Andamento do Processo n. 1001286-09.2017.5.02.0005 - RO - 12/04/2019 do TRT-2

Supremo Tribunal Federal na Internet

Processo Nº RO-1001286-09.2017.5.02.0005

Relator CELSO RICARDO PEEL FURTADO DE OLIVEIRA

RECORRENTE CARLOS ALBERTO DA SILVA

ADVOGADO VIVIAN CRISTINA JORGE (OAB: 188268/SP)

ADVOGADO RAFAEL WALLERIUS (OAB: 224303/SP)

RECORRENTE BANCO CITIBANK S A ADVOGADO JAIR TAVARES DA SILVA (OAB: 46688/SP)

RECORRENTE CITIBANK DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOB SA ADVOGADO JAIR TAVARES DA SILVA (OAB: 46688/SP)

RECORRIDO CARLOS ALBERTO DA SILVA

ADVOGADO VIVIAN CRISTINA JORGE (OAB: 188268/SP)

ADVOGADO RAFAEL WALLERIUS (OAB: 224303/SP)

RECORRIDO BANCO CITIBANK S A ADVOGADO JAIR TAVARES DA SILVA (OAB: 46688/SP)

RECORRIDO CITIBANK DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOB SA ADVOGADO JAIR TAVARES DA SILVA (OAB: 46688/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- CARLOS ALBERTO DA SILVA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 1001286-09.2017.5.02.0005 (RO)

RECORRENTE: CARLOS ALBERTO DA SILVA, BANCO RECORRENTE: CARLOS ALBERTO DA SILVA, BANCO CITIBANK S A, CITIBANK DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOB SA RECORRIDO: CARLOS ALBERTO DA SILVA, BANCO CITIBANK S A, CITIBANK DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOB SA RELATOR: CELSO RICARDO PEEL FURTADO DE OLIVEIRA RELATÓRIO

Inconformados com a respeitável sentença proferida nos autos (ID. ba0e0c7), integrada pela r. decisão de embargos declaratórios (ID. fa599f9), que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os pleitos formulados, dela recorrem, ordinariamente, as partes

Suscitam preliminarmente as reclamadas a ilegitimidade passiva e prescrição total da ação. No mérito, pugnam pela reforma do r. decisum a quo em relação à responsabilidade solidária, equiparação salarial, horas extras, divisor e reflexos.

Preparo recursal efetuado em conformidade com o novel art. 899, § 4º, da CLT, na redação determinada pelo artigo , da Lei 13.467/2017, e Portaria GP nº 108/2017 desta Corte (ID. 90fbdd9 a ID. f6d1bec).

Por sua vez, pretende o reclamante a alteração do r. provimento jurisdicional originário quanto ao vínculo empregatício com a 1ª ré, enquadramento na condição de bancário e vantagens da categoria, além do adicional de periculosidade, entrega do PPP, horas extras, reflexos dos reajustes salariais e índice de correção monetária.

Preparo incabível na espécie.

Contrarrazões conforme os autos.

Relatados.

FUNDAMENTAÇÃO V O T O Admissibilidade :

CONHEÇO dos recursos interpostos pelas partes, haja vista regularmente observados os pressupostos intrínsecos e extrínsecos.

Dada à correlação das matérias impugnadas pelas partes, aprecio, em conjunto, os recursos ordinários.

Da preliminar de ilegitimidade de parte - apelo das reclamadas:

Entende a 1ª reclamada que é parte ilegítima para figurar na lide, haja vista a transferência do contrato de trabalho do autor para a 2ª ré em 01/04/2011.

A preliminar não vinga.

Há relação jurídica subjetiva envolvendo reclamante e reclamadas e, portanto, nos termos da teoria in status assertionis, são as partes legítimas a compor o litígio, bastando, pois, a indicação de existência de relação jurídica.

Rejeito. Da prescrição total - apelo das reclamadas:

Invocam as rés a prescrição total da demanda, argumentando que a alteração do contrato de trabalho ocorreu em 01/04/2011 e a presente reclamatória somente foi ajuizada em 28/07/2017.

Desassiste-lhes razão.

Considerando que há pedidos de reconhecimento de liame de emprego com a 1ª ré e unicidade contratual, direitos esse assegurados em lei, incidem na hipótese os termos da Súmula nº 294, do C. TST, "verbis":

"PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei".

Afasto.

Da responsabilidade solidária das rés. Do grupo econômico -apelo das reclamadas:

Insurgem-se as rés contra o reconhecimento de grupo econômico entre elas, aduzindo ainda que a solidariedade não se presume.

Mais uma vez sem razão.

Cumpre destacar que, segundo a doutrina moderna, a interpretação da antiga redação do art. , § 2º, da CLT - aplicável à hipótese, porquanto o contrato de trabalho foi entabulado e findo antes da alteração legislativa-, não deve ser feita de forma literal, de modo a admitir a existência de grupo econômico somente nas hipóteses em que uma determinada empresa é dirigida, controlada ou administrada por outra.

Considerando que a finalidade do dispositivo em exame foi ampliar as possibilidades de garantia do crédito trabalhista, predomina o entendimento, tanto da doutrina quanto da jurisprudência atual, de que o grupo econômico também pode ser reconhecido quando houver relação de coordenação entre as empresas.

Para configuração do Grupo Econômico, portanto, se faz necessário não somente a identidade de sócios, mas o nexo relacional interdependente na consecução das atividades comuns com aproveitamento, ainda que indireto, da mão de obra comum.

"In casu", há elementos probatórios suficientes para caracterizar a integração empresarial, em atuação horizontal das empresas de forma coordenada, tendo em vista a concretização de interesses conjuntos entre a 1ª e 2ª reclamadas.

Tanto é verdade que as próprias rés admitiram, na sua defesa (ID. 45227e7 - Pág. 11), que houve transferência de todo o setor de fundo de investimento da 1ª reclamada para a 2ª ré, sem dissolução dos contratos de trabalhos vinculados, evidenciando-se, pois, a interligação entre as empresas.

Além disso, como bem pontuado pelo MM. Juízo de origem, as rés

"apresentaram defesa em conjunto, foram representadas em audiência pelo mesmo preposto e pelo mesmo advogado, compartilham a mesmo nome comercial, tudo a evidenciar a existência de grupo econômico formado pelas reclamadas" (ID. ba0e0c7 - Pág. 7).

Assim sendo, a par de todas essas premissas, restou configurada a coordenação das atividades comerciais entre as empresas, hábil a ensejar a aplicação do disposto no parágrafo 2º do artigo da CLT, sendo inaplicáveis, repise-se, as alterações trazidas pela Lei nº 13.467/2017, especialmente no parágrafo 3º.

Nego provimento.

Do vínculo empregatício com a 1ª reclamada. Da unicidade contratual. Da condição de bancário - apelo do reclamante:

Insurge-se o autor contra a rejeição do pedido inicial, sustentando, em essência, que houve alteração lesiva do contrato de trabalho, esclarecendo que suas atribuições mantiveram idênticas, configurando fraude (art. e 468 da CLT). Pugna pelo reconhecimento do vínculo com a 1ª reclamada, bem como a sua qualidade de bancário, além das vantagens da categoria.

Pois bem.

Incontroverso nos autos que o reclamante foi admitido pela 1ª reclamada, em 20/08/2008, sendo transferido para a 2ª reclamada, em 01/04/2011, e demitido em 05/03/2016.

Na defesa, as reclamadas alegaram que "houve transferência de todo o departamento no qual o Autor atuava para a CITIBANK DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S/A . e tal se deve à necessidade de adequação da atividade desenvolvida à categoria profissional respectiva" (ID. 45227e7 -Pág. 11).

Patente, pois, a alteração lesiva do contrato de trabalho o que acarretou na precarização do pacto laboral, porquanto o autor, anteriormente enquadrado na condição de bancário, viu-se sumariamente transferido a outra categoria profissional, apesar de continuar desenvolvendo as mesmas atividades comerciais e estar vinculado ao mesmo conglomerado empresarial. Vejamos.

Com efeito, o próprio preposto das rés, em depoimento pessoal,

admitiu que "o reclamante era analista de fundos; sempre exerceu essa função" (ID. 6780bd5 - Pág. 2), evidenciando-se, pois, que não houve alteração das condições laborais.

Ademais, a prova oral produzida pelo autor confirmou que houve empregados que se mantiveram vinculados ao banco Citibank, mesmo após a transferência do fundo de investimento, esclarecendo ainda que não havia diferenças no processamento dos fundos pelos funcionários, institucionais ou do DTVM, já que a custódia era de ambas as reclamadas.

Com efeito, a testemunha do obreiro revelou que:

"a transferência para a DTVM foi em 2011; em 2012 a depoente foi contratada; na área que a depoente trabalhava havia funcionários que eram bancários e recebiam pelo banco; na área do reclamante havia os bancária os KAZUO, MARIANA, DANILO (realizavam o PROCESSAMENTO DE FUNDOS, assim como o reclamante) E ARIETE (contabilidade) ; (...) inquirida a testemunha afirma que o nome da Sra. Ariete Gemelgo. Sr. Danilo Fernandes, pelo que se recorda. Não sabe dizer os nomes completos de Kazuo e Mariana ; o fundo Votorantim era processado pelo controlador, o Citibank, feito pelo pessoal do banco Luciana, Kaike, o reclamante Kazuo, Mariana ; esclarece que todos que trabalhavam na área faziam o processamentos dos fundos Wester, Catterpillar, Votorantim , esclarece a depoente que não pode dizer quais dos funcionários que fazia o processamento de cada fundo pois havia uma rotatividade entre eles; o processamento era dividido entre os funcionários; não havia diferença entre quem fazia o processamento dos fundos pois era feito tanto pelo Banco como a DTVM ; a custódia também era dividida entre o banco e a DTVM" (ID. 6780bd5 - Pág. 3, grifo nosso).

Já a testemunha das rés também informou que:

"o responsável pela área de processamento de fundos era o FAbio Arnoni; depois a área foi desmembrada e a responsavel pela área passou a ser a Keila Cunha; FAbio, Keila, o reclamante e a depoente eram do banco e foram transferidos para a DTVM; as atividades da depoente não mudaram com a transferência ; a Sra. Mariana Santos trabalhava na mesma área da depoente e do reclamante; pelo que se recorda a Sra. Mariana também era pcd e tinha um problema na mão; os pcd permaneceram bancários ; (...) reclamante nessas ocasiões ficava mais tempo, pois os fundos do reclamante eram mais complexos; acessavam os sistemas DRIVE, FIDIC.ATT, esses sistemas eram de empresas terceirizadas; eram imputados todos os dados das carteiras do fundo; tinha acesso ao sistema GRB para acessar a conta corrente do fundo; o reclamante tinha acesso ao mesmo sistema; essa conta corrente é do fundo que é cliente do banco" (ID. 6780bd5 -Pág. 4, grifo nosso).

Irrelevante, para o deslinde da controvérsia, que o reclamante também operasse fundo de investimento de terceiros, não clientes da 1ª reclamada. A uma, porque não houve mudança de atribuições quando da alteração contratual, presumindo-se, pois, que essas operações eram realizadas quando também era vinculado à instituição bancária. A duas, a prova oral comprovou a permanência de empregados vinculados ao banco que também operavam fundos de não clientes, já que todos realizavam o processamento, operando as carteiras, de forma rotativa.

O cerne da questão é justamente a alteração lesiva do contrato de trabalho, cabalmente evidenciado, no particular, não tendo apresentado as rés qualquer justificativa plausível para a transferência do departamento com o consequente reenquadramento menos benéfico do obreiro.

Além disso, é inegável que a operação de fundo de investimentos também se insere dentro das atividades desenvolvidas pela instituição bancária, impondo realçar que a alteração do contrato de trabalho não teve outro objetivo senão fraudar direitos trabalhistas do reclamante, com vistas a descaracterizar seu enquadramento no status de bancário e, consequentemente, retirar-lhe as vantagens da categoria.

Via de consequência, comprovada a fraude aos direitos trabalhistas na alteração contratual, justifica-se a aplicação do art. 9º do Codex, no caso em comento.

Bem por isso, dou parcial provimento ao apelo para reconhecer o vínculo empregatício do reclamante com a 1ª reclamada, desde 20/08/2008 a 05/03/2016, declarando-se a unicidade contratual, bem como sua condição de bancário durante todo o pacto laboral, determinando-se as respectivas retificações na CTPS do obreiro.

Corolário lógico, faz jus o autor às vantagens da categoria, as quais as reclamadas ficam condenadas, respeitada a prescrição bienal, já pronunciada na origem, nos seguintes termos:

a) reajustes salariais , nas porcentagens estabelecidas nos

instrumentos normativos, com reflexos nas demais verbas contratuais e rescisórias (férias '+ 1/3, 13ª salário e FGTS + 40%, além do PLR).

Indefiro reflexos sobre drs's, eis que, por se tratar parcela paga ao mês, já se encontra remunerado o descanso semanal. Indefiro também reflexos sobre 14ª salário, por ausência de previsão normativa.

b) auxílio refeição , cesta alimentação e 13ª cesta alimentação , consoante valores previstos nas normas coletivas. Indefiro, contudo, reflexos nas demais parcelas contratuais, dada à natureza indenizatórias dessas verbas.

c) PLR , segundo montante prescrito nas convenções coletivas, inclusive considerando os reajustes salariais para fins de apuração da base de cálculo.

Devida também a PLR proporcional de 2016 , no razão de 2/12 avos, em virtude da Orientação Jurisprudencial nº 390 da SDI-1 do C. TST, convertida na súmula 451 daquela Excelsa Corte, perfeitamente aplicável na hipótese, "verbis":

"Participação nos lucros e resultados. Rescisão contratual anterior á data da distribuição dos lucros. Pagamento proporcional aos meses trabalhados. Princípio da isonomia. Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa".

Saliente-se que a norma coletiva não poderia restringir o pagamento da vantagem às dispensas havidas entre 02/08/2016 a 21/12/2016, ex vi do teor do verbete jurisprudencial acima transcrito.

Nada obstante, indefiro reflexos da PLR nas demais parcelas contratuais, ante sua natureza indenizatória.

No mais, rejeito pedido de pagamento da "PPR" e "14º salário", porquanto o reclamante não indica o embasamento legal ou convencional, sequer carreando aos autos a fonte do direito pleiteado.

Por derradeiro, a fim se de evitar enriquecimento ilícito, autorizo a dedução de verbas pagas sob a mesma rubrica, desde que devidamente comprovadas nos autos.

Reformo, nesses termos.

Das horas extras. Da jornada de trabalho. Do divisor. Dos reflexos - apelo das partes:

Insurgem-se as reclamadas contra a condenação, aduzindo que não restou comprovada a jornada declinada na exordial, esclarecendo ainda que houve julgamento "ultra petita" quanto ao horário de saída e reflexos sobre aviso prévio. Sucessivamente, entende que deve ser adotado o divisor 220.

Já o reclamante pugna pelas horas extras, além da 6ª diária e 30ª semanal, com reflexos em drs's (incluindo-se sábados e feriados, conforme a cláusula 8ª, § 1º das CCT dos bancários) e divisor 150. Sucessivamente, pede a incidência do divisor 180. Ainda, alega que houve elastecimento da jornada até as 19h00 em 5 dias de pico, esclarecendo ainda que não havia intervalo nos sábados laborados.

O r. julgado comporta parcial reparo.

De início, cumpre consignar que o MM. Juízo de origem rejeitou a tese de enquadramento do autor em cargo de confiança bancária, o que não foi objeto de insurgência das reclamadas. Confira:

"Defende-se a reclamada afirmando que o reclamante exercia cargo confiança, com jornada de 08h diárias, conforme determina o artigo 224, § 2º, da CLT, sem qualquer controle de jornada. Isso quando o autor se ativava como bancário. Já quando se ativou como securitário, afirma que não lhe era devida a jornada de 6h.

Ressalte-se, inicialmente, que o período em que o autor efetivamente se ativou como bancário está acobertado pelo manto da prescrição. Assim, não é necessária a análise do enquadramento do autor no" caput "ou § 2º do artigo 224 da CLT" (ID. ba0e0c7 -Pág. 6).

Ultrapassado isso, quanto à jornada de trabalho, possuindo as rés

mais de dez empregados, era ônus processual das reclamadas apresentar os controles de frequência do pacto laboral, o que não

ocorreu.

Assim sendo, com fulcro na Súmula nº 338, I, do C. TST, "a nãoapresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário", a cargo das rés, razão pela qual passo ao exame da prova oral colhida em audiência.

Na petição inicial, o autor alega que "cumpria em média a seguinte jornada de trabalho: de segunda a sexta feira , incluindo todos os feriados municipais e estaduais que coincidiam nestes dias das 06:30 às 16:00 (seis às dezesseis horas) , sendo que, em 5 dias no mês elastecia sua jornada até às 19:00 (dezenove horas), usufruía 1 (uma) de intervalo para refeição e descanso" (ID. 0f9a63b - Pág. 20, grifo nosso).

Contudo, em depoimento pessoal, o obreiro informou que

"trabalhava das 6h30 às 16h/16h30; com intervalo de 1h; de segunda-feira a sexta-feira" (ID. 6780bd5 - Pág. 2). Logo, não há falar-se em labor aos sábados (tal como consignado nas razões recursais), tampouco em elastecimento da jornada até as 19h00, diante da própria confissão extraída em audiência.

Por outro lado, o preposto das rés declarou, em depoimento pessoal, que o autor "9h00 as 18h00 ou das 6h00 às 15h00; de segunda-feira a sexta-feira; tinha o horário flexível e se ficasse a mais poderia chegar mais tarde nos outros dias" (ID. 6780bd5 - Pág. 2), admitindo, pois a ativação em sobrejornada.

A testemunha do reclamante afirmou que "a depoente trabalhava, no começo do mês (10 primeiros dias do mes); das 08h00 as 19h00; depois das 8h30 as 18h30/19h, de segunda-feira a sextafeira ; o reclamante já estava na reclamada quando a depoente chegava ; o reclamante, no começo do mês. saía as 19h00; depois disso saía as 16h30/17h" (ID. 6780bd5 - Pág. 3, grifo nosso).

Já a testemunha das reclamadas reportou que "a depoente trabalhava das 9h00 as 18h00; depois a partir de maio de 2014 passou a fazer das 7h00 as 16h00 ; o horário do reclamante era flexível, pois as vezes a depoente chegava e o reclamante já estava lá e as vezes quando saía ele ainda estava lá; já aconteceu de o reclamante chegar após a depoente ; a depoente extrapolava esse horário no fechamento frequentamente, saindo as 19h/20h; isso ocorria uma 5 ou 6x ao mes, todos os meses; o reclamante nessas ocasiões ficava mais tempo" (ID. 6780bd5 - Pág. 4, grifo nosso).

Com efeito, pelo cotejo da prova oral produzida nos autos, aliada à confissão das partes extraída em audiência, afora a presunção relativa pela ausência de juntada dos controles de frequência, considerando ainda os limites deduzidos na exordial, fixo a jornada do reclamante de segunda as sextas, das 06h30 (confissão do preposto, corroborada pelas declarações da testemunha) às 16h00 (confissão do autor), com uma hora de intervalo intrajornada.

Não reconheço labor em feriados, porquanto o pedido foi julgado improcedente em primeiro grau, sem qualquer insurgência do interessado.

E tendo em vista o enquadramento do autor na condição de bancário, devidas as horas extras além da 6ª diária e 30ª semanal. Para fins de liquidação, deverá ser observado o adicional de 50%, a globalidade salarial (Súmula nº 264, do C. TST), os dias efetivamente laborados, segundo jornada ora arbitrada, excluindose feriados, a par da evolução salarial do obreiro, incluindo-se os reajustes concedidos nesta decisão.

Dada a habitualidade da prestação do labor extraordinário, devidos os reflexos nas demais verbas de natureza salarial, vale dizer, saldo salarial, 13ª salário, férias + 1/3, PLR, FGTS + 40% e drs's, conforme estabelece a Súmula nº 172, do C. TST. Indefiro reflexos em aviso prévio, por ausência de indicação na causa de pedir.

Nada obstante, o sábado deve ser considerado como dia útil não trabalhado.

Sobre a controvérsia, convém transcrever o quanto decidido pelo C. TST no Incidente de Demandas Repetitivas IRR - 849-

83.2013.5.03.0138, conforme v. acórdão publicado aos 19/12/2016, ementado verbis:

"INCIDENTE DE JULGAMENTO DE RECURSOS DE REVISTA REPETITIVOS. RECURSOS DE REVISTA REPRESENTATIVOS DA CONTROVÉRSIA. TEMA REPETITIVO Nº 0002 - BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. FORMA DE CÁLCULO. EMPREGADO MENSALISTA. FIXAÇÃO DAS TESES JURÍDICAS, DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA - ARTIGOS 896-C da CLT e 926, § 2o, e 927 do CPC. CPC.

1. O número de dias de repouso semanal remunerado pode ser ampliado por convenção ou acordo coletivo de trabalho, como decorrência do exercício da autonomia sindical.

2. O divisor corresponde ao número de horas remuneradas pelo salário mensal, independentemente de serem trabalhadas ou não.

3. O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para as jornadas normais de seis e oito horas, respectivamente .

4. A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso.

5. O número de semanas do mês é 4,2857, resultante da divisão de 30 (dias do mês) por 7 (dias da semana), não sendo válida, para efeito de definição do divisor, a multiplicação da duração semanal por 5.

6. Em caso de redução da duração semanal do trabalho, o divisor é obtido na forma prevista na Súmula n. 431 (multiplicação por 30 do resultado da divisão do número de horas trabalhadas por semana pelos dias úteis);

7. As normas coletivas dos bancários não atribuíram aos sábados a natureza jurídica de repouso semanal remunerado

MODULAÇÃO DE EFEITOS.

Para fins de observância obrigatória das teses afirmadas neste incidente (artigos 927, IV, e 489, § 1o, VI, do CPC, 896-C, § 11, da CLT e 15, I, a, da Instrução Normativa n. 39 deste Tribunal), a nova orientação será aplicada: a) a todos os processos em curso na Justiça do Trabalho, à exceção apenas daqueles nos quais tenha sido proferida decisão de mérito sobre o tema, emanada de Turma do TST ou da SBDI-1, no período de 27/09/2012 (DEJT em que se publicou a nova redação da Súmula 124, I, do TST) até 21/11/2016 (data de julgamento do presente IRR); b) às sentenças condenatórias de pagamento de hora extra de bancário, transitadas em julgado, ainda em fase de liquidação, desde que silentes quanto ao divisor para o cálculo. Definidos esses parâmetros, para o

mesmo efeito e com amparo na orientação traçada pela Súmula n. 83 deste Tribunal, as novas teses não servirão de fundamento para a procedência de pedidos formulados em ações rescisórias.

No bojo do voto, a SDI ressaltou, ipsis litteris:

"Como assinalado, o cerne da controvérsia não diz respeito ao divisor propriamente dito, mas ao valor da hora normal de trabalho do bancário e se este sofre influência pelo aumento do número de dias de repouso remunerado por semana.

Não é, portanto, debate meramente aritmético, embora, como ressaltado pelo servidor Igor de Oliveira Zwicker, Especialista na Área de Cálculos do TRT-8, na audiência pública, "o Direito dialoga com a Matemática, na medida em que o divisor não é um direito [..] é um mero cálculo lógico, matemático, aritmético".

Assim deve ser compreendida a controvérsia. Não está em jogo o divisor; ele ocupa papel acessório. Busca-se identificar o valor unitário da hora-normal trabalhada, para os empregados que percebem salário mensal, e, para tanto, o divisor é a ferramenta necessária para o cálculo aritmético.

Mais ainda, o raciocínio aplicado ao caso em exame deve guardar coerência com os critérios adotados para o mesmo cálculo nas demais categorias profissionais, em sendo os empregados mensalistas, observadas, tão somente, as peculiaridades que eventualmente existam em cada uma delas."

Registro que o recente entendimento é cristalino, no seu item 7, em . consignar que o sábado não é considerando como repouso semanal

remunerado, razão pela qual não deve incidir os reflexos postulados.

Além disso, a Excelsa Corte Trabalhista concluiu que" a inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso ".

Em corolário, exsurge imperiosa a adoção, no caso em tela, do divisor 180 (cento e oitenta) para o cálculo das horas extras deferidas e não 150.

Reformo, nesses termos.

Do adicional de periculosidade. Da entrega do PPP - apelo do reclamante:

Pugna o autor pela condenação ao pagamento de adicional de periculosidade, por exposição a inflamáveis, bem como a entrega do PPP para fins de aposentadoria especial.

E o inconformismo comporta parcial acolhida.

A prova pericial produzida nos autos concluiu que o reclamante laborava em área de risco pelo armazenamento irregular de inflamáveis líquidos, nos termos da Portaria nº 3214/78, do MTE., Anexo 2 (item 10, Conclusão, ID. 1d2c061 - Pág. 13/14).

E, respeitado o entendimento esposado pelo MM. Juízo de origem, inexistem nos autos quaisquer elementos probatórios aptos a infirmar a referida conclusão.

Note-se que o trabalho pericial é cristalino em asseverar que"existe instalado no local um tanque enterrado de 3.000 Litros no 4º subsolo, contendo óleo diesel. Até setembro de 2016 existiam 5 tanques de 250 Litros cada um, contendo óleo diesel, localizados no 19º andar da edificação. Um dos tanques era elevado e estava interligado com os outros 4 tanques individualmente "(ID. 1d2c061 - Pág. 3, grifo nosso).

E, em esclarecimentos periciais, o Sr. Expert assevera que

"segundo o que preconiza o Anexo 2, da Norma Regulamentadora 16, da Portaria 3214/78, as instalações da reclamada ficaram caracterizadas como área de risco"(ID. 64f8a7d - Pág. 3), com enquadramento na alínea s, que preconiza que toda área interna do recinto é considerada de risco quando há armazenamento de vasilhames que contenham inflamáveis líquidos ou vazios não desgaseificados, ou decantados, em recinto fechado").

Assim sendo, cabalmente evidenciado que o armazenamento de inflamáveis no interior do edifício estava em desacordo com o previsto na legislação aplicável, sendo irrelevante que o gerador de energia elétrica e tanques de óleo diesel ficassem em andar diverso do local de prestação de serviços do obreiro.

Aplicáveis, à hipótese, os termos da Orientação Jurisprudencial nº 385 da SDI-I do C. TST, que, ademais, não foi infirmada pela Súmula nº 447, do C. TST. Confira:

"385. Adicional de periculosidade. Devido. Armazenamento de líquido inflamável no prédio. Construção vertical. (DeJT 09/06/2010)

É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical."

E diversamente do quanto articulado pelas reclamadas, irrelevante a nomenclatura do recipiente de armazenamento dos produtos periculosos. A propósito, o perito judicial explica que "independente da nomenclatura utilizada, se vaso, tanque, cabaça, recipiente, vasilhame, reservatório, bombona, ou outro nome que a reclamada queira utilizar, o que importa é a quantidade e o produto existente em seu interior e se este é ou não inflamável" (ID. 64f8a7d - Pág. 3).

Além disso, não vinga a tese trazida nas contrarrazões de que a alínea d do item 20.17.2.1 da NR-20 permite o armazenamento de volume total de 3.000 litros, em cada tanque. Isto porque a regra permite a exceção apenas "nos casos em que seja comprovada a impossibilidade de instalá-lo enterrado ou fora da projeção horizontal do edifício", não verificada na hipótese. Tanta é verdade que após setembro/2016 houve alterações estruturais no ambiente laboral que elidiram a periculosidade até então existe no edifício.

Fosse pouco, as reclamadas não apresentaram o APP/APR do ambiente em que o autor se ativava, de modo a demonstrar que o local de trabalho atendida às exigências contidas na legislação aplicável, em descumprimento do estabelecido no item 20.17.2.1 da NR-20, "verbis":

"A instalação do tanque no interior do edifício deve ser precedida de Projeto e de Análise Preliminar de Perigos/Riscos (APP/APR), ambos elaborados por profissional habilitado, contemplando os aspectos de segurança, saúde e meio ambiente previstos nas Normas Regulamentadoras, normas técnicas nacionais e, na ausência ou omissão destas, nas normas internacionais, bem como nas demais regulamentações pertinentes, e deve obedecer aos seguintes critérios...".

Portanto, entendo que as rés não lograram êxito em demonstrar que o ambiente laboral atendida as especificações técnicas previstas na NR-20, tal como sugerido nas contrarrazões recursais, não sendo suficiente invocar uma alínea da legislação, de forma isolada, sem implementar os demais requisitos para o armazenamento no interior do edifício.

Por fim, pouco importa que o reclamante exercesse apenas atividades administrativas, porquanto a a NR-16 confere a todos os trabalhadores da área o adicional de periculosidade quando há armazenamento de líquidos inflamáveis, em desacordo com as exigências estabelecidas na NR-20.

Nesse passo, embora seja cediço que o juiz não está adstrito ao laudo pericial (artigo 479 do NCPC), na trilha de precedentes pronunciamentos jurisprudenciais, não se recomenda a rejeição da conclusão técnica sem que haja outros elementos de prova robustos com aptidão a infirmá-la, como ocorre in casu.

Por todo o exposto, dou parcial provimento ao apelo para condenar as reclamadas ao pagamento do adicional de periculosidade, com reflexos em drs's, férias + 1/3, 13º salários, PLR, FGTS e multa de 40%, além de horas extras, em harmonia à dicção da súmula 132, I, do C. TST.

Indefiro reflexos em 14º salário, eis que não apresentada a fonte do direito pleiteado.

Diante da sucumbência na prova pericial, ficam as rés condenadas a arcar com o pagamento dos honorários periciais, os quais arbitro em R$1.800,00 (hum mil e oitocentos reais).

Por derradeiro, quanto à entrega do PPP, é certo que a prestação de serviços em condições de insalubridade enseja, quando somados no mínimo 15 anos de prestação de serviços nestas condições, a concessão do benefício previdenciário da "aposentadoria especial", nos termos do artigo 57 da Lei 8213/91., como propalado pelo autor.

E, consoante se infere do artigo 58 da citada lei, constitui obrigação do empregador o fornecimento do laudo técnico de condições ambientais de trabalho, mantendo atualizado o perfil profissiográfico do trabalhador, fornecendo-lhe, por ocasião da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica deste documento, ipsis litterisdo § 4º do artigo 58 da Lei 8213/1991.

Assim sendo, ficam as rés condenadas a entrega do PPP, com as devidas retificações, no prazo de 15 dias após o trânsito em julgado desta decisão, mediante regular intimação, sob pena de multa diária de R$50,00, limitada a R$500,00.

Reformo, nesses termos.

Dos reflexos da equiparação salarial - apelo do reclamante:

Entende o obreiro que devem ser deferidos reflexos da equiparação salarial em reajustes salariais.

Todavia, sem razão.

A equiparação salarial implica no pagamento de diferenças salariais de entre dos obreiros que exercem idêntica função, com a mesma produtividade e perfeição técnica.

Com efeito, os reajustes concedidos ao reclamante ao longo do pacto laboral já se encontram embutidos na base de cálculo para apuração das diferenças entre remunerações, não se olvidando que a paradigma também já foi contemplada com a correção salarial.

De outra senda, se o autor já tivesse incorporado na sua remuneração os reajustes da categoria de bancário, por óbvio, faria jus a montante menor a título de diferenças salariais, razão pela qual não há cogitar-se em reflexos sobre os reajustes normativos.

Nada a deferir, portanto.

Da multa convencional - apelo do reclamante:

Invoca o autor o descumprimento de cláusulas contratuais.

Com razão.

Ante o reconhecimento em juízo do status de bancário ao longo de

todo o período contratual, acolhe-se , em parte, o pleito de multas normativas, referente aos instrumentos coletivos carreados à vestibular.

Assim, ficam as reclamadas condenadas ao pagamento de multa, segundo valor constante na cláusula contratual (53ª e seguintes, ID. 4848d58 - Pág. 18), sendo uma por vigência de cada norma coletiva, em observância do disposto na Súmula nº 384, I, do C. TST ("O descumprimento de qualquer cláusula constante de instrumentos normativos diversos não submete o empregado a ajuizar várias ações, pleiteando em cada uma o pagamento da multa referente ao descumprimento de obrigações previstas nas cláusulas respectivas.").

Reformo, nesses termos.

Da correção monetária - apelo do reclamante:

Pugna o autor pela adoção do IPCA-e como índice de correção monetária.

O r. julgado comporta parcial reparo.

No que tange à atualização monetária, o C. TST, em análise ao Processo AIRR - 25823-78.2015.5.24.0091, com relatoria do Ministro Douglas Alencar Rodrigues, em 13 de dezembro de 2017, decidiu em negar provimento ao recurso patronal, mantendo a decisão regional que aplicou o IPCA-E para a atualização dos créditos trabalhistas. No referido Acórdão, o relator destacou a relevância da decisão do STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4357 e 4425, verbis, "não apenas sob a perspectiva da efetiva recomposição do patrimônio dos credores trabalhistas, mas como medida de estímulo efetivo ao cumprimento dos direitos sociais por parte de devedores recalcitrantes, que se valem da Justiça do Trabalho, lamentavelmente, para postergar indefinidamente suas obrigações", afirmou o Ministro Douglas Alencar Rodrigues.

Na ocasião, o presidente da Quinta Turma, ministro João Batista Brito Pereira, recém-eleito Presidente daquele Tribunal, apontou a relevância do tema e reforçou a necessidade de ampla divulgação da decisão pelos Tribunais Regionais do Trabalho.

Assim restou ementado:

"RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014 1 -EXECUÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. ATUALIZAÇÃO. ÍNDICE APLICÁVEL. 1. O Pleno do TST, no julgamento do processo ArgInc-

479-60.2011.5.04.0231, DEJT 14/8/2015, declarou a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8.177/1991 e, em consequência, determinou a adoção do IPCA-E para atualização dos créditos trabalhistas, em substituição à TRD. 2. Ao analisar os embargos de declaração que se seguiram (ED-ArgInc - 479-

60.2011.5.04.0231, DEJT 30/6/2017), o Tribunal Superior do Trabalho decidiu fixar novos parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão, definindo o dia 25/3/2015 como o marco inicial para a aplicação da variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização. 3. Em suma, nos termos da decisão proferida pelo Pleno do TST no julgamento do processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, deve ser mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/3/2015, e, após, a partir do dia 25/3/2015, a correção deve ser realizada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Recurso de revista conhecido e provido". (TST-RR-

0000007-17.2016.5.04.0641, Rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, 2ª turma, DEJT 25/05/2018)

Por seu turno, restou transitado em julgado, aos 17/08/2018, o decreto de improcedência do STF na Reclamação Constitucional nº 22.012/RS, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos questionando a posição adotada pelo C. TST quanto à atualização de débitos trabalhistas.

Assim, devem-se observar os termos da decisão proferida pelo Pleno do TST no julgamento do processo nº 0000479-

60.2011.5.04.0231, com a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/3/2015, e, após, a partir do dia 25/3/2015, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Por tais considerações suso dispostas, observo ultrapassada pela iterativa jurisprudencial do C. TST a Tese Prevalecente 23 deste Regional, caracterizado o overruling, pois evidente a superação do precedente judicial deste e. TRT.

Destarte, quanto à correção monetária, aplicar-se-á o IPCA-E a

partir de 25/03/2015.

Dou provimento, nestes termos.

Acórdão Do exposto,

ACORDAM os Magistrados da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, CONHECER dos recursos interpostos pelas partes, REJEITAR as preliminares arguidas e, no mérito, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO para: a) reconhecer o vínculo empregatício do reclamante com a 1ª reclamada, desde 20/08/2008 a 05/03/2016, declarando-se a unicidade contratual; b) declarar a condição de bancário do obreiro durante todo o pacto laboral; c) acrescer à condenação o pagamento das vantagens da categoria: reajustes salariais e reflexos, auxílio refeição, cesta alimentação, 13ª cesta alimentação e PLR (integral e proporcional); d) fixar a jornada de trabalho do autor de segunda as sextas, das 06h30 às 16h00, com uma hora de intervalo intrajornada, excluindo-se feriados; e) acrescentar o pagamento de horas extras, além da 6ª diária e 30ª semanal, devendo ser observado o adicional de 50%, divisor 180, a globalidade salarial (Súmula nº 264, do C. TST), os dias efetivamente laborados, segundo jornada ora arbitrada, e a evolução salarial do obreiro, incluindo-se os reajustes concedidos nesta decisão, considerando o sábado como dia útil não trabalhado, bem como reflexos em drs's, saldo salarial, 13ª salário, férias + 1/3, PLR e FGTS + 40%; f) acrescer à condenação o pagamento do adicional de periculosidade, com reflexos em drs's, horas extras, aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários, FGTS e multa de 40%; g) condenar as rés ao pagamento das multas normativas, nos termos alinhavados no julgado; h) determinar , quanto à correção monetária, a adoção do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/3/2015, e, após, a partir de 25/03/2015, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), , nos termo do parágrafo 7º ao artigo 879 da CLT, tudo em conformidade com as razões de decidir, restando mantida, no mais, a r. sentença atacada, por seus próprios e jurídicos fundamentos, inclusive no tocante à responsabilidade solidária das rés, observando-se ainda a prescrição quinquenal já pronunciada na origem .

A fim se de evitar enriquecimento ilícito, autorizo a dedução de verbas pagas sob a mesma rubrica, desde que devidamente comprovadas nos autos.

Diante da sucumbência na prova pericial, ficam as rés condenadas a arcar com o pagamento dos honorários periciais, os quais arbitro em R$1.800,00 (hum mil e oitocentos reais).

Deverão as reclamadas proceder à retificação da CTPS do autor, no prazo de 8 dias dias após o trânsito em julgado desta decisão, mediante regular intimação, sob pena de multa diária de R$50,00, limitada a R$500,00. Decorrido o prazo, sem o cumprimento da obrigação de fazer, autorizo, desde já, a anotação pela secretaria de primeiro grau.

Ainda, ficam as rés condenadas a entrega do PPP, com as devidas retificações, no prazo de 15 dias após o trânsito em julgado desta decisão, mediante regular intimação, sob pena de multa diária de R$50,00, limitada a R$500,00.

Rearbitro à condenação o valor de R$80.000,00. Custas calculadas sobre o valor ora arbitrado, no importe de R$1.600,00.

Presidiu o julgamento o Desembargador Marcos César Amador Alves.

Tomaram parte no julgamento os Magistrados: Celso Ricardo Peel Furtado de Oliveira (Relator), Rovirso A Boldo (Revisor), Silvia Almeida Prado Andreoni (3ª votante).

Sustentação oral: Dr. Alejandro Petro Oscar Hessel Saiz Sampaio Correa.

CELSO RICARDO PEEL FURTADO DE OLIVEIRA

Relator

CG VOTOS

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