumprimento às diretrizes fixadas pela Constituição Federal, estabelece diversas normas de segurança e medicina do trabalho para a proteção dos trabalhadores, de observância obrigatória pelos empregadores, dos quais destacam-se os seguintes: Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO - com o objetivo de promoção e preservação da saúde do conjunto dos seus trabalhadores -; Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA - visando à preservação da saúde e da integridade dos trabalhadores, através da antecipação, reconhecimento, avaliação e consequente controle da ocorrência de riscos ambientais existentes ou que venham a existir no ambiente de trabalho, tendo em consideração a proteção do meio ambiente e dos recursos naturais, e Análise Ergonômica do Trabalho - 17.1.2 - para avaliar a adaptação das condições de trabalho às características psicofisiológicas dos trabalhadores, conforme NR 17, item 17.1.2.

Diante do caráter obrigatório de tais normas, compete ao empregador, quando em discussão a existência ou não de nexo causal entre doenças e as condições de trabalho, o ônus de trazer para os autos provas de que cumpriu com as obrigações legais supracitadas.

Na hipótese dos autos, levando-se em conta que o nexo causal se mede por razoável probabilidade, não por matemática certeza, mesmo porque a ciência médica não é exata, o conjunto probatório demonstrou, sem qualquer sombra de dúvidas, a existência de nexo causal entre as doenças já citadas nos ombros e concausal na doença citada da coluna lombar do Reclamante e o trabalho executado na Reclamada.

Infere-se dos PCMSO's juntdos pela reclamada que "após análise do PPRA e visita aos postos de trabalho foram evidenciados os seguintes riscos ocupacionais : Ergonomia: trabalhadores das áreas de estruturação de peças, funilaria, montagens das linhas mecânicas, pintura e tapeçaria".

Também consta no PCMSO:

"Programa de Ergonomia: Visa à promoção de um ambiente ergonomicamente saudável e a prevenção de doenças osteomusculares. Os riscos ergonômicos são objeto de avalição e acompanhamento do Comitê de Ergonomia da Empresa, que administra a gestão do Processo Ergonômico. Através do levantamento e análises ergonômicas dos postos de trabalho, todos setores de trabalho apresentam Risco Ergonômico, de maior ou menor grau de intensidade, classificados em leve, moderado ou alto risco. No PCMSO registramos todos os setores com risco ergonômico".

Reconhecer o risco significa identificar, no ambiente de trabalho, fatores ou situações com potencial de dano, isto é, se existe a possibilidade de dano. Avaliar o risco significa estimar a probabilidade e a gravidade de que o dano ocorra. (Manual de Procedimentos para os Serviços de Saúde do Ministério da Saúde). A postura de trabalho não depende, então, apenas do mobiliário, pois ela é determinada sobretudo pelo objetivo da ação do trabalhador que busca atingir as metas da produção, pelos meios disponíveis. (Manual de Procedimentos para os Serviços de Saúde do Ministério da Saúde).

Os programas já citados demonstram que houve o reconhecimento de riscos ergonômicos nas áreas em que o Reclamante prestou serviços e, por isso, a conclusão pericial de que tais riscos foram os responsáveis pela eclosão das doenças não é divorciada da realidade como sustentou a Reclamada.

E mais, não vieram para os autos as Análises Ergonômicas mencionadas pelos Programas supracitados, exigidas pela legislação, únicas que poderiam demonstrar que os riscos constatados foram diversos daqueles mencionados pelo Laudo e, ainda, quais foram as medidas sugeridas para neutralizá-los. Aliás, por certo, este foi o motivo para a não juntada dos documentos aos autos.

Não vieram para os autos os atestados de saúde ocupacional.

Dessa forma, só por tais fatos já seria possível se concluir pela correção da conclusão técnica quanto ao nexo causal e concausal em relação às doenças

A versão da Reclamada de que as medidas preventivas adotadas, em especial o rodízio de atividades e a concessão de duas pausas programadas de 12 minutos, além do intervalo para repouso e alimentação, foram suficientes para afastar os riscos, restou isolada

nos autos.

Nas atividades que exijam sobrecarga muscular estática ou dinâmica do pescoço, ombros, dorso e membros superiores e inferiores, as pausas e a duração destas devem ser estabelecidos pela análise ergonômica do trabalho, conforme NR 17, itens 17.1.2 c/c 17.6.3.

Ocorre que as análises ergonômicas realizadas anualmente durante o contrato de trabalho do Reclamante, com o estudo biomecânico de cada atividade e ciclo, não vieram para os autos.

Some-se a isso, que as pausas concedidas durante a jornada visam, além de manter a produção, propiciar o restabelecimento da condição fisiológica e saúde do trabalhador.

Contudo, o estabelecimento de pausas e rodízios deve ser efetuado através de um estudo detalhado das atividades, inclusive se em série ou não, movimentos, intensidade dos movimentos, produção e do layout do local de trabalho.

Como o rodízio e pausas são idênticos para todos os setores da fábrica, como vem observando este Juízo nas diversas ações que se processam perante esta Vara, é possível se concluir que não houve análise ergonômica individualizada e criteriosa de cada posto de trabalho, inclusive para se constatar qual o tempo ideal das pausas e se o rodízio de fato é ou não benéfico para a atividade ou se potencializa os membros afetados.

A prova pericial demonstrou que o rodizio de atividades e as pausas não foram suficientes para a proteção da saúde do Reclamante, tanto que houve o reconhecimento pelos próprios médicos do trabalho da existência de nexo causal com as atividades. Ora, se de fato o rodizio e as pausas fossem suficientes tal reconhecimento não teria ocorrido.

Equivocou-se o Assistente Técnico da Reclamada, portanto, ao sustentar que as doenças em discussão apresentam sinais de doenças degenerativa e poliarticular sem características de doenças ocupacional.

Não se trata, portanto, doenças decorrentes do envelhecimento natural ou da faixa etária, de modo que não se aplica à hipótese dos autos aquela prevista pelo artigo 20, § 1º, letras a e b da Lei nº 8.213/91.

Assim, restando demonstrado que o Reclamante adquiriu e teve agravadas doenças ocupacionais durante o contrato de trabalho, e se tornou incapaz para exercer a mesma função - aquela responsável pela aquisição -, mas não para outra, compatível com sua capacidade laboral, não há como afastar o direito postulado, porque presentes os requisitos previstos pela cláusula 42ª da norma coletiva.

Sobredita cláusula é expressa ao dispor que os empregados contemplados com as garantias por ela previstas não poderão ter seus contratos rescindidos pelo empregador, a não ser em caso de prática de falta grave, mútuo acordo entre as partes, com assistência do Sindicato profissional, ou quando tiverem adquirido o direito à aposentadoria.

Nenhuma das exceções supracitadas restou demonstrada nos autos.

Não há dúvida de que o Reclamante, na data da dispensa sem justa causa, era portador de garantia de emprego, sendo o oportuno se dizer que o recebimento de verbas rescisórias não implicou em renúncia de direitos, mormente daqueles que sequer fizeram parte das verbas pagas.

Como o ato de dispensa violou o direito supracitado, declaro a sua nulidade e condeno a Reclamada a reintegrar o Reclamante no emprego, em função compatível com suas limitações físicas e restabelecimento do convênio médico, e a pagar salários e outras verbas de natureza remuneratória (décimos terceiros salários, férias e adicionais de 1/3, abonos, PLR, FGTS e reajustes assegurados à categoria, inclusive por normas coletivas) do período de inexecução contratual, ou seja, da data da dispensa até a efetiva reintegração, em valores que serão apurados em posterior liquidação de sentença, com os reajustes obtidos pela categoria no período, compensando-se os valores recebidos a título de verbas rescisórias (aviso prévio indenizado e seus reflexos, multa ACT e multa de 40%).

A alegação da Reclamada de que não seriam devidas férias e FGTS do período de inexecução contratual, em razão de se tratar de período de suspensão do contrato, para dizer o menos, não é séria, porque se trata de ausência de trabalho por ato ilegal da empregadora e que, por isso, exige a reparação integral.

Registro, ainda: (i) que não compete a este Juízo fixar data limite para a garantia de emprego, vez que já prevista pela norma coletiva, ou seja, até a data em que o Reclamante adquirir o direito à aposentadoria, isto é, aposentadoria integral e não proporcional como alegado em defesa (a opção pela aposentadoria proporcional só pode ser dada ao empregado em razão da diminuição do valor do benefício), período maior, portanto, do que a vigência fixada para as demais cláusulas. Ademais restabelecido o contrato, com determinação de reintegração, apenas as partes poderão rescindi-lo novamente, desde que não presente qualquer impedimento legal e/ou normativo; (ii) a norma coletiva nada dispõe sobre a limitação do direito à recuperação da capacidade laboral, por certo porque se trata de incapacidade permanente e que impede o retorno à função original; (iii) indevida a realização de perícia médica periódica, porque uma vez adquirido o direito assegurado pela norma este só se extingue com a ocorrência da condição prevista (aquisição do direito à aposentadoria); (iv) indevida a devolução de valores

eventualmente recebidos a título de seguro-desemprego, e a título de FGTS, porque inexistente a má-fé, sem contar que são se tratam de verbas de titularidade da Reclamada.

Por fim, também não há como limitar a garantia de emprego à data do ajuizamento da ação.

A Constituição Federal garante ao empregado o direito de postular os direitos violados durante o período contratual até o prazo de dois anos, contados do fim do contrato, sem qualquer condição, e, por isso, não merece prosperar o entendimento de que estaria demonstrada a falta de interesse na defesa dos referidos direitos se o empregado, por necessidade ou conveniência, postula-os no primeiro ou no último dia do prazo que a Constituição Federal lhe garante.

No caso, ao reverso de dizer-se que o empregado desinteressou-se pelo direito ao buscá-lo após alguns meses da dispensa (muitas vezes por desconhecimento dos próprios direitos) é mais justo dizer -se que o empregador deveria, por obrigação legal, não ter violado os referidos direitos (mormente como na hipótese ora analisada, quando era de conhecimento da Reclamada a existência das doenças ocupacionais e da incapacidade laboral) e em restando demonstrado que violou, deve arcar com as consequências de seu ato. A interpretação manifestada na defesa, com a devida vênia, subverte valores e atribui privilégio àquele que violou a lei em detrimento daquele que teve os direitos violados pela não observância desta.

INDENIZAÇÕES POR DANOS MATERIAIS E MORAIS -DOENÇAS OCUPACIONAIS O Reclamante alegou que, em razão de condições inadequadas do ambiente de trabalho, adquiriu sequelas incapacitantes nos ombros e cotovelo , e sofreu danos materiais e morais. Aduziu, ainda, que a Reclamada dever ser responsabilizada de forma objetiva ou em razão de culpa.

A Reclamada negou a existência de nexo causal entre as doenças e o trabalho, e aduziu que elas não decorreram de sua culpa, mas de fatores extralaborais.

Sustentou, ainda, que sempre cumpriu a legislação fornecendo equipamentos adequados e tomando medidas quanto à ergonomia do local de trabalho, e não descumpriu a legislação.

Concluiu dizendo que as doenças alegadas, se existentes, não implicam em perda da capacidade laboral, e negou a existência dos danos alegados.

Registro, de início, que a responsabilidade objetiva prevista pelo parágrafo único do artigo 927 do Código Civil não se aplica a qualquer tipo de acidente do trabalho (entenda-se também doença ocupacional), mas apenas quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem, hipótese não configurada nos autos.

As pretensões formuladas, apreciadas a partir da análise dos pressupostos básicos da responsabilidade civil (artigo 186 do Código Civil): ação ou omissão (dolo ou culpa), liame causal e resultado de dano, merecem acolhimento.

Conforme já demonstrado, o Reclamante é portador de sequelas nos ombros com nexo causal e na coluna vertebral com nexo concausal com o trabalho executado na Reclamada, e que causam incapacidade parcial e permanente para determinadas atividades. Assim, os danos e o nexo causal e concausal restaram provados, e as impugnações oferecidas pela reclamada e seu assistente não podem ser acolhidas, conforme demonstrado no item anterior.

Resta, portanto, a análise da culpa.

Registro, de início, amparado na doutrina de JOSÉ AFFONSO DALLEGRAVE NETO , que:

"A culpa patronal em matéria acidentária será sempre presumida pelo simples descumprimento da legislação infortunística. Não se negue regra comezinha da Responsabilidade Contratual de que toda inexecução implica culpa presumida. Assim caberá ao empregador comprovar em juízo que cumpriu integralmente as normas de segurança do trabalho (CLT, NR do TEM, CCT) e o seu dever geral de cautela (prevenção e precaução). Nesse sentido vem julgando o Tribunal Superior do Trabalho (...). Não se negue que a proteção à integridade física do empregado é um dever anexo ao contrato de trabalho. Tal dever de seguridade enquadra-se como uma 'obrigação de resultado'. Vale dizer: ao contratar um trabalhador, a empresa assume o resultado de mantê-lo incólume em seu aspecto físico e psicológico. Não por acaso que o legislador classificou de 'falta grave' o ato do empregador expor seus empregados a perigo manifesto de mal considerável (art. 483, 'c', CLT). Com efeito, qualquer acidente ou doença com nexo na execução do Contrato de Trabalho importará na presunção juris tantum de culpa patronal. (...). Logo, para se eximir da condenação, a empresa deverá comprovar em juízo o cumprimento da legislação ou a ocorrência de eventual excludente de responsabilidade (culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro ou força maior). (Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho, LTr, pág. 281/282). Tem-se, ainda, Súmula n. 41, editada na I Jornada de Direito do Trabalho promovida pela ANAMATRA e com apoio do TST, realizada em Brasília nos dias 21 a 23 de novembro de 2007:

"SÚMULA 41: RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. ÔNUS DA PROVA. "Cabe a inversão do ônus da prova em favor da vítima nas ações indenizatórias por acidente do trabalho".

Nesse sentido, ainda, o seguinte precedente do C. TST:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. 1. DOENÇA OCUPACIONAL. NEXO CAUSAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. DANOS MORAIS. MATÉRIA FÁTICA. 2. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. VALOR DA CONDENAÇÃO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE OBSERVADOS. 3. HONORÁRIOS PERICIAIS. (...) c) culpa empresarial, excetuadas as hipóteses de responsabilidade objetiva. Embora não se possa presumir a culpa em diversos casos de dano moral - em que a culpa tem de ser provada pelo autor da ação -, tratando-se de doença ocupacional, profissional ou de acidente do trabalho, essa culpa é presumida, em virtude de o empregador ter o controle e a direção sobre a estrutura, a dinâmica, a gestão e a operação do estabelecimento em que ocorreu o malefício. (...). Agravo de instrumento desprovido. ( Processo: AIRR - 318700-

70.2005.5.01.0341, Data de Julgamento: 19/10/2016, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/10/2016, apud Site do C. TST).

A Reclamada não trouxe para os autos - como lhe competia -provas para demonstrar que adotou medidas efetivas visando evitar a aquisição de doenças pelo Reclamante.

Segundo o sobredito Manual: a prevenção das entesopatias relacionadas ao trabalho requer avaliação e monitoramento das condições e dos ambientes de trabalho, particularmente do modo como são realizadas as tarefas, as atividades que envolvem movimentos repetitivos, esforço estático e preensão prolongada de objetos, extensão brusca de cotovelo etc., como em trabalhos com ferramentas (chaves de fenda), condução de veículos cujos volantes exigem esforço, no transporte ou deslocamento de bolsas ou sacos pesados, trabalho de chapisco de pedreiros, cortadores em fábricas de alimentos e frigoríficos, empacotadores de carnes, entre outras. Requer uma ação articulada entre os setores assistenciais e os de vigilância. É importante que o paciente seja atendido por uma equipe multiprofissional, com abordagem interdisciplinar, capacitada a lidar e a dar suporte aos sofrimentos físico e psíquico do trabalhador e aos aspectos sociais e de intervenção nos ambientes de trabalho. A intervenção sobre os ambientes de trabalho deve basear-se na análise criteriosa e global da organização do trabalho, que inclui:

* análise ergonômica do trabalho real, da atividade, do conteúdo das tarefas, do modo operatório e dos postos de trabalho, do ritmo e da intensidade do trabalho, dos fatores mecânicos e condições físicas dos postos de trabalho, das normas de produção, dos sistemas de turnos, dos sistemas de premiação, dos incentivos, dos fatores psicossociais, individuais e das relações de trabalho entre colegas e chefias;

* medidas de proteção coletiva e individual implementadas pelas empresas;

estratégias de defesa, individuais e coletivas, adotadas pelos trabalhadores".

O Reclamante sempre esteve exposto a riscos ergonômicos, conforme demonstram os documentos do PPRA e do PCMSO e o Laudo produzido pelo Auxiliar Técnico deste Juízo.

Se o Reclamante foi admitido apto, exposto aos agentes de riscos (de conhecimento da Reclamada) e adquiriu/teve agravadas doenças, é porque as medidas preventivas não foram adotadas, ou o foram de forma incorreta e insuficiente, fato que não foi afastado por outras provas.

Ademais, não compete ao empregador apenas minimizar os efeitos nocivos das atividades dos empregados, mas tomar medidas para afastar os riscos constatados, até porque uma vez adquirido ou agravado a sequela, de nada vale melhorias de atribuições.

Se a Reclamada de fato cumprisse na prática o que consta em seus programas de medicina e segurança no trabalho - os quais sequer vieram para os autos de forma completa, ou seja, aqueles produzidos antes de 2012 e as análises ergonômicas -, o Reclamante não teria adquirido/agravado doenças pelas condições inadequadas do trabalho desenvolvido.

A Reclamada deveria ter tomado medidas para evitar os problemas do Reclamante, até porque tinha ciência da existência de riscos.

Dessa forma, a prevenção alegada não ocorreu.

Dito de outro modo, se tais problemas ocorreram é porque as condições de realização do trabalho não eram ergonômicas, ou seja, as medidas de segurança alegadas na defesa ou não foram implementadas de forma adequada, ou não foram suficientes para evitar o surgimento e o agravamento de doenças.

Portanto, as disposições da NR 17 não foram observadas na prática.

No particular, é de se dizer que não adianta treinamentos ou palestras se a frequência da atividade, ou seja, a velocidade de produção acarreta risco para a eclosão ou agravamento devido à posição antiergonômicas nos diversos postos de trabalho e movimentos sem pausas adequadas e suficientes para o afastamento dos riscos, conforme a hipótese dos autos. Não há como se deixar levar pela harmonia aparente dos documentos dos programas de segurança e medicina no trabalho -que sequer restou demonstrada em razão da não juntada integral dos documentos - quando resta demonstrado que o empregado adquiriu doenças pelas condições não ergonômicas a que foi

submetido.

Portanto, a culpa da Reclamada não pode ser afastada, porque foram as condições inadequadas oferecidas por ela às responsáveis pelas doenças, conforme demonstraram o prontuário médico e a prova técnica.

Manter a CIPA em funcionamento não implica em concluir pela adoção das medidas de proteção devidas.

O mesmo se diga quanto às demais medidas de segurança quando não há um acompanhamento rígido quanto às condições de trabalho, com implantação de pausas corretamente definidas e suficientes, além de rodízios de atividades aptos e efetivos para que lesões não ocorram.

Tem-se, portanto, como demonstrada nos autos a violação de normas básicas de segurança do trabalho, configurando a culpa exclusiva da Reclamada.

Como o empregador, para obter os lucros, exerce atividade de risco, tem também a obrigação de zelar pela segurança de seus empregados (de todos e não apenas de parte deles), não só na orientação e treinamento, como também das suas próprias negligências e imprudências (dever de fiscalizar). Se o dano ocorre (em um ou em parte dos empregados) é porque o empregador falhou no cumprimento de seus deveres.

O dever de indenizar do empregador, ao contrário do que foi alegado na defesa, não exige nexo exclusivo, bastando que o trabalho tenha contribuído para o fato lesivo. Em outras palavras, a presença de um só elemento de responsabilidade do empregador a causar a lesão é suficiente para a sua responsabilização. Portanto, basta que as condições de trabalho tenham agravado a lesão.

O acidente do trabalho pode causar danos materiais e morais, os primeiros abrangem não só o que o empregado lesado perdeu, mas também o que razoavelmente deixou de ganhar, ou seja, os danos emergentes (aquilo que causou diminuição no patrimônio, como por exemplo, despesas hospitalares e medicamentos), e o lucro cessante, isto é, a privação dos ganhos em razão da incapacidade laboral (artigos 402 e 950 do Código Civil).

A indenização de natureza civil não visa apenas reparação de ordem econômica, mas também o de compensar a vítima pela lesão sofrida causada pelo ato ilícito do empregador, que é permanente e irreversível, e que, com certeza, se constitui em obstáculo para a obtenção de nova colocação na mesma atividade, não só em razão da lesão já instalada, como em razão da necessidade do afastamento de atividades que exijam esforço para o membro afetado, sob pena de recidiva ou agravamento.

Em razão disso, a doutrina e a jurisprudência firmaram-se no sentido de que basta a exigência de maior esforço (sacrifício) para o exercício da atividade, por conta das sequelas permanentes, para ter o trabalhador direito à indenização em forma de pensão, ainda que o trabalhador venha a exercer uma atividade melhor remunerada.

Relativamente à classificação da incapacidade, são as regras fixadas pela Classificação Internacional de Funcionalidades (CIF) da Organização Mundial da Saúde que devem prevalecer, porque enfatizam a funcionalidade como componente da saúde, conforme já demonstrado.

Inaplicáveis à hipótese dos autos as disposições da Lei nº 6.194/74. Diante do que dispõem as variáveis da Tabela da CIF, em se tratando de deficiência em grau moderado levando-se em conta os problemas em ombros e coluna, os percentuais de restrição de capacidade variam de 25% a 49%, conforme demonstrou a prova técnica (fl. 834, ID. 8c5f649 - Pág. 23).

Em razão do exposto, entendo razoável fixar a perda (restrição) da capacidade laboral para fins de indenização em 37%.

Restando demonstrados nos autos a existência de danos e o nexo destes com o acidente de trabalho, a indenização pleiteada não pode ser afastada.

As lesões de que é portador o Reclamante são irreversíveis e determinam a incapacidade parcial e permanente, do que decorre a inabilitação para determinados trabalhos.

A desvalorização do trabalho ou depreciação sofrida, nos termos do artigo 950 do Código Civil, deve ser indenizada, mediante deferimento de pensão mensal, que deve ser vitalícia, porquanto a incapacidade é permanente, devida em parcela única, conforme postulado (parágrafo único do mesmo artigo).

Registre-se, no particular, que a faculdade de opção pelo pagamento em parcela única é da parte beneficiária, vez que demanda arbitramento e não mera antecipação, e não da parte devedora. Equivocou-se a Reclamada no particular.

A data inicial da concessão da pensão, de regra, é a do evento danoso. Contudo, na hipótese dos autos o aparecimento mostrou-se indefinido, porquanto se trata de doença ocupacional. Adoto, por isso, a data da dispensa anulada (22/11/2016), vez que restou demonstrado nos autos que as doenças se manifestaram anteriormente.

Sendo a perda em questão irreversível acompanhará o Reclamante até a morte e, por isso, para a apuração do valor devido deve ser observada a expectativa de vida no país, ou seja, 75,8 anos.

Assim, arcará a Reclamada com o pagamento de indenização a ser apurada em liquidação de sentença, observando-se os seguintes parâmetros: remuneração devida na data supracitada (R$ 3.247,36); período entre 22/11/2016 à data em que o Reclamante completará 75,8 anos; acréscimo do décimo terceiro salário (01/12 por mês) e do adicional de 1/3 (01/12 avos por mês), dedução de

30%, porque se trata de arbitramento de valor, nos termos do último dispositivo legal citado e não apenas de antecipação integralmente, sendo necessário se levar em conta as variáveis aplicáveis, em especial o lucro financeiro proporcionado com o pagamento antecipado.

Indevida qualquer outra redução, vez que não se trata de indenização em razão de morte. Não há que se falar, ainda, em duplicidade de pagamento ou em compensação em razão de benefício previdenciário ou por conta de salários, porquanto pagos com base em pressupostos diversos, e que não afastam o direito à indenização decorrente de culpa do empregador.

O décimo terceiro salário e o adicional de 1/3 representam um aumento da renda mensal que era recebida e, por isso, foram incluídos nos cálculos, o mesmo não ocorreu, contudo, quanto ao FGTS e, por isso, no particular a pretensão não procede. Não restou demonstrada a existência de remuneração variável habitual nos dozes meses anteriores à dispensa.

Não há que se falar em média de salários dos últimos doze meses, porque o valor mensal supracitado retrata o resultado do valor horário devido e a jornada mensal observada, ou seja, o valor devido a título de remuneração mensal na data da rescisão, conforme TRCT acostado aos autos.

Contudo, é certo o Reclamante sofreu também danos morais, porquanto ao adquirir sequelas, com imposição de condição diferencial e prejuízo na capacidade laboral, em razão do acidente de trabalho, sofreu também prejuízos espirituais.

Dispõe o artigo , inciso X, da Constituição Federal "

invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

A respeito da matéria tem-se, ainda, a doutrina do douto ministro MAURICIO GODINHO DELGADO :

"O dano moral decorrente da violação da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas - e sua respectiva indenização reparadora - são situações claramente passíveis de ocorrência no âmbito empregatício (por exemplo, procedimento discriminatório, falsa acusação de cometimento de crime, tratamento fiscalizatório ou disciplinar degradante ou vexatório, etc.).

É evidente que o patrimônio moral da pessoa humana não se circunscreve ao rol mencionado no inciso X do art. da Constituição (intimidade, vida privada, honra e imagem). Outros bens e valores inerentes ao ser humano integram esse patrimônio moral, cujo desrespeito enseja a proporcional reparação (art. , V, CF/88). De todo modo, a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem do ser humano são formadas por

um complexo de fatores e dimensões físicos e psicológicos (autorrespeito, autoestima, sanidade física, sanidade psíquica, etc.), os quais compõem o largo universo do patrimônio moral do individuo que a ordem constitucional protege. As agressões dirigidas a esse complexo ou a qualquer de suas partes devem ser proporcionalmente reparadas, com conformidade com o Texto Máximo de 1988". (Curso de Direito do Trabalho, LTr, 13ª Ed. pág. 644).

Registre-se, ainda, que não se aplica à hipótese dos autos as disposições do artigo 223-C da CLT, com a nova redação dada pela Lei nº 13.4672017, conforme já foi dito.

De qualquer forma, sobredito dispositivo legal estabeleceu apenas um rol exemplificativo, o qual, inclusive, abrange os bens juridicamente tutelados já citados.

O dano moral, portanto, é aquele decorrente de ato capaz de provocar dor, sofrimento ou constrangimento no ofendido. Portanto, para a configuração de lesão aos direitos da personalidade deve restar demonstrado que houve mais do que meros aborrecimentos à vida social, ou seja, que causaram constrangimentos sérios e juridicamente tutelados.

Por outro lado, segundo a concepção moderna, o dano moral caracteriza-se pela simples violação de um direito da personalidade (inato), o qual nada mais é do que o desconforto, revolta, insatisfação, angústia e tristeza, tudo decorrente do próprio fato (ofensa). Em outros termos, em se tratando de danos morais, a responsabilidade daquele que pratica o ato ilícito decorre do simples são fato da violação de direitos não patrimoniais, sem necessidade de provas de sua ocorrência, ou de prejuízos em concreto. A Reclamada impôs ao Reclamante sofrimento espiritual, vez que este passou a contar com limitações laborais, com repercussão em sua vida profissional por conta das doenças e do impedimento para exercer atividades que exijam determinados movimentos do punho e cotovelos.

O sentimento de injustiça, ingratidão e desamparo daquele que colocou a sua força de trabalho à disposição da Reclamada e adquiriu doenças por conta de condições inadequadas de trabalho, com falta de perspectiva para a obtenção de melhor colocação no mercado de trabalho por conta das restrições impostas, também é indiscutível.

Dito de outro modo, a Reclamada impôs ao Reclamante situação constrangedora, ofensiva e humilhante, com evidente violação das disposições constitucionais e legais supracitadas, o que implicou em evidente dano moral.

Ora, tal fato é suficiente, por si só, para demonstrar a violação da auto-estima e de condição indigna imposta ao Reclamante, sem contar os sentimentos de desconforto e revolta. Em outros termos,

para demonstrar a violação de direitos da personalidade alegada para justificar o pedido.

Dessa forma, a repercussão do ato praticado pela Reclamada na vida pessoal do Reclamante causou-lhe prejuízos em seu patrimônio moral, merecendo a devida reparação, nos termos do artigo 5o, X, da Constituição Federal, dos artigos 186 e 927 do Código Civil.

Relativamente ao valor da indenização, é de se dizer que a tarifação fixada pelo artigo 223-C, § 1º, não pode ser acolhida, porque inaplicável à hipótese dos autos, em razão do que já restou demonstrado e, ainda, diante do que dispõe a Constituição Federal no artigo , incisos V e X, ou seja, direito à reparação do dano moral de forma ampla (princípio da plena indenizabilidade), o qual não pode ser limitado pelo legislador ordinário, conforme, aliás, a jurisprudência uniforme do E. STF e do E. STJ (Súmula nº 281) a respeito de matéria idêntica (limite previsto na chamada Lei de Imprensa).

O valor da indenização, portanto, de ser arbitrado em cada caso, levando-se em conta a sua dupla função, conforme a doutrina do saudoso CARLOS ALBERTO BITTAR a respeito:

"A indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que se não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindose de modo expressivo, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante. Coaduna-se essa postura, ademais, com a própria índole da teoria em debate, possibilitando que se realize com maior ênfase, a sua função inibidora, ou indutora de comportamentos. Com efeito, o peso do ônus financeiro e, em mundo em que cintilam interesses econômicos, a resposta pecuniária mais adequada a lesionamentos de ordem moral" (Reparação Civil por Danos Morais, pág. 220).

Em outros termos, a indenização em questão não significa um preço pela dor sofrida, mas uma forma de atenuar, pelo menos em parte, o prejuízo moral sofrido de modo a melhorar o futuro do ofendido (função compensatória). Deve, ainda, servir de desestímulo a novas tentativas da mesma ordem pelo ofensor, levando-se em conta, ainda, o potencial financeiro deste (função pedagógico-preventiva). Por conseguinte, sopesando todos os elementos coligidos para os autos, inclusive o potencial financeiro da Reclamada, empresa multinacional, e o que dispõe o artigo 223-G da CLT, arbitro a título de indenização pelos danos morais sofridos pelo Reclamante, a importância de R$ 90.000,00 (noventa mil reais), nesta data, a ser monetariamente corrigida pelos índices fixados pela presente.

JUSTIÇA GRATUITA

Embora tenha restado demonstrado que o (a) Reclamante percebia remuneração superior ao limite fixado pelo artigo 790, § 3º, da CLT, não há como afastar a presunção de pobreza jurídica diante da declaração de fl. 10 (ID. 9049728 - Pág. 3), vez que se trata de ação ajuizada anteriormente à vigência das novas regras, e não vieram para os autos provas em sentido contrário.

Registro, por oportuno, que o patrocínio particular não tem o condão para afastar o direito, diante do que dispõem o artigo 99, § 4, do CPC e a Súmula nº 5 do E. TRT/2ª Região.

Defiro os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do § 4º do artigo supracitado.

HONORÁRIOS PERICIAIS

Sucumbente na pretensão objeto da perícia arcará a (o) Reclamada (o) com o pagamento dos honorários periciais a favor do Perito, conforme dispõe o artigo 790-B da CLT, ora arbitrados em R$ 2.800,00 (doismil e oitocentos reais), os quais deverão ser atualizados monetariamente até a data do efetivo pagamento, observando-se a Lei n. 6.899/81, conforme OJ n. 198 da SDI-I do C. TST, sem prejuízo do valor já depositado e que deverá ser liberado ao perito.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Embora a prolação desta sentença ocorra sob a vigência das alterações impostas pela Lei nº 13.467/2017, conforme já dito, as normas relativas aos honorários advocatícios não são de natureza meramente processual, mas mista, porque também impõem obrigação de direito material a favor do advogado.

Some-se a isso, que o objeto da lide e os riscos da sucumbência são fixados no momento da propositura da ação (princípio da causalidade); a vedação à surpresa - que impede impor às partes um novo regime processual muito mais oneroso durante o desenvolvimento do processo - e o princípio da segurança jurídica -que assegura a estabilidade das relações jurídicas.

Dessa forma, a nova regra que disciplina os honorários advocatícios no processo do trabalho, inclusive os contratuais, não é aplicável aos processos ajuizados antes de sua vigência, mas sim as regras anteriores.

A matéria alusiva aos honorários advocatícios encontrava-se pacificada pelo C. TST, através da Súmula 219-I, confirmada pela Súmula 329, de modo que a condenação ao pagamento respectivo não decorria da mera sucumbência e exigia dois requisitos: a assistência do autor por sindicato da categoria profissional e a comprovação de percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou de situação econômica que não permitisse ao empregado

demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

O C. TST também já havia pacificado as controvérsias existentes sobre a matéria em discussão no sentido de que os artigos 389 e 404 do Código Civil, ao incluírem os honorários advocatícios na recomposição de perdas e danos, não revogaram as disposições especiais contidas na Lei 5.584/70, prevalecendo o entendimento firmado pela Súmula 219, confirmado pela Súmula 329.

No mesmo sentido havia se firmado a jurisprudência majoritária do E. TRT/2ª Região, através da Súmula 18.

Dessa forma, para assegurar o direito à igualdade e a uniformidade da jurisprudência, a qual, aliás, constitui um instrumento de controle da estabilidade institucional, vez que o exercício da jurisdição deve visar, em primeiro lugar, o interesse público, já havia colocado minha convicção pessoal em plano secundário e revisto entendimento anterior em sentido contrário seguindo tais orientações jurisprudenciais.

Como o (a) Reclamante não está assistido (a) pelo Sindicato de sua categoria profissional e postulou honorários advocatícios como indenização pela mora no cumprimento de obrigações trabalhistas, as hipóteses oras analisadas se ajustam às previstas pelos precedentes citados.

Rejeito.

COMPENSAÇÃO

Além das compensações deferidas nenhuma outra é devida.

COMUNICAÇÃO DE ILÍCITOS - EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO E ENCAMINHAMENTO DE CÓPIA PARA AUTORIDADES Após o trânsito em julgado da decisão, encaminhe-se à Procuradoria Regional Federal da 3ª Região, através de seu endereço de e-mail institucional (prf3.regressivas@agu.gov.br), cópia da presente (e de eventual acórdão), a fim de subsidiar eventual ajuizamento de Ação Regressiva, nos termos do artigo 120 da Lei 8.213/91, vez que demonstrada a conduta culposa da Reclamada em acidente de trabalho, tudo nos termos do Oficio Circular n. 234/2001, da Corregedoria Regional do TRT/2ª Região, e da Recomendação Conjunta GP CGJT n. 02/2011.

FIANÇA BANCÁRIA E SEGURO GARANTIA

A substituição do depósito recursal por fiança bancária ou seguro garantia judicial, na forma do artigo 899, § 11, da CLT, deverá observar os seguintes requisitos, sob pena de deserção: seguro garantia: seguradora idônea e devidamente autorizada a funcionar no Brasil, nos termos da legislação aplicável; o valor segurado deverá ser igual ao previsto pela legislação; previsão de atualização do débito pelos índices legais aplicáveis às cadernetas de poupança; manutenção da vigência do seguro, mesmo quando o tomador não houver pagado o prêmio nas datas convencionadas, com base no art. 11, § 1º, da Circular nº 477, da SUSEP, e em renúncia aos termos do art. 763 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil); referência ao número do processo; obrigação da seguradora em renovar a apólice até a extinção dos riscos; ausência de cláusula de desobrigação decorrente de atos exclusivos do tomador, da seguradora ou de ambos; que o sinistro ficará caracterizado com a determinação de pagamento pelo Juízo, independentemente de qualquer outra ação judicial em curso na qual se discuta o débito; apresentação de apólice do seguro garantia ou, no caso de apólice digital, cópia impressa da apólice digital recebida, além da comprovação de registro da apólice junto à SUSEP; vigência mínima de 2 anos; comprovação do registro da apólice junto à SUSEP, e certidão de regularidade da empresa seguradora junto à SUSEP. Fiança bancária: emissão por instituição Bancária autorizada pelo BACEN para operar no Brasil; identificação expressa dos poderes do signatário da carta de fiança, com apresentação de cópia autenticada da publicação da última ata de nomeação da diretoria indicando a nomeação do signatário ao cargo e cópia autenticada do estatuto social, no qual há autorização expressa para o cargo assinar cartas de fiança perante órgãos judiciários para garantia de processos ou ato semelhante; emissão em uma única via; valor igual ao valor previsto pela legislação; incidência da correção monetária pelos índices legais aplicáveis às cadernetas de poupança; prazo de validade indeterminado; dispensa da obrigação de fiança apenas por determinação deste Juízo; ausência de cláusulas de desobrigação decorrentes de atos exclusivos do fiador, do afiançado ou de ambos em conjunto, particularmente a oposição de exceções pessoais face ao afiançado; e renúncia expressa às faculdades previstas no artigo 827, do Código Civil (benefício de ordem) e no artigo 835, do Código Civil (denúncia da carta de fiança por prazo indeterminado). POSTO ISSO, ACOLHO , os pedidos formulados para declarar a nulidade do ato de dispensa imotivada e condenar GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA. , a reintegrar JOSE ALCIDES DA SILVA JUNIOR , no emprego, em função compatível com suas limitações físicas, com restabelecimento do convênio médico, e a pagar salários e outras verbas de natureza remuneratória (décimos terceiros salários, férias e adicionais de 1/3, PLR, abonos, FGTS, e reajustes assegurados à categoria por normas coletivas), do período de inexecução contratual, ou seja, da data da dispensa e até a efetiva reintegração, observando-se a compensação deferida, tudo sob pena de pagamento de multa diária ora arbitrada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que será revertida ao Reclamante e será devida até o efetivo cumprimento das determinações supra, sem prejuízo de outras responsabilidades em caso de descumprimento, bem como, observada a prescrição acolhida, as verbas

discriminadas a título de:

- indenização por danos materiais pela perda de capacidade laboral;

- indenização pelos danos morais (R$ 90.000,00 em 05/04/2019). HONORÁRIOS PERICIAIS pela Reclamada, no valor de R$ 2.800,00, observados os parâmetros fixados na fundamentação. FORMA DE LIQUIDAÇÃO : por simples cálculos, observando-se os parâmetros estabelecidos na fundamentação, sendo que o FGTS será depositado nos termos e prazos fixados na fundamentação, vedado o levantamento.

CORREÇÃO MONETÁRIA : pela variação da TRD até 24/03/2015, e pela variação do IPCA-E após e até o efetivo pagamento, aplicando-se, ainda, o que dispõe a Súmula 381 do C. TST, salvo quanto ao FGTS. A aplicação do segundo índice supracitado é fixada em razão da rejeição pelo E. STF do pedido formulado na Reclamação nº 24.445, com revogação da liminar deferida pelo ministro Dias Toffoli - que havia suspendido a aplicação da correção monetária fixada pelo C. TST (IPCA-E) aos créditos trabalhistas. O E. STF decidiu, com repercussão e efeito vinculante gerais, que a TRD não representa correção monetária, sendo inconstitucional norma legal que imponha atualização de débitos vinculada a ela, porque implica em imposição de restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), porquanto tal taxa não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina (RE 87097 e ADIns 4.357 e 4425). O C. TST, através do Pleno, também decidiu que é inconstitucional a expressão "equivalente à TRD" constante no art. 39 da Lei nº 8.177/91, vez que não reflete a devida recomposição resultante da perda imposta pela inflação, e fixou como índice substituto o IPCA-E. Dessa forma, o § 7º do artigo 897 da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, nasceu com vício de inconstitucionalidade ao impor a TR como índice de correção monetária, contrariando a jurisprudência do E. STF e, por isso, não pode ser aplicado. Os períodos de aplicação das taxas foram fixados levando-se em conta a modulação efetuada pelo E. STF. JUROS DE MORA: na forma do § 1o do art. 39, da Lei nº 8.177/91, observando-se o que dispõe a Súmula nº 200 do C. TST para as verbas de natureza trabalhista, salvo quanto ao FGTS; no importe de um por cento ao mês para a indenização por danos materiais, a partir de 05/04/2019 (artigo 398 do Código Civil), e de um por cento ao mês para a indenização por danos morais, a partir data da distribuição da ação - 06/10/2017 (Súmula nº 439 do C. TST). CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS : os valores das contribuições previdenciárias devidas pelas partes serão apurados mês a mês, observando-se quanto àquelas a cargo do (a) Reclamante o que dispõe a Súmula nº 368, III, do C. TST. Fato gerador: o efetivo pagamento das verbas para os serviços prestados até 4.3.2009, e o mês da efetiva prestação de serviços para os serviços prestados a partir de 5.3.2009. Deixo de aplicar as disposições da Súmula nº 17 do E. TRT, vez que em dissonância com o art. 43 da Lei nº 8.212/91 (Súmula nº 368, IV e V, do C. TST). Juros de mora: pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) no mês do pagamento. (Art. 879, § 4º, da CLT c/c arts. 35 da Lei nº 8.212/91, e 61, § 3º, da Lei nº 9.430/96). Deixo de aplicar as disposições da Súmula nº 17 do E. TRT porque em dissonância com as sobreditas disposições legais. Prazos para fins de apuração dos juros de mora: para as competências até dezembro de 2006, o dia 2 (dois) do mês seguinte ao da ocorrência do fato gerador; para as competências de janeiro de 2007 a outubro de 2008, o dia 10 (dez) do mês seguinte ao do fato gerador; para as competências a partir de novembro de 2008, inclusive, o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador (Instrução Normativa RFB nº 971, de 13/11/2009; Instrução Normativa RFB nº 1027, de 22/04/2010; art. 30, I, b, da Lei nº 8.212/199, e artigo 1º da Lei nº 11.933/2009). Multa: devida à taxa de 0,33% (trinta e três centésimos por cento), por dia de atraso, a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo até o dia em que ocorrer o seu pagamento, limitada a 20% (art. 879, § 4º da CLT c/c arts. 35 da Lei nº 8.212/91; art. 61 e §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.430/96 e Súmula nº 368, V, do C. TST). Prazo para fins de incidência da multa: o mesmo da citação em execução (art. 880, CLT e Súmula nº 368, V, do C. TST). Responsabilidade pelo pagamento dos juros de mora: apenas a (s) Reclamada (s) responderá(ão) pelos juros de mora, vez que foi a responsável pela não retenção e pelo não recolhimento dos valores no momento oportuno, em razão da ilicitude praticada (não pagamento das verbas trabalhistas que compõem o salário-contribuição no prazo legal), e, ainda, porque o (a) Reclamante não utilizou o capital sobre o qual incidirão as contribuições. Responsabilidade pelo pagamento da multa: a (a) Reclamada (s) responderá (ão) exclusivamente por eventual pagamento da multa, vez que a mora só ocorrerá após o vencimento do prazo previsto pelo art. 880 da CLT (citação em execução) sem o cumprimento da obrigação. Correção monetária sobre os débitos do (a) Reclamante: como a taxa SELIC é composta de correção monetária e juros, e o (a) Reclamante não responderá por juros, os valores devidos por este (a) serão corrigidos pelo mesmo índice fixado para a atualização de seus créditos. Eventuais diferenças entre os valores a cargo do (a) Reclamante e aqueles devidos pela aplicação da taxa SELIC serão

de responsabilidade da (s) Reclamada (s), vez que a única incumbida pelos juros. Responsabilidade pelo Recolhimento: a (s) Reclamada (s) é (são) responsável (eis) pelos recolhimentos, observando-se o disposto no artigo 889-A da CLT (Súmula nº 338, II, do C. TST), sob pena de execução de ofício, com os acréscimos legais e imediata penhora de bens, independentemente de mandado de citação. BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS : integrarão a base de cálculo das contribuições sociais e do imposto de renda as seguintes parcelas (§ 3º do artigo 832 da CLT): salários, abonos e décimo terceiro salário, inclusive a correção monetária incidente. As indenizações por danos materiais e morais não são fatos geradores do imposto de renda porque apenas recompõem os patrimônios material e imaterial da vítima, atingidos pelo ato ilícito praticado.

Custas pela Reclamada, no importe de R$ 4.000,00, calculadas sobre o valor de R$ 200.000,00, ora arbitrado a título de condenação.

Encaminhe-se , após o trânsito em julgado, cópia da presente à Procuradoria Regional Federal da 3ª Região, na forma da fundamentação.

Expeça-se Mandado de Reintegração.

Intime-se.

Assinatura

SÃO CAETANO DO SUL,12 de Abril de 2019

PEDRO ROGERIO DOS SANTOS

Juiz (a) do Trabalho Titular

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