Andamento do Processo n. 0011738-72.2016.5.15.0101 - RTOrd - 15/04/2019 do TRT-15

2ª Vara do Trabalho de Marília

Processo Nº RTOrd-0011738-72.2016.5.15.0101

AUTOR MILTON MARCHIOLI

ADVOGADO ANDREA MARIA COELHO BAZZO (OAB: 149346/SP)

RÉU FUNDACAO MUNICIPAL DE ENSINO SUPERIOR DE MARILIA

ADVOGADO ALBERTO ROSELLI SOBRINHO (OAB: 64885/SP)

RÉU FACULDADE DE MEDICINA DE MARILIA

ADVOGADO FLAVIA REGINA VALENCA (OAB: 269627-D/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- FACULDADE DE MEDICINA DE MARILIA

- FUNDACAO MUNICIPAL DE ENSINO SUPERIOR DE MARILIA - MILTON MARCHIOLI

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

Processo: 0011738-72.2016.5.15.0101

AUTOR: MILTON MARCHIOLI

RÉU: FUNDACAO MUNICIPAL DE ENSINO SUPERIOR DE

MARILIA e outros

SENTENÇA RELATÓRIO

O reclamante alega que sofreu Procedimento Administrativo Disciplinar, instaurado pelo Diretor Geral da FAMEMA, através da Portaria n.º 06/16, nomeando comissão composta pelos funcionários Dr. Tarcísio A. R. Machado, Prof. Dr. Antônio Fabron Júnior e Profª Drª Maria Cristina M. Capel Laluna em razão requerimento elaborado pelo Prof. Dr. Gustavo Viani Arruda, que em 12 de fevereiro de 2016já na posse do cargo de Superintendente do HC-FAMEMA para apuração de falta grave e tomada de medidas, alegando que teria sido vítima dos crimes de calúnia e difamação praticados pelo reclamante, o qual também ofereceu queixa-crime na esfera criminal.

Tal portaria deveria apurar a responsabilidade quanto às publicações e correspondências de autoria do Prof. Dr. Milton Marchioli, por suposto descumprimento de deveres previstos no artigo 152, IX e 164, do Regimento da Faculdade de Medicina de Marília, ou seja, o reclamante teria praticado atos contra a honra e boa fama de colegas de trabalho e superiores hierárquicos, conforme consta de fls. 224 do Procedimento Administrativo. O reclamante alega que na fase de instrução do Processo Administrativo Disciplinar em análise, foi colhido o se depoimento, sendo que não houve oitiva de testemunhas de defesa, apenas de acusação. O Reclamante ofereceu defesa escrita invocando a liberdade de expressão, constrangimento ilegal e ilegalidade do procedimento administrativo.

Ao final do procedimento administrativo foi dispensado por justa causa ocorrida em 09/08/2016, porém alega que, como um servidor público municipal cedido para um órgão Estadual, não pode responder Processo Administrativo Disciplinar perante o Estado e ser punido pelo Regimento da autarquia FAMEMA, sob o argumento de não ter o município legislação específica para tipificar o ato, bem como, sendo o contrato de trabalho regido pela CLT, ser demitido pelo Diretor da FAMEMA - órgão Estadual que não é seu empregador. Pede assim a anulação do ato demissional, a reversão da justa causa e a imediata reintegração do reclamante com o pagamento de todos os salários vencidos e vincendos, e a indenização por danos morais no importe de R$ 50.000,00. A reclamada FUMES contesta a afirmação da nulidade do Procedimento Administrativo Disciplinar, afirmando que o reclamante não foi dispensado com justa causa pelo Diretor Geral da Famema, e sim pelo Presidente da FUMES. O reclamante praticou vários atos difamatórios em relação a colegas de trabalho, o que gerou várias Ações Penais e procedimento administrativo anterior que gerou a aplicação de penalidade disciplinar. Não há qualquer irregularidade no Procedimento Administrativo que gerou a justa causa, tendo a comissão processante apurado os fatos denunciados pelo Dr. Gustavo Viani Arruda. Enfim, não houve danos morais.

A reclamada FAMEMA apresenta defesa alegando em preliminar a inépcia da petição inicial. No mérito, disse que não houve qualquer arbitrariedade por parte das autoridades envolvidas no processo administrativo, que tão somente cumpriram com seu dever legalmente previsto, diante da situação que se lhes apresentava. A fundada suspeita da prática de transgressões disciplinares se apoiou em motivos reais, conforme se pode verificar da leitura do processo administrativo anexo aos autos, agindo a autoridade dentro de sua competência. Em verdade, todos os atos praticados pelas autoridades envolvidas foram realizados em consonância com o princípio da legalidade, não cabendo às mesmas agir de outra forma, ante as evidências flagrantes dos fatos então apresentados nos autos do processo administrativo. Assim, não há nenhum erro, ilegalidade ou irregularidade cometidos pela Administração Pública, vez que todos os princípios constitucionais foram observados para a apuração da infração disciplinar e aplicação da sanção devida, de modo que as alegações e pedidos do autor não merecem prosperar. Não houve violação ao princípio da hierarquia, pois a justa causa foi aplicada pelo Presidente da Fundação, entidade empregadora do reclamante. O nível da comissão processante se refere ao cargo e não a titulação, como entende o reclamante. Enfim, entende que houve justa causa para a despedida do reclamante.

Foram produzidas provas documentais e testemunhais.

Inconciliados.

FUNDAMENTAÇÃO INÉPCIA DA INICIAL

A reclamada FAMEMA alega que foi posta no polo passivo sem que o reclamante mencionasse se pretende a responsabilidade subsidiária ou solidária entre as mesmas, invocando o disposto no artigo 265 do Código Civil.

Considerando-se que no caso dos autos o reclamante foi cedido pela FUMES para prestar serviços à reclamada FAMEMA, é evidente a sua responsabilidade solidária, já que foi ela que, inclusive instaurou o Processo Administrativo Disciplinar que concluiu pela dispensa motivada do reclamante, ambos se equiparando, por analogia, a doutrina do empregador único. Portanto, não havendo qualquer prejuízo ao contraditório e a ampla defesa não há inépcia da petição inicial a ser declarada. Ultrapasso.

MÉRITO

O reclamante alega que sofreu Procedimento Administrativo Disciplinar, instaurado pelo Diretor Geral da FAMEMA, através da Portaria n.º 06/16, nomeando comissão composta pelos funcionários Dr. Tarcísio A. R. Machado, Prof. Dr. Antônio Fabron Júnior e Profª Drª Maria Cristina M. Capel Laluna em razão requerimento elaborado pelo Prof. Dr. Gustavo Viani Arruda, que em 12 de fevereiro de 2016já na posse do cargo de Superintendente do HC-FAMEMA para apuração de falta grave e tomada de medidas, alegando que teria sido vítima dos crimes de calúnia e difamação praticados pelo reclamante, o qual também ofereceu queixa-crime na esfera criminal.

Tal portaria deveria apurar a responsabilidade quanto às publicações e correspondências de autoria do Prof. Dr. Milton Marchioli, por suposto descumprimento de deveres previstos no artigo 152, IX e 164, do Regimento da Faculdade de Medicina de Marília, ou seja, o reclamante teria praticado atos contra a honra e boa fama de colegas de trabalho e superiores hierárquicos, conforme consta de fls. 224 do Procedimento Administrativo. O reclamante alega que na fase de instrução do Processo Administrativo Disciplinar em análise, foi colhido o se depoimento, sendo que não houve oitiva de testemunhas de defesa, apenas de acusação. O Reclamante ofereceu defesa escrita invocando a liberdade de expressão, constrangimento ilegal e ilegalidade do procedimento administrativo.

Ao final do procedimento administrativo foi dispensado por justa causa ocorrida em 09/08/2016, porém alega que, como um servidor público municipal cedido para um órgão Estadual, não pode responder Processo Administrativo Disciplinar perante o Estado e ser punido pelo Regimento da autarquia FAMEMA, sob o argumento de não ter o município legislação específica para tipificar o ato, bem como, sendo o contrato de trabalho regido pela CLT, ser demitido pelo Diretor da FAMEMA - órgão Estadual que não é seu empregador. Pede assim a anulação do ato demissional. A reclamada FAMEMA apresenta defesa alegando em preliminar a inépcia da petição inicial. No mérito, disse que não houve qualquer arbitrariedade por parte das autoridades envolvidas no processo administrativo, que tão somente cumpriram com seu dever legalmente previsto, diante da situação que se lhes apresentava. A fundada suspeita da prática de transgressões disciplinares se apoiou em motivos reais, conforme se pode verificar da leitura do processo administrativo anexo aos autos, agindo a autoridade dentro de sua competência. Em verdade, todos os atos praticados pelas autoridades envolvidas foram realizados em consonância com o princípio da legalidade, não cabendo às mesmas agir de outra forma, ante as evidências flagrantes dos fatos então apresentados nos autos do processo administrativo. Assim, não há nenhum erro, ilegalidade ou irregularidade cometidos pela Administração Pública, vez que todos os princípios constitucionais foram observados para a apuração da infração disciplinar e aplicação da sanção devida, de modo que as alegações e pedidos do autor não merecem prosperar. Não houve violação ao princípio da hierarquia, pois a justa causa foi aplicada pelo Presidente da Fundação, entidade empregadora do reclamante. O nível da comissão processante se refere ao cargo e não a titulação, como entende o reclamante. Enfim, entende que houve justa causa para a despedida do reclamante.

A reclamada FUMES contesta a afirmação da nulidade do Procedimento Administrativo Disciplinar, afirmando que o reclamante não foi dispensado com justa causa pelo Diretor Geral da FAMEMA, e sim pelo Presidente da FUMES.

Assim, verificando a informação da reclamada, consta dos autos o seguinte:

-A fls. 302/304, a Comissão indicada para investigar os fatos e colher as provas elaborou o Relatório Final, datado de 18/07/2016, no qual concluiu que estavam presentes os elementos concretos da autoria do ato lesivo contra o Poder Público e ao profissional desta Instituição (Dr. Gustavo), autorizando a aplicação da pena de demissão prevista no artigo 159, IV do Regimento Interno da Famema, c.c. Art. 482 "b' e k da CLT.

-À vista do documento, o Sr. Diretor Geral da FAMEMA, a fls. 309, acatou o relatório e a conclusão pela punição do reclamante com a pena de demissão, porém, concluiu que o reclamante, por ser empregado da FUMES, seria esta entidade a responsável por

dispensá-lo, e assim, remeteu o Processo Administrativo Disciplinar para exame daquela entidade.

-Os autos foram enviados ao Departamento Jurídico da FUMES, o qual afirmou que seria da FUMES a competência para aplicar penalidades, pois na forma da Lei 8.894, artigo 2o das Disposições Transitórias, o pessoal da FUMES passaria a prestar serviços a FAMEMA, sendo respeitados o regime jurídico e os seus direitos até que fosse criado o quadro da FAMEMA, afirmando também que como não havia no âmbito da FUMES regulamentação quanto ao Processo Disciplinar, poderia ser utilizado o Regimento Interno da FAMEMA.

-O Presidente da FUMES acolheu o despacho do Diretor Geral, determinando as providências cabíveis pela Divisão de Recursos Humanos, de modo que corroborou com a decisão da Comissão do procedimento administrativo.

Portanto, passo a analisar as questões controvertidas.

I - NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO

O reclamante alega a nulidade do ato administrativo, por ter sido emanado de pessoa incompetente e em razão dos escolhidos para compor a comissão que instruiu o procedimento administrativo não deter o mesmo nível do reclamante.

Com relação a matéria alegada de que a autoridade competente deveria ter instaurado o procedimento administrativo, o TST já apreciou Recurso, que retrata questão semelhante, ou seja, quando o empregado público é cedido para outra entidade pública, em caso de eventuais faltas, haver procedimento disciplinar pela entidade cessionária, ou seja, aquela tomadora dos serviços, como é o caso dos autos, pois o reclamante e o requerente do procedimento administrativo sempre laboraram em atividades docentes da reclamada FAMEMA, ambos pertencentes aos quadros da FUMES também conhecida por FMESM.

No caso analisado pelo TST, entendeu-se que inexistiu a dupla punição, pois a entidade cessionária instaurou o procedimento disciplinar, e nesta entidade, a trabalhadora perdeu o cargo comissionado e foi devolvida a entidade cedente, instaurando-se dois procedimentos administrativos em cada uma das entidades, sendo que a entidade cedente aplicou a justa causa para rescindir o contrato de trabalho, diante da gravidade dos fatos alegados em juízo.

Vide o caso, transcrevendo-o apenas na parte que interessa para o deslinde do presente processo:

PROCESSO Nº TST-AIRR-943-57.2010.5.01.0343 A C Ó R D Ã O - 7ª TURMA

VMF/rqd/mfgl/rs

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA -PENALIDADE DE JUSTA CAUSA - EMPREGADA PÚBLICA PENALIDADE DE JUSTA CAUSA - EMPREGADA PÚBLICA CEDIDA A ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA -PERDA DO CARGO DE CONFIANÇA PERANTE O CESSIONÁRIO - DISPENSA POR JUSTA CAUSA PERANTE O CEDENTE - ATUAÇÃO NOS LIMITES DAS ATRIBUIÇÕES LEGAIS DE CADA ENTE - NÃO CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM. A reclamante, cedida pelo SERPRO à PGFN, na condição de ocupante de cargo em comissão, cometeu condutas ilícitas de elevada gravidade em relação às inscrições de empresas na dívida ativa.

A conduta engendrou a instauração de processo administrativo disciplinar perante o cessionário, que, nos limites de sua competência legal, determinou a perda do cargo de confiança e o retorno da empregada ao órgão cedente para apuração da justa

causa.

Perante o cedente, a reclamada respondeu a regular processo administrativo disciplinar, que culminou na sua dispensa por justa causa. A existência de duas relações jurídicas distintas - entre órgão cedente e reclamante e órgão cessionário e a autora -fracionou o exercício do poder diretivo no caso concreto, em duas etapas compatíveis com a competência legal dos agentes envolvidos, sem que com isso se caracterize a dupla punição da reclamante por um mesmo fato. Incólume, portanto, o art. , LV, da Constituição Federal. Com efeito, não pode o empregador, por um mesmo fato, punir duas vezes o trabalhador, uma vez que a medida da punição escolhida pelo empregador resolve o fato, traduzindo-se numa abdicação, por parte daquele que exerce o poder diretivo, da faculdade de aplicar outras penalidades mais severas. No caso, todavia, a punição aplicada pela PGFN se deu nos limites da atuação legal do órgão cessionário, o qual, não sendo seu empregador, não detinha atribuição legal para punição mais grave. Fica evidente, portanto, que a aplicação, pela PGFN, da punição de perda do cargo em comissão e devolução ao órgão cedente não se traduz em abdicação da faculdade de adotar punição mais grave, mas, sim, numa adstrição daquele ente público aos limites de sua competência, com determinação de remessa do processo às Instâncias competentes, para adoção das medidas mais severas já admitidas como pertinentes. Agravo de instrumento desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-943-57.2010.5.01.0343 , em que é Agravante HELENA MARIA DA MATTA MESQUITA e Agravado SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS - SERPRO .

O 1º Tribunal Regional do Trabalho denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamante, por ausência de atendimento aos requisitos do art. 896 da CLT.

Inconformada, a reclamante interpõe agravo de instrumento,

sustentando, em síntese, que o recurso de revista ostenta condições de admissibilidade.

Contrarrazões e contraminuta apresentadas a fls. 2589-2596 e 2600-2612, respectivamente.

Ausente parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O 1 - CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

2 - MÉRITO

Inicialmente, cumpre esclarecer que somente as questões e os fundamentos jurídicos trazidos no recurso de revista e adequadamente reiterados nas razões do agravo de instrumento serão

apreciados nesta oportunidade, em observância ao instituto processual da preclusão.

Por isso mesmo, o pedido de indenização por danos morais não será analisado nesta Instância porque, embora tenha constado do recurso de revista, não foi renovado nas razões do agravo de instrumento.

2.1 - JUSTA CAUSA - DUPLA PUNIÇÃO - NÃO CARACTERIZAÇÃO Extrai-se da decisão regional a adoção do seguinte posicionamento quanto ao tema epigrafado, fls. 2535-2542:

I - A JUSTA CAUSA

A despeito de ser matéria contida no segundo recurso, dado seu caráter prejudicial, inicio o exame por ele.

A empregadora recorre, pretendendo que se reconheça a justa causa para a dispensa, sustentando que o fato de a recorrida ter perdido o cargo em comissão ocupado em órgão da administração pública direta e, pelo mesmo fato, ter perdido o emprego não se caracteriza bis in idem.

Tem razão.

A lista de malfeitos, atribuídos à recorrida, como motivadores de sua dispensa, incluem a declaração de falsa de quitação de dívidas, ter cancelado, irregularmente, a inscrição em dívida ativa de diversas empresas, uso de documentos falsos e dado acesso a informações sujeitas a privilégio, com o uso de sua senha, a pessoas não autorizadas. Isso é o resumo, do que consta de fls. 137/139. A recorrente se sujeitou a dois processos disciplinares, um realizado no órgão para o qual estava cedida - Procuradoria da Fazenda Nacional, seccional de Volta Redonda - e outro em sua empregadora.

Como resultado da apuração destas condutas, inicialmente a recorrente perdeu o cargo em comissão e teve que retornar à empregadora, que a cedeu ao órgão mencionado. Na empregadora, depois do procedimento administrativo de investigação, viu-se dispensada com justo motivo.

Há, às fls. 177/182, um relatório circunstanciado, no qual são descritas as conduta atribuídas à recorrente, assinado pela Procuradora- Seccional da Fazenda Nacional, em Resende, Mirna Castello Gomes França, datado de 13 de junho de 2004.

Em sequência nos autos, há documento, firmado pela recorrida, negando os assinados por Eliane da S. Lesaige, que descreve outras circunstâncias que indicam mau procedimento da recorridafls. 183/187. Ele está datado de 9 de maio de 2004.

A partir de fl. 370 (segundo volume), há os documentos relativos ao processo administrativo instaurado na PSFN - Volta Redonda.

Destaco que às fls. 392/403 de seis condutas, algumas praticadas reiteradamente, todas graves (de mesma natureza daquelas descritas no início deste capítulo). Tal documento é datado de 22 de setembro de 2004.

Neste procedimento, foram colhidas provas e depoimentos, inclusive o da recorrida, que admitiu ter assinado diversos documentos, de conteúdo contestado.

No quinto volume, às fls. 927/937, há o relatório contendo os fatos apurados até a sua edição e ainda a sugestão de constituição de nova comissão para o prosseguimento das investigações. O relatório é datado de 18 de fevereiro de 2005.

No sexto volume, há uma petição assinada por patrono da recorrida, levantando questões sobre possível cerceio ao amplo direito de defesa.

A autora veio a ser exonerada do cargo em comissão, conforme se extrai da Portaria de 26 de julho de 2004, assinado pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional Manoel Felipe Rego Brandão (fl. 1755 - nono volume) Como solução final, a comissão instaurada no âmbito da PSFN opina, quanto à reclamante, que deve ela ser destituída do cargo em comissão e devolvida à recorrente a empregadora, que a cedeu, com cópia do apurado pela comissão, a fim de instruir a aplicação da justa causa - ver fl. 1740, no nono volume.

A recorrida foi, efetivamente, destituída do cargo em comissão.

Observando a L. 8.112/90, que rege a relação que envolve os servidores e a Administração e também a que envolve pessoal nomeado para cargos em comissão, cuja ocupação prescinde de aprovação em concurso público.

Esse pessoal, admitido sem concurso, como é da natureza de seus cargos, pode ser exonerado do serviço público por decisão do administrador ou a seu pedido (art. 35 da L. 8112/90), sem que com isso se caracterize qualquer punição.

No entanto, o artigo 135, ainda da mencionada Lei, impõe que se

caracterizando fato que ensejasse a suspensão ou a demissão (que são punições destinadas a servidores com cargo efetivo), o que se deve aplicar é a destituição do cargo em comissão, já o parágrafo único, determina que se converta a exoneração em destituição do cargo em comissão, se presentes tais requisitos.

A consequência da destituição poderá abranger a incompatibilidade de exercício futuro de cargo público, além de indisponibilidade de bens e ressarcimento ao erário.

Portanto, há resultados que excedem a simples cessação de prestação do serviço, o que decorria da exoneração. Aqui se está diante de punição, indubitavelmente.

A gravidade dos fatos imputados à recorrida dariam causa, se ela mantivesse vínculo efetivo com a Administração, a sua demissão, o que importaria o mais alto grau de punição a um servidor público. E isso levou a conversão da exoneração em destituição do cargo em comissão.

Até aqui, a Justiça do Trabalho não tem competência para interferir, nem apreciar se há excesso na punição aplicada, matéria que deveria ser apreciada pela Justiça Federal, caso tenha havido provocação por parte da recorrida.

No entanto, para fins do processo sub examen, tem importância a consciência de que houve a punição na esfera do trabalho prestado à Administração Pública e qual a extensão desta, a fim de que se possa verificar se a recorrente, a empregadora, também poderia punir.

Na inicial não se nega a prática de nenhum dos atos, que teriam ensejado a punição aplicada pela empregadora, a recorrida apenas diz que houve dupla punição por um único fato, e que este não teria causado qualquer tipo de prejuízo à sua empregadora.

Na audiência, cuja ata se acha à fl. 117, primeiro volume, a autora apresentou requerimento de aditamento à petição inicial.

Neste aditamento, sem alterar substancialmente a causa de pedir, no que diz respeito aos fatos da justa causa, limitam-se a repetir que houve dupla punição pelo mesmos fatos, entendendo com isso que se deveria ter por injusta a dispensa. E ainda incluiu a pretensão de manutenção no plano de saúde e o pagamento de indenização por danos morais.

Passo a examinar os fatos a partir da instauração do procedimento disciplinar por parte da empregadora.

Às fls. 1771/1772, há o documento de criação da comissão de processo administrativo disciplinar, que iniciou seus trabalhos em 15 de janeiro de 2007, conforme se infere do documento de fls. 1773/1774. Tudo isso se encontra no nono volume.

Neste procedimento administrativo foram juntados diversos documentos vindos da Procuradoria da Fazenda, juntada que se encerra à fl. 2119, no volume onze.

A recorrida foi ouvida também pela Comissão, instituída pela empregadora, conforme se vê de fls. 2127/2129, onde procura explicar os motivos pelos quais praticou atos imputados de ilegais. Em 7 de maio de 2007, o processo administrativo foi sobrestado por conta de a recorrida ter-se afastado do trabalho, por motivo de saúde.

O curso foi retomado em 4 de março de 2010 (fl. 2131).

Ainda no volume onze, se juntou a defesa da recorrida, no processo administrativo, onde, antes de alegar inocência, a autora pretendeu que fosse arquivado porque já punida pela Administração Pública. Nas fls. 2196/2209, volumes onze e doze, juntou-se o relatório final da Comissão, que rejeitou a tese de bis in idem, dizendo exatamente que não se trata de um novo processo para outra punição, mas"antes um elemento de continuidade do processo inicial, por ser necessário (sic) a mudança da esfera de competência, em virtude de ser a defendente empregada do SEPRO, sujeita ao regime da CLT, e não funcionária pública estatutária."(fl. 2206, volume doze) Como resultado deste relatório, decidiu-se pela aplicação da justa causa, com base no art. 482, a, da CLT (fls. 2210/2211, ainda no volume doze). Às fls. 2214/2251, há o recurso administrativo da recorrida para revisão de sua pena, ainda afirmando a existência de bis in idem. Às fls. 2254/2260, dizendo que o recurso foi recebido mas mantida a decisão atacada.

Na ata de fl. 2340, há o registro de que recebida a defesa com seus vários documentos, deferindo-se às partes prazo para as manifestações.

Falando recorrida e recorrente, às fls. 2342/2352 e 2354/2368, respectivamente.

Nas manifestações a autora introduz argumentos não contidos na inicial, proposta em 6 de julho de 2010, mesmo dia em que teve ciência de sua justa dispensa (fl. 2212, volume doze). Aliás, isso fica evidente na petição inicial, onde se diz:"... que a punição imposta pela Comissão foi a demissão (pena mais grave a ser aplicada) ..."(fl. 11, no primeiro volume). O advogado que assina a inicial é o mesmo que a defendia junto à SERPRO, se deve registrar.

Há mais, em razão de haver petição de aditamento, já tendo a autora inteira ciência do insucesso de seu recurso administrativo, nem assim incluiu argumentos de validade da comissão ou argumentou sobre a inexistência dos fatos a ela imputados. O limite da discussão aqui, portanto, não é a validade dos atos da comissão, mas se era possível que a empregadora lhe aplicasse mais alguma pena, dado que já punida pelos mesmos fatos pela Procuradoria da Fazenda Nacional.

Na r. sentença de fls. 2373/2379, volume doze, se aponta para o

fato de que neste feito não se discutem os fatos apontados como motivadores da justa causa, se era ou não possível a aplicação desta em conjunto com a decisão que destitui a recorrida do cargo em comissão. A i. prolatora

entendeu que impossível, invocando a aplicação da Súmula de nº 19 do E. STF.

E desta conclusão, data venia, eu divirjo.

Como analisado acima, a Procuradoria puniu, no limite de suas possibilidades, com a destituição do cargo, reconhecendo que os fatos apurados autorizariam a aplicação da mais grave punição ao servidor público E os fatos, com a gravidade que o caracterizam, imporiam à Administração o afastamento definitivo da servidora, se isso fosse a recorrida.

Mas, não era.

Isso transferiu ao empregador, que é integrante da Administração Pública indireta, que tem seus empregados regulados pela CLT, o dever de também averiguar os fatos e aplicar a punição que entendesse adequada à empregada devolvida. Isso, ao contrário do que disse a

recorrida, não é dupla punição, mas um desmembramento de atribuições entre entes da Administração, dado que um recebia o trabalho, mas não era agente capaz de romper o vínculo; já o outro, não recebia o trabalho, mas era o empregador.

Dada a complexidade desta relação, não era possível que um só agente aplicasse a punição cabível.

Explico.

A Procuradoria não poderia deixar de averiguar a situação da recorrida, e tendo apurado a prática de atos de improbidade, tinha o dever legal de destituir a recorrida de seu cargo em comissão. A consequência imediata é o fim da cessão, dado que cargo de confiança não mais poderia ser exercido (art. , II, da L. 8112/90). No entanto, isso não teria o condão de se fazer cumprida, em toda a extensão, a obrigação de punir, dado que pela natureza dos atos praticados, a recorrida não poderia prosseguir a prestar serviços para Administração Pública, direta ou indireta. Não colhendo o argumento de que os prejuízos causados estariam apenas na esfera de interesse da Procuradoria, não dizendo respeito ao empregador. Ora, se caracterizada a improbidade, mesmo por atos externos ao contrato de trabalho, pode o empregador dispensar o empregado, pela quebra evidente da fidúcia.

Se fosse servidora da Administração Direta, a demissão seria imediatamente aplicada, sem se falar da perda do cargo em comissão (este mero efeito daquela), mas sendo da Administração Indireta, havia necessidade do prosseguimento da investigação para que a perda do emprego se pudesse implementar, com a aplicação da justa causa, por ato de improbidade.

E não é só.

Como há duas relações, cada um dos contratantes, pode pelo mesmo fato, punir, cada um em sua esfera de competência. Isso não caracteriza dupla punição.

Esta somente se verificaria se ao mesmo tempo a autora tivesse sido advertida e suspensa, ou dispensada com justa causa, pelo empregador. Não há o bis in idem, como é este o único argumento apresentado para que se afastasse a justa causa aplicada, é de se a manter.

Dou provimento para reformar a sentença tendo por improcedentes os pedidos de pagamento do aviso prévio, indenização compensatória de 40% (quarenta por cento) do FGTS e ainda a manutenção da recorrida em plano de saúde.

(...) Matéria contida no recurso da reclamante, que pretende que se reconheça o direito, porque houve dupla punição e que a justa causa aplicada lhe afetou a honra.

Não tem razão.

Como visto no item precedente, a recorrente foi dispensada motivadamente, agindo a empresa com acerto, dado os fatos apurados.

O ato ilícito afirmado, portanto, não se configurou.

À míngua de uma das condições para a formação do direito à indenização (ato ilícito, dano e nexo de causalidade), não se pode deferir o pretendido.

Nego provimento.

Contra essa decisão a reclamante opôs embargos de declaração, que foram desprovidos por meio do acórdão a fls. 2553-2558:

A embargante diz que o acórdão está em"contradição com a ação", porque, segundo ela, haveria o rechaçar das imputações que lhe haviam sido feitas pela empregadora e pelo órgão para o qual cedida.Mais, adiante, ainda na peça de embargos, a reclamante diz que houve excesso no julgamento porque se adentrou na questão da correção da punição, quando, ainda segundo ela, não se debatia nos autos, mediante sua provocação, se os atos foram ou não praticados.

Ao que parece, data venia, há contradição na peça de embargos, e não no voto.

Esclareço.

Inicialmente transcrevo o parágrafo que se aponta como em" contradição com a ação ":

"Na inicial não se nega a prática de nenhum dos atos, que teriam ensejado a punição aplicada pela empregadora, a recorrida apenas diz que houve dupla punição por um único fato, e que este não teria causado qualquer tipo de prejuízo à empregadora". (fl. 2436-verso) Quando se disse que não negava, não se disse que confessava.

Apenas, apontou-se para o fato de que tais alegações da empregadora não foram trazidas a debate neste autos.

Veja-se o que na inicial, à fl. 5, a embargante dissera:"As supostas irregularidades apontadas foram praticadas em outro órgão público, onde a Reclamante prestava seus serviços, sob ordens de chefia distinta da do Reclamado, além de serem outras as atividades, completamente diferentes,

entre o Reclamado e a PGFN. A Reclamante já foi punida e cumpriu sua punição (em que pese inexistirem razão para a punição).

Saliente-se que o Reclamado não sofreu qualquer prejuízo com as irregularidades apontadas pela PGFN.

E pelos mesmos fatos já punidos, a Reclamante volta a ser processada administrativamente, caracterizando, assim absurda irregularidade, que certamente será reprimida pelo Poder Judiciário."(com os erros do original, fl. 05) Na petição de aditamento (fls. 118/121), a embargante disse:

"Conforme já narrado anteriormente na petição inicial, a despedida da autora constitui-se em dupla punição pelo mesmo fato, e portanto, não merece ser mantida a justa causa para o rompimento contratual.

O procedimento é ilegal e o tratamento dispensado a empregada beira o absurdo, pois a sindicâncias remontam ao ano de 2.004 e a pena já aplicada foi a destituição do cargo em comissão que ocupava, além disso, não houve a correspondente homologação da rescisão nos termos da lei."

(com os erros do original, fl. 119)

Ou seja, não houve mesmo qualquer negativa de que as alegações para a demissão fossem infundadas. Dizer que não havia razões para a punição é um tanto genérico, porque poderia significar que negou as alegações, mas também que admitiu as alegações, afirmando que elas não representam nenhum ato punível.

Reitero, impugnação expressa não houve. E reafirmo, isso não foi entendido como confissão dos fatos, mas compreendeu, a Turma, que em verdade, o que se queria discutir é a possibilidade de a empregadora aplicar punição à autora, quando esta já fora punida pelo Órgão Público, exatamente pelas mesmas alegações.

Provocada a jurisdição, o juiz, em primeiro grau de jurisdição, a partir de seu livre convencimento, entendeu que se havia caracterizado a dupla punição que seria repudiada em nosso Ordenamento Jurídico.

Esta foi a matéria devolvida a conhecimento via o recurso ordinário, interposto pela empregadora, e foi isso que apreciou a Turma, que concluiu por dar provimento, convencida de que a dispensa por justo motivo não se caracterizou como a vedada dupla punição. Peço licença para transcrever o trecho do acórdão onde se fundamenta a decisão que deu provimento ao recurso patronal:"Como analisado acima, a Procuradoria puniu, no limite de suas possibilidades, com a destituição do cargo, reconhecendo que os fatos apurados autorizariam a aplicação da mais grave punição ao servidor público.

E os fatos, com a gravidade que o caracterizam, imporiam à Administração o afastamento definitivo da servidora, se isso fosse a recorrida. Mas, não era.

Isso transferiu ao empregador, que é integrante da Administração Pública indireta, que tem seus empregados regulados pela CLT, o dever de também averiguar os fatos e aplicar a punição que entendesse adequada à empregada devolvida. Isso, ao contrário do que disse a recorrida, não é dupla punição, mas um desmembramento de atribuições entre entes da Administração, dado que um recebia o trabalho, mas não era agente capaz de romper o vínculo; já o outro, não recebia o trabalho, mas era o empregador.

Dada a complexidade desta relação, não era possível que um só agente aplicasse a punição cabível.

Explico.

A Procuradoria não poderia deixar de averiguar a situação da recorrida, e tendo apurado a prática de atos de improbidade, tinha o dever legal de destituir a recorrida de seu cargo em comissão. A consequência imediata é o fim da cessão, dado que cargo de confiança não mais poderia ser exercido (art. , II, da L. 8112/90). No entanto, isso não teria o condão de se fazer cumprida, em toda a extensão, a obrigação de punir, dado que pela natureza dos atos praticados, a recorrida não poderia prosseguir a prestar serviços para Administração Pública, direta ou indireta. Não colhendo o argumento de que os prejuízos causados estariam apenas na esfera de interesse da Procuradoria, não dizendo respeito ao empregador. Ora, se caracterizada a improbidade, mesmo por atos externos ao contrato de trabalho, pode o empregador dispensar o empregado, pela quebra evidente da fidúcia.

Se fosse servidora da Administração Direta, a demissão seria imediatamente aplicada, sem se falar da perda do cargo em comissão (este mero efeito daquela), mas sendo da Administração Indireta, havia a necessidade do prosseguimento da investigação para que a perda do emprego se pudesse implementar, com a aplicação da justa causa, por ato de improbidade.

E não é só.

Como há duas relações, cada um dos contratantes, pode pelo mesmo fato, punir, cada um em sua esfera de competência. Isso não caracteriza dupla punição.

Esta somente se verificaria se ao mesmo tempo a autora tivesse sido advertida e suspensa, ou dispensada com justa causa, pelo empregador.

Não há o bis in idem, como é este o único argumento apresentado para que se afastasse a justa causa aplicada, é de se a manter."(fls. 2437-verso/2438)

Assim sendo, de se dizer que o pedido foi julgado como veio ao processo, nos seus estritos limites, concluindo esta Turma que improcedente o pedido, ao fundamento de que inexistiu bis in idem. Se havia outras razões para não se aplicar a justa causa, isso, nestes autos, não veio a debate. Donde, ao dizer que a reclamante não discutiu os motivos em absoluto significa ter julgado o que não veio ao processo e, tão pouco, dizer que houve confissão quanto às imputações. Estas, mais uma vez me repito, não são objeto de conhecimento neste feito.

Agora, pretender que não se analisem os fatos é impossível. O resultado a que se chegou, e que somente se produziu a pedido das partes litigantes, decorre do exame dos fatos. A partir deles é que se concluiu que, acaso verdadeiras as não discutidas imputações, a embargante se sujeitava à demissão como servidora pública, o que se cumularia com a perda do cargo em comissão, logo, também seria passível da dispensa motivada. Aqui não há qualquer excesso no julgamento, pelo contrário, para que se pudesse exercitar a necessária dialética - o exame da tese autoral e antítese da defesa -era imprescindível o exame dos fatos, no limite em que postos. E assim se agiu no julgamento do recurso.

Nego provimento.

A reclamante, nas razões de recurso de revista, reiteradas no agravo de instrumento, indicou violação do art. , LV, da Constituição Federal de 1988. Sem discutir os fatos que deram ensejo à justa causa em si, a autora se concentra no vício da dupla punição, para postular a reversão da penalidade. Alega que não poderia ter sido punida com a destituição da função de confiança, e, em seguida, pelo mesmo fato, ser dispensada por justa causa. Sustenta a configuração do bis in idem, que seria incompatível com o devido processo legal e com as garantias fundamentais da trabalhadora. Invocou, ainda, a Súmula nº 19 do STF.

Também alegou, en passant, que não houve imediaticidade, uma vez que os fatos se reportam a 2004 e a punição somente fora aplicada em 2010, sem que houvesse, ainda, homologação da rescisão contratual.

De início, delimito a cognição recursal à duplicidade da punição, por se tratar da tese que foi alegada pela reclamante e analisada perante as Instâncias ordinárias. As demais alegações carecem do necessário prequestionamento, na forma da Súmula nº 297 do TST. Com efeito, a aplicação de penalidades, como manifestação do poder diretivo do empregador, em sua face disciplinar, pressupõe a adstrição aos direitos e garantias fundamentais do trabalhador, bem como à observância dos princípios especiais do direito do trabalho para o tema, entre os quais se incluem a imediaticidade, a pessoalidade, a isonomia, a proporcionalidade e o non bis in idem. Não pode o empregador, por um mesmo fato, punir duas vezes o trabalhador, uma vez que a medida da punição escolhida pelo empregador resolve o fato, traduzindo-se numa abdicação, por parte daquele que exerce o poder diretivo, da faculdade de aplicar outras penalidades mais severas.

O caso submetido a exame, todavia, é singular, não permitindo que se vislumbre, diretamente, a ocorrência de uma dupla punição, tampouco uma ofensa direta e literal ao art. , LV, da Constituição Federal de 1988 pela decisão jurisdicional atacada.

Isso porque a situação descrita nos autos revela o caso peculiar de uma empregada pública - vinculada ao SERPRO - que fora cedida ao Ministério da Fazenda (especificamente à Receita Federal) para exercício, naquele órgão, de cargo em comissão.

É incontroverso nos autos que a reclamante praticou condutas ilícitas por ocasião dessa cessão ("declaração de falsa de quitação de dívidas; ter cancelado, irregularmente, a inscrição em dívida ativa de diversas empresas, uso de documentos falsos e dado acesso a informações sujeitas a privilégio, com o uso de sua senha, a pessoas não autorizadas"), o que motivou, no âmbito da PGFN a abertura de um processo administrativo disciplinar, concluído com a determinação de perda do cargo em comissão e consequente retorno da empregada ao órgão cedente.

A punição foi aplicada nos limites da atuação do órgão que recebeu a trabalhadora em cessão, o qual, não sendo seu empregador, não detinha atribuição legal para punição mais grave.

Encerrada a cessão, a trabalhadora retornou ao SERPRO, empregador original, no âmbito do qual se deu início à apuração dos fatos por parte do empregador. A realização de apuração específica, na qual foi assegurada à autora a ampla defesa e o contraditório, culminou na dispensa da reclamante por justa causa. Importante ressaltar que o relatório da comissão instaurada no âmbito da PGFN concluiu pela aplicação das penalidades que aquele órgão poderia aplicar e sinalizou expressamente no sentido de remeter o processo à empregadora original para aplicação da penalidade de justa causa, conforme se depreende do trecho a seguir transcrito:

Como solução final, a comissão instaurada no âmbito da PSFN opina, quanto à reclamante, que deve ela ser destituída do cargo em comissão e devolvida à recorrente a empregadora, que a cedeu, com cópia do apurado pela comissão, a fim de instruir a aplicação da justa causa - ver fl. 1740, no nono volume.

Fica evidente, portanto, que a aplicação, pela PGFN, da punição de perda do cargo em comissão e devolução ao órgão cedente não se traduz em abdicação da faculdade de adotar punição mais grave,

mas, sim, numa adstrição daquele ente público aos limites de sua competência, com determinação de remessa do processo às instâncias competentes, para adoção das medidas mais severas já admitidas como pertinentes.

A existência de duas relações jurídicas distintas - entre órgão concedente e reclamante e órgão cessionário e reclamante -fracionou o exercício do poder diretivo no caso concreto, em duas etapas compatíveis com a competência legal dos agentes envolvidos, sem que com isso se caracterize a dupla punição da reclamante por um mesmo fato.

Incólume, portanto, o art. , LV, da Constituição Federal.

Por fim, não é demais registrar que a alegação de ofensa a súmula do STF não se enquadra entre as hipóteses de cabimento do recurso de revista insculpidas no art. 896 da CLT, com a redação vigente

ao tempo da interposição do presente apelo.

Nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da 7ª Turma do Tribunal Superior

do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 14 de Setembro de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MINISTRO VIEIRA DE MELLO FILHO

Relator

Desta forma, o fato da existência de apuração dos fatos pela entidade cessionária de seu serviço não macula os atos ali praticados, pois na forma do parecer do Departamento Jurídico da FUMES, quando da instituição da FAMEMA, o pessoal da FUMES passaria a prestar serviços para a FAMEMA, na forma da Lei Estadual 8.898/1994.

Vide que, segundo fls. 405, a Lei Complementar nº 11, de 17 de dezembro de 1991, Lei Orgânica do Município de Marília, arrola a reclamada FUMES dentre as entidades da Administração Indireta, no artigo 5o, IV - Fundações a Fundação Municipal de Ensino Superior de Marília - FUMES, e ainda, no artigo Art. 6º -"Os órgãos da Administração Indireta são regulados por leis próprias e subordinam-se diretamente ao Chefe do Poder Executivo". Quanto a alegação de que existia legislação municipal a ser aplicada em caso de procedimento administrativo disciplinar, mormente apontando o reclamante a Lei Complementar 680/2013, ou seja, o Código de Ética do Servidor Público Municipal da Administração Municipal Direta e Indireta:

Art. 19. Em todos os órgãos da Administração Municipal Direta e Indireta deverá ser nomeada Comissão de Ética, encarregada de orientar e aconselhar sobre a ética profissional do servidor, no tratamento com as pessoas e com o patrimônio público, competindo -lhe conhecer concretamente de imputação ou de procedimento suscetível de censura.

(...)

Art. 59. Processo Administrativo Disciplinar é o instrumento destinado a apurar a responsabilidade do servidor por ação ou omissão no exercício de suas atribuições, ou de atos que tenham relação com as atribuições inerentes ao seu cargo ou função e que caracterizem infração disciplinar, tendo como resultado a aplicação da penalidade correspondente ou o arquivamento sem penalidade, assegurado o exercício do contraditório e da ampla defesa.

§ 1º. O contraditório e a ampla defesa serão exercidos obrigatoriamente pelo próprio acusado ou por advogado constituído pelo mesmo.

§ 2º. São obrigações do acusado em defesa de causa própria ou do advogado constituído:

I - acompanhar o acusado quando for necessária a presença deste em todos os atos do procedimento;

II - elaborar defesa prévia escrita, com o rol de testemunhas, juntada de documentos, formularem requerimento de prova pericial e de inspeção, arguir incidente de insanidade mental, de acordo com as normas do Código de Processo Civil;

III - estar presente às diligências e audiências, formular perguntas e reperguntas ao perito, ao assistente e às testemunhas, oferecer contraditas;

IV - apresentar defesa final.

§ 3º. O processo administrativo disciplinar deverá ser concluído no prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data do recebimento, pela Comissão, da portaria que determinou a instauração; poderá ser concedida pela autoridade autora da portaria prorrogação do prazo por mais 60 (sessenta) dias, mediante solicitação fundamentada do presidente da Comissão.

§ 4º. O recebimento da Portaria de que trata o § 3º deste artigo deverá ser reduzido a termo, onde, necessariamente, indicará a data na qual a Comissão efetivamente recebeu a Portaria, iniciando a partir dessa data a contagem do prazo para conclusão dos trabalhos.

§ 5º. No mesmo termo de que trata o § 4º deste artigo, a Comissão indicará as testemunhas arroladas a serem ouvidas em audiência. § 6º. Serão fornecidas ao acusado em defesa de causa própria ou ao advogado constituído, quando solicitadas, cópias de peças dos autos, mediante o recolhimento das respectivas custas, na forma fixada em decreto.

Art. 60. Recebida a portaria, a Comissão lavrará termo de recebimento e designará dia e hora para a tomada das declarações do acusado.

Art. 61. Na mesma data, será expedida citação ao acusado, para que, no dia e hora designados, compareça à sede da Comissão, acompanhado de advogado, se constituído, para prestar suas declarações, defendendo-se.

§ 1º. A ausência do acusado, não justificada e desde que tenha havido citação válida, não impedirá o andamento do processo. § 2º. Deverá o acusado dar ciência da citação recebida à chefia e, se exigido, comprovar o comparecimento à audiência; a chefia imediata do acusado não poderá impedir a presença do mesmo à audiência, constituindo infração disciplinar qualquer impedimento nesse sentido.

§ 3º. Não será considerado pedido de exoneração, feito pelo acusado, após efetivada sua citação em processo administrativo disciplinar. (acrescentado pela LC 596)

Art. 62. No dia, hora e local designados, serão tomadas as declarações do acusado, precedidas do esclarecimento inicial de que ele não está obrigado a produzir prova contra si, sendo que as declarações serão assinadas pelo acusado, pelo advogado, se constituído, e pelos membros da Comissão e juntadas ao processo. Como todo ato administrativo exige a obediência da forma prescrita em lei, verifico que seria melhor que o administrador, Presidente da FUMES, ao tomar conhecimento dos fatos narrados no Relatório Geral da Comissão de apuração da suposta falta disciplinar do reclamante, dar início ao procedimento administrativo cabível no âmbito da FUMES a fim de apurá-los, já que esta é entidade da Administração Indireta responsável pelo seu quadro de pessoal ao qual o reclamante estava subordinado, mas apenas os ratificou e determinou as providências cabíveis ao Recursos Humanos.

Inexiste a nulidade do ato administrativo no que concerne a alegação de que os integrantes da Comissão, pelo menos um deles tivesse menos titulação do que o reclamante, todos os integrantes são docentes da FAMEMA portanto, embora pelo menos um deles tivesse titulação menor do que o reclamante, todos tem o mesmo nível dentro das reclamadas. No mais, entendendo assim que apenas sendo o ato administrativo vinculado a lei e ao procedimento legal de apuração existe a mácula informada pelo reclamante, no que diz a falta de instalação do procedimento disciplinar no âmbito da FUMES, sua empregadora, que deveria apurar os fatos segundo o procedimento disciplinar regrado pelo Município, pois se trata de fundação pública integrante da Administração Indireta.

Passo a analisar a motivação do ato administrativo.

MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

Entendo também que é de se analisar a motivação do ato administrativo. No artigo Considerações sobre a teoria dos motivos determinantes na doutrina e na jurisprudência do STJ de Rafael Theodor Teodoro, datada de novembro de 2012 no site www.jus.com.br, consta o seguinte: A corrente doutrinária dominante apresenta uma visão moderna do Direito Administrativo, compreendido desde a perspectiva dos direitos fundamentais. Sendo assim, há de se considerar o direito fundamental à informação (CF, art. ,"XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; e à inafastabilidade da jurisdição ("CF, art. , XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;") como vetores valorativos preponderantes no ordenamento jurídico brasileiro. Desse modo, seja pelo dever de informar os cidadãos, seja pela necessidade de garantir conhecimento público quanto às razões conducentes da conduta administrativa, inclusive para permitir eventual controle de legalidade pelo Poder Judiciário, a motivação dos atos administrativos é obrigatória.

Nesse sentido, o jurista Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 396) apresenta argumentação do ponto de vista constitucional: Parece-nos que a exigência de motivação dos atos administrativos, contemporânea à prática do ato, ou pelo menos anterior a ela, há de ser tida como uma regra geral, pois os agentes não são "donos" da coisa pública, mas simples gestores de interesses de toda a coletividade, esta, sim, senhora de tais interesses, visto que, nos termos da Constituição, "todo o poder emana do povo" (...) (art. 1º, parágrafo único). Logo, parece óbvio que, praticado o ato em um Estado onde tal preceito é assumido e que, ademais, qualifica-se como "Estado Democrático de Direito" (art. 1º, caput), proclamando, ainda, ter como um de seus fundamentos a "cidadania" (inciso II), os cidadãos e em particular o interessado no ato têm o direito de saber por que foi praticado, isto é, que fundamentos o justificam. Assim, muito mais importante do que a forma do ato administrativo, que, no caso dos autos também deve se revestir de legalidade estrita, é a motivação do ato administrativo, pois somente através da motivação é que se pode verificar se o administrador agiu com a relevância exigida pois, no caso dos autos não se pode olvidar que, sendo a relação jurídica do reclamante amparada pelo Direito do Trabalho, para que exista a justa causa, exige-se a gravidade dos fatos para que a causa alegada seja considerada justa para o rompimento do contrato de trabalho, de modo que com muito mais força, sendo o reclamante empregado público, a motivação do ato administrativo deve ser suficientemente grave, para amparar a justa causa. A investigação da gravidade dos fatos surgiu com a Portaria n. 06/2016, do Diretor Geral da FAMEMA, nomeando os integrantes da Comissão de Processo Administrativo Disciplinar, a qual foi

incumbida de apurar as responsabilidades quanto a publicações e correspondências do reclamante por suposto descumprimento dos deveres previstos no artigo 152, IX e 164 do Regimento da Faculdade de Medicina de Marília, c.c. Art. 482, b e k da CLT, implicando nas penalidades previstas no artigo 159 incisos II e IV do Regimento Interno. A comunicação dos fatos mencionados pelo Diretor Geral seriam aqueles de fls. 1.352, relatados pelo Dr. Gustavo Viani Arruda, segundo o qual, após ser nomeado Superintendente da Autarquia HC FAMEMA, o reclamante teria postado em seu blog e enviado cartas ao Sr. Secretário de Saúde do Estado de São Paulo e outros secretários municipais da região, que haveria conflito de interesses entre a nomeação do Dr. Gustavo, pois este seria empregado da empresa Quantum que, segundo o reclamante, atuaria até aquela data no conglomerado FAMEMA como prestadora de serviços radiológicos. Disse o Sr. Gustavo, que o reclamante estava tentando distorcer os fatos pois a empresa Quantum não mais atuava no completo, apresentando distrato. Assim, afirma que o reclamante havia distorcido os fatos e o caluniado publicamente, inclusive pedira ao Secretário do Estado a sua exoneração. Nos documentos que sustentam as afirmações do Dr. Augusto, constam a carta enviada ao Secretário, segundo a qual, os serviços da empresa Quantum teriam sido prestados até agosto de 2015, e que ele seria apenas médico contratado pela empresa e não sócio (fls. 1355) e o Distrato apresentado a fls. 1360, datado de agosto de 2015.

A fls. 1362/1363, constam dos autos a carta endereçada ao Secretário na qual o reclamante informa o conflito de interesses entre a nomeação do reclamante e o fato de ser empregado da empresa Quantum, na qual não há referência de que o Dr. Gustavo teria sido sócio desta empresa, apenas ao seu ver, o novo superintendente não poderia ser nomeado porque existia conflito de interesses entre o público e o privado, informando também que a empresa Quantum fazia parte da operação Esculápio que apurava desvio de dinheiro público do SUS. Assim, embora o reclamante tenha dito que haveria impedimento ético, moral e legal, do Dr. Gustavo assumir a Superintendência, esse impedimento seria apenas o entendimento do reclamante, de que havia conflito de interesses no exercício da atividade de superintendente, uma interpretação puramente subjetiva.

O reclamante foi ouvido, apresentou provas documentais das suas alegações, inclusive quando da sua oitiva foi-lhe dito que poderia apresentar provas testemunhais, sem que houvesse qualquer impedimento ao princípio do contraditório e ampla defesa. Verifico também que a empresa Quantum, prestadora de serviços para a FAMEMA, cuja licitação realizada pela FAMEMA fora considerada nula pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, segundo documento de fls. 256/261, documento que foi juntado pelo reclamante durante a Sindicância, e que também faz parte dos documentos juntados pelas defesas.

À vista de todas as provas produzidas no Processo Administrativo Disciplinar, o motivo determinante da dispensa motivada do reclamante deveria constar a fls. 302/304, o Relatório Final da comissão, ora, transcrevendo-o:

Na Portaria emitida pela Diretoria Geral da Famema existe um objeto a ser apurado por esta Comissão, classificado pela incontinência de conduta ou mau procedimento e/ou ato lesivo da honra e boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos;

2. Não obstante à alegação apresentada pe]o Pró f. Dr. Milton Marchioli de que o Superintendente utilizou-se do poder para representar perante a Diretoria Geral da Famema;

3. Qualquer cidadão pode levar ao conhecimento da Administração Pública ato praticado contra ao ente público, sendo assim o Diretor Geral da Famema possui o dever de apurar qualquer fato e/ou ato que desqualifique a instituição/ e os profissionais que nela trabalham.

4. O e-mail constante nas folhas de n. 10 a 12, do presente processo, intitulado como "Improbidade Administrativa - Autarquia HC Marília - Gustavo Viani Arruda", o Prof. Dr. Milton Marchioli, na sua denúncia, dirige-se ao Estado na sua pessoa da Administração Pública, à Instituição Famema, à Autarquia HCFAMEMA e ao profissional Prof. Dr. Gustavo Viani Arruda;

5. A documentação fornecida pelo Diretor Presidente da Famar, nas folhas n. 47 a 63, refere-se ao Distrato com a Empresa Quantum, realizada no dia de 01 de agosto de 2015, data esta anterior à nomeação e posse do Prof, Dr. Gustavo Viani Arruda, realizadas em 13 de janeiro de 2016 e 29 de janeiro de 2016, respectivamente (Certidão emitida pela Divisão de Recursos Humanos - fl. 210); 6. A resposta do Diretor Técnico do HC1 quanto à responsabilidade técnica substituiu do rrof. Dr. Gustavo Viani Arruda perante o CNEN, a partir de 2S/07/2015, presentes nas folhas n 64 a 75-verso;

7. A solicitação feita por esta Comissão à Diretoria de Divisão de Recursos Humanos, quanto à ficha funcional do Prof Dr. Milton Marchioli consta a penalidade de suspensão por 15 (quinze) dias pelos mesmos atos infracionais apurados no Processo Administrativo Disciplinar - Portada Famema n.015/2013, constante nas folhas de n. 34 e 35;

8. O parecer da Procuradoria do Estado acerca aos pontos apresentados pelo Prof. Dr. Milton Marchioli em sua defesa administrativa oral e escrita, pontuamos: a) Da nulidade da abertura de Processo Administrativo em face do Prof. Dr. Milton Marchioli pela Diretoria Geral da Famema; b) O endereçamento do

Superintendente à abertura de Processo Administrativo ao Diretor da Geral da Famema; e c) Quanto à existência de conflitos de interesse com a legislação vigente. Esta opina: a) No item 14, na folha 213-verso, letra a, não há nulidade de acordo com o artigo 10, Anexo VI, do Regimento da Famema, o qual Diretor Geral da Famema é competente; b) Reforçamos que qualquer pessoa pode relatar fatos a autoridade administrativa competente para que, se for o caso, determine abertura de Sindicância e Processo Administrativo Disciplinar; c) Quanto a existência de conflito de interesse, no item 17, da página 214 é indicado que a lei federal n. 12.813/2013, "dispõe sobre o conflitos de interesse no exercício de cargos ou emprego do Poder Executivo Federal, não se aplicando aos ocupantes de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo Estadual ou Municipal, tendo em vista que, conforme as regras de hermenêutica jurídica não se pode dar interpretação ampliativa à norma restritiva".

9. Em síntese, as alegações finais apresentadas, dentro do prazo legal previsto, e no ato da oitiva prestada perante esta Comissão, nas folhas de n.99 a 205; bem como análise da Procuradoria do Estado foram contempladas nos itens anteriores.

Diante do exposto, resta oportuno a presente Comissão sugerir e concluir:

1. No que se concerne às provas apresentadas e avaliadas pela Comissão, pode-se afirmar que se encontram presentes elementos concretos da autoria do ato lesivo contra ao Poder Público e ao profissional desta Instituição, devendo assim, aplicação da punição de demissão, prevista no artigo 159, IV, do Regimento da Famema, ao Sr. Pró f. Dr. Milton Marchioli, nos moldes dos artigos 152, IX e 164, do Regimento da Famema c.c. artigo 482, b, je k", da CLT. 2. Necessário frisar que se limitou ao objeto de apuração do Processo e não houve nenhuma irregularidade que pudesse interferir e/ ou influenciar na decisão desta Comissão;

3. Expõe que são imperiosas providências pelas instâncias superiores e após tais medidas, conclui-se pelo ENCERRAMENTO e ARQUIVAMENTO do Processo Administrativo instituído pela Portaria Geral da Famema n. 06/16, de 21 de março de 2016.

O Relatório Final é extremamente frágil pois não indica porque o reclamante estava sendo punido. Apenas relata que os documentos apresentados indicam a autoria dos fatos, mas não expõem de forma clara e conclusiva quais seriam os fatos praticados pelo reclamante, graves o suficiente para ensejar a justa causa. Este, tipifica a conduta do reclamante como sendo aquela do artigo 482, b, que se poderia aferir que o reclamante teria atuado com mau procedimento, que doutrinariamente seria conduta culposa do empregado que atinja a moral, sob o ponto de vista geral, prejudicando o ambiente laborativo ou as obrigações contratuais do obreiro, cujo conceito é deveras amplo, e, no texto do relatório a conduta que ensejaria mau procedimento não está devidamente aclarada.

Para se compreender o Relatório, há que se compulsar a Portaria, o requerimento do Dr. Gustavo etc, as provas colhidas, para se inferir quais teriam sido as condutas do reclamante que ensejaram a tipificação ali aposta.

Com relação a alínea j, ou seja, o reclamante teria praticado no serviço ato lesivo a honra ou a boa fama contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem. O tipo jurídico trata da injúria, calúnia ou difamação, a par de agressão física, praticadas contra colegas ou terceiros no âmbito da empresa. No caso dos autos, o reclamante disse ao Secretário e outros interessados que haveria conflito de interesses entre a assunção do cargo em razão do Dr. Gustavo nomeado para o cargo de Superintendente também ser empregado da empresa Quantum, prestadora de serviços para a FAMEMA, fato este também que não está no relatório acima. Portanto, em momento algum o Relatório Final relata qual seria o fato jurídico culpável.

Prosseguindo na capitulação legal da justa causa, afirma também o Relatório, que os fatos estariam capitulados no item também no artigo 482, k ou seja," prática constante de jogos de azar ", sem qualquer alusão em todo o procedimento administrativo que o reclamante praticasse jogos de azar.

Quanto à capitulação dos fatos típicos ao Regulamento Interno da FAMEMA, nos moldes dos artigos 152, IX e 164, do Regimento da Famema, (fls. 2120) ou seja, tratar com respeito seus colegas, pacientes e públicos em geral não se verifica qual seria o ato desrespeitoso praticado pelo reclamante.

Analisando o Direito Penal, e, no caso dos tipos penais que se compreendem na imputação que foi feita ao reclamante, admitem a exceção da verdade a calúnia - artigo 138 do Código Penal, ou seja, caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime, ou ainda na definição do artigo 139 do Código Penal, difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação, apenas excetuando-se a injúria definida no artigo 140 do Código Penal, injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro que não admite a exceção da verdade.

O Dr. Gustavo, que seria alvo dos fatos relatados pelo reclamante, realizou um Boletim de Ocorrência, e por fim postulou a instauração de Ação Penal contra o reclamante, no qual o DD. Representante do Ministério Público pediu o arquivamento do feito, pois não haveria a intenção do reclamante em caluniar, conforme fls. 366: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

l 1ª PROMOTOR!A DR JUSTIÇA DA COMARCA DE MARÍLIA

Contudo, não se pode presumir a tipicidade de crime contra a honra do representado como imediatamente decorrente do direito de representação.

Há casos e casos.

Assim, noto a atipicidade da conduta, vez que o investigado agiu com animus narrandi, pois se limitou a expor, na sua ótica de um fato, não fazendo qualquer ofensa a desabonar a honra da vítima. Deste modo, decidiu o STJ:

Para a caracterização dos crimes de calúnia e difamação é imprescindível que se verifique, alem do dolo genérico de realizar os elementos do tipo, um fim específico, isto é, o propósito de ofender ou macular a honra tia vítima, consistente no animus caluniam ou unimusdifamandi. (AgRg no REspl.286.531/DF, 5:' T., rei. Marco Aurélio Belli/y,e, 02.08.2012, m.v.)

Denota-se, pois, que do contexto probatório coligido aos autos, não se afigura viável o desencadeamento de uma pcrsecutio crininis juditio por tais fatos, visto que certamente teríamos ao seu final a prolação de um decreto absolutório, com fulcro no artigo 386, III, do CPP. Neste sentido preleciona a Jurisprudência:

IIABEAS CORPUS - Denúncia - Justa causa/- ordem concedida."É preciso que a narrativa expressa na denúncia que pretenda apoiar-sc, com exclusividade, em inquérito policial aí encontre lastro de elementos que façam vcrossímil a acusação. Não pode ela repousar sobre exercício meramente especulativo" (STF - R I I C 64.439-2-PR 2:i T. - j. 10.10.86 - rei. Min. Francisco Rczek - v.u. - DJU 7. l l .86, p. 2 1 .551).

Ante o exposto, requer-se a Vossa Excelência o Arquivamento

presente feito com a ressalta do artigo 18, do aludido Diploma, nos termos ora propugnados.

Marília, 18 de maio de 2.016.

Rafael Ahummra

1º Promotor de Justiça

O reclamante juntou aos autos eletrônicos o documento datado de 08 de fevereiro de 2019, referente a Denúncia promovida pelo DD. Ministério Público Federal contra Sr. Dr. Gustavo, conforme transcrevo nas partes que interessam para o presente processo: GUSTAVO VIANI ARRUDA , brasileiro, casado, medico, RG 27.399.100-0, inscrito no CPF sob o no 287.392.578-78, nascido em 22/12/1976, filho de Evaldo Goncalves de Arruda e Cintia Maria Viani Arruda, residente na Avenida Warner Gomes Fernandes, 1045, Quadra 4 Lote 10, Pq das Esmeraldas, Marilia/SP, CEP 17.516-660, como incurso nas sanções do art. 90 da Lei no 8.666/93, e do art. 312, caput (por 31 vezes), c/c art. 327, § 1o, do

Código Penal, c/c arts. 29, 69 e 71 também do Código Penal;

2. A EMPRESA ENVOLVIDA NA LICITAÇÃO Nº 157/2011-FAMAR.

Para a consecução do ilícito, os denunciados valeram-se de uma pessoa jurídica de direito privado para empreender as condutas delituosas que serão narradas nesta exordial, qual seja, a empresa QUANTUM ASSESSORIA EM FÍSICA MÉDICA LTDA. , CNPJ no

57.265.829/0001-33, doravante denominada QUANTUM , de titularidade formal de HELENA SANTOS DE ALMEIDA STEFANO

e LÍGIA ISSA DE FENDI ARRUDA , mas sendo de propriedade de fato tambem de EDUARDO JOSÉ STEFANO e GUSTAVO VIANI ARRUDA , médicos casados com as sócias no papel da citada empresa.

Tal empresa sera objeto de análise minudente em topico especifico da presente denúncia.

3. BREVE HISTÓRICO DA OPERAÇÃO" ESCULÁPIO ".

Antes da descrição detalhada dos fatos criminosos objeto desta denúncia, cumpre fazer um breve histórico das investigações que levaram a deflagração da operação denominada" Esculapio ".

No mês de outubro de 2014, aportou na Procuradoria da Republica em Marilia/SP copia dos autos do Inquérito Civil no 14.0716.1849-2013 (fl. 05 do Inquerito Policial), instaurado no ambito da 9a Promotoria de Justiça da Comarca de Marilia a partir de representação formulada por Milton Marchioli, docente da Faculdade de Medicina de Marilia (FAMEMA). No referido Inquérito Civil, foram colhidos robustos indicios de que antigos e atuais dirigentes e integrantes do Complexo Hospitalar da FAMEMA estariam perpetrando ilicitudes na administração e aplicação de do recursos públicos provenientes de repasses da União e do Estado

de São Paulo destinados a manutenção dos serviços do SUS na cidade de Marília (SP).

Segundo relatou o representante, em meados do ano de 2007, com o descredenciamento da Fundação Municipal de Ensino Superior de Marília (FUMES) para recebimento dos repasses do SUS, docentes da FAMEMA criaram a Fundação de Apoio a Faculdade de Medicina de Marilia (FAMAR), uma fundação privada, constituída com ínfimo capital social (R$ 10.000,00), que se intitula não sujeita aos rigorismos públicos e que sequer dispõe de estrutura fisica ou operacional capaz de gerir um Complexo Hospitalar de tao grande envergadura como o da FAMEMA (DOC. 01).

O objetivo, desde aquele momento, era que a FAMAR substituísse a FUMES em suas funções originarias, não apenas" apoiando "a FAMEMA, mas, em verdade, gerindo todo o Complexo Hospitalar da FAMEMA, inclusive os recursos a ele destinados. Menos de um ano apos a constituição da FAMAR, o Estado de São Paulo com ela celebrou Convênio para Assistência a Saúde, mediante processo de

inexigibilidade de licitação - baseando-se, para tanto, nao em documentos, certificados e licenças da FAMAR, mas da FUMES, ja que a nova fundação" apoiadora "nem sequer os possuia, pois acabara de ser criada. Com isso, todos os repasses do Governo Federal e Estadual passaram a ser creditados em favor da FAMAR, que indevidamente passou a geri-los e a administrá-los (DOC. 02). O problema e que esse fato, conforme ressaltou o então representante, abriu margem para a prática de inúmeras irregularidades, ilicitudes e atos de improbidade administrativa na aplicação do dinheiro público que abastece o Complexo FAMEMA, situação que perdura ate os dias atuais.

Exemplo pode ser citado nos diversos contratos de terceirização de serviços médicos de media e alta complexidade celebrados entre a FAMAR e empresas dos próprios docentes ou ex-docentes da FAMEMA, que muitas vezes," coincidentemente ", também compõem o corpo de administração ou de direção da FAMAR ou da FUMES, existindo verdadeira confusão de papeis.

Essas terceirizações, como ja era de se esperar, quando não foram feitas sem licitação, acabaram seguindo critérios instituídos pela própria fundação, os quais foram estabelecidos em desacordo com a Lei no 8.666/93 (notadamente no quesito valor x modalidade, conforme"Regulamento de Licitação e Contrato"da FAMAR). Noutros casos, embora aparentemente observada formalmente a Lei no 8.666/93, houve claro direcionamento da contratação, com a abertura e impulsionamento da licitação por meio da inserção de declarações ideologicamente falsas em documentos que corporificaram os atos do certame, o que evidencia a utilização do processo licitatório apenas como instrumento pro forma, isto e, unicamente com o desiderato de conferir certo ar de credibilidade a indevida terceirização.

Com o aprofundamento das investigações pelo Ministério Público Estadual, outras irregularidades foram sendo descortinadas, corroborando a representação inicial.

Nesse sentido, os relatórios da Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) instaurada pela Câmara dos Vereadores de Marilia para apurar desvios de recursos no Complexo Hospitalar da FAMEMA (DOC. 03), as constatações feitas pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE-SP) (DOC. 04), as pessoas ouvidas (DOC. 05) e os documentos encaminhados (DOC. 06) lograram trazer elementos suficientemente capazes de indicar a existência de um" esquema "há anos encrustado na administração da FAMAR," esquema "esse que, além de favorecer apenas aqueles que nele estao envolvidos, aparentemente tornou-se um dos principais responsáveis pelo caos na saúde pública que o município de Marília vem vivenciando nos últimos anos.

Porem, o que causa maior espanto não e apenas o fato de o hospital das clínicas estar praticamente" sucateado ", mesmo recebendo mais de R$ 120 milhões da União e do Estado de São Paulo por ano, mas e saber que quem mais sofre com as ilicitudes no trato desses repasses e a população de pelo menos 62 (sessenta e dois) Municípios da regiao, que diariamente necessita dos servicos assistenciais do SUS ofertados pelo HC de Marília. Sobrevindo os fatos ao conhecimento do Ministério Público Federal, foi prontamente instaurado o Procedimento Investigatório Criminal no 1.34.007.000274/2014-17, tendo por objetivo apurar os desdobramentos penais das irregularidades acima versadas. Paralelamente, requisitou-se a Polícia Federal a instauração de Inquérito Policial para elucidação dos crimes de formação de quadrilha, estelionato, falsidade documental, corrupção ativa e/ou passiva, peculato e fraude a licitação. Referido caderno apuratório recebeu o no 0359/2014-DPF/MII/SP (Inquérito Policial no 0002365-

80.2014.403.6111), estando, a época, sob a presidência do então Delegado-Chefe da Polícia Federal de Marília.

Iniciadas as diligencias investigatórias, foi autorizada por esse Juízo da 3a Vara Federal da Marília/SP, nos autos da Medida Cautelar no

0000709-88.2015.403.6111, a interceptação telefônica dos então dirigentes do Complexo Hospitalar da FAMEMA e de alguns integrantes do seu setor de compras. A medida, que perdurou por 30 (trinta) dias (período: 16/03/2015 a 30/03/2015 e 03/04/2015 a 17/04/2015), confirmou o estratagema articulado para terceirização de serviço de saúde a empresa em que figuram como sócios pessoas ligadas ao referido Complexo.

Ouviu-se, também por meio das interceptações telefônicas, sobre a necessidade de fechamento de leitos; a possibilidade de utilização de reagentes vencidos; e sobre o referenciamento do atendimento, inclusive com orientação de não atendimento de casos de urgência e emergência por parte do corpo clinico sem previa triagem da portaria, evitando, com isso, eventual responsabilização do médico por omissão de socorro.

As investigações foram avançando e novas irregularidades começaram a chegar ao conhecimento das autoridades, como foi o caso do possível" esquema "existente no setor de compras relacionado a aquisição, a preços muitas vezes exorbitantes e fora da tabela SUS, de órteses e próteses.

Visando comprovar a prática dos ilícitos, juntamente com as demais ilicitudes ja conhecidas, iniciou-se o trabalho de quebra de sigilo bancário dos suspeitos, também autorizado por esse Juízo (Autos de no 0002365-80.2015.403.6111).

Nesse ínterim, o Governo do Estado de São Paulo anunciou publicamente que o Complexo Hospitalar da FAMEMA passaria por auditoria da Secretaria de Estado da Casa Civil, cenário em que, caso não fossem adotadas medidas preventivas, claramente

colocaria em risco o sucesso das investigações policiais, visto que, cientes da fiscalização a qual seriam submetidos, os suspeitos certamente buscariam ocultar ou destruir provas e documentos. Foi naquele momento que surgiu a necessidade de realização, com urgência, de medida de busca e apreensão em algumas unidades do citado Complexo, como também em algumas clinicas terceirizadas pela FAMAR e em residências dos diretores da referida fundação e da FAMEMA.

Apos autorização da Justiça Federal em Marília, a Polícia Federal, com apoio do Ministério Público Federal e do Ministério Público do Estado de São Paulo, deflagrou no dia 08 de julho de 2015, a operação denominada"Esculapio", cumprindo 12 (doze) mandados de busca e apreensão na sede da FAMAR, da FAMEMA, de 04 (quatro) empresas de docentes e em 04 (quatro) residências de ocupantes de cargos de direção no Complexo em questão.

Por fim, registra-se que a situação de irregularidade apurada em relação a administração do Complexo Hospitalar FAMEMA ensejou a atuação do Ministério Público na esfera cível, por meio da propositura da Ação Civil Pública no 0002822-15.2015.403.6111, que visa, basicamente, o afastamento da direção do aludido Complexo, a nomeação de interventor que possa geri-lo, seguindo os ditames legais, bem como, e sobretudo, a extinção da FAMAR, além da Ação Cautelar no 0004737-65.2015.403.6111, cujo objeto e impor a FAMAR a obrigação de não fazer consistente em se abster de celebrar novos negócios jurídicos com a Secretaria de Estado da Saúde, as autarquias FAMEMA e HC-FAMEMA, bem como com a FUMES, visando a manutenção, de forma permanente, continuada e por tempo indeterminado, dos serviços do SUS nesta cidade de Marilia (SP).

(...)

5. A EMPRESA QUANTUM

Traçado esse breve panorama acerca do funcionamento do complexo FAMEMA, assim como expostas, por meio de compartilhamento de colaboração premiada de outra ação penal, as entranhas do descalabro que reina na aplicação de verbas públicas na area da saúde no municipio de Marília, cabe agora enveredarmos nos fatos específicos que justificam a propositura dessa nova ação penal.

Como dito em linhas anteriores, a QUANTUM foi a empresa utilizada pelos denunciados para frustrar o caráter competitivo da licitação investigada no presente Inquérito Policial.

Segundo consta dos autos, a empresa QUANTUM foi fundada em 28 de novembro de 1991 pelos medicos EDUARDO e Paulo Mota Craveiro, tendo por objeto social a prestação de serviços médicos" nas áreas de radiodiagnósticos, radioterapia, medicina nuclear, e RX industrial "(fls. 105/107 do Apenso I).

Sua sede, desde o ato de constituição, foi estabelecida a Rua Carolina Moraes de Almeida, no 149, bairro Senador Salgado Filho, em Marília (SP), local onde residem (e ja residiam) os denunciados e conjuges EDUARDO e HELENA (fl. 105 do Apenso I).

Em 25 de outubro de 1993, ingressou na sociedade o médico Sérgio Luis Afonso (fls. 108/109 do Apenso I), o qual, em conjunto

com EDUARDO , leciona oncologia e radioterapia na FAMEMA ate os dias atuais (DOC. 15).

Anos mais tarde, isto e, em 10 de novembro de 1997, EDUARDO , Paulo Mota Craveiro e Sergio Luis Afonso retiraram-se da QUANTUM, ocasiao em que nela ingressaram os medicos Cazuo Arakawa e Cleunice Longo Craveiro, e a tecnica em radioterapia HELENA (fls. 111/114 do Apenso I), a qual, convém ressaltar, e esposa de EDUARDO .

Atualmente, o quadro societário da QUANTUM e composto por HELENA e por LÍGIA (fls. 132/138 do Apenso I), cabendo a primeira, teoricamente, a administração da empresa (conforme Cláusula 5a do Capítulo III).

Contudo, o que as investigações revelaram foi que a constituição da QUANTUM teve por escopo imediato o recebimento de valores pela prestação de serviços de radioterapia ao Complexo Hospitalar da FAMEMA, e que seu fundador EDUARDO , não obstante tenha deixado formalmente a sociedade, por possuir vinculação direta com as entidades que compõem o referido Complexo Hospitalar, nunca se afastou da gestão do dia a dia da empresa. As evidencias que corroboram essas conclusões são as seguintes:

(a) a QUANTUM foi fundada no final do ano de 1991 e, segundo relatou EDUARDO a Policia Federal, desde então" mantém contrato com o Complexo FAMEMA (...) na area de radioterapia "(fl. 158);

(b) nas últimas duas licitações realizadas pelo Complexo Hospitalar da FAMEMA, para contratação de empresa especializada em serviços de radioterapia e física médica, apenas a QUANTUM concorreu na licitação e, por conseguinte, sagrou-se vencedora (vide Apenso I e Apenso II);

(c) a QUANTUM nunca possuiu instalações físicas próprias condizentes com seu objeto social, tendo em vista que sempre esteve instalada no endereço residencial de EDUARDO e HELENA - qual seja, Rua Carolina Moraes de Almeida, no 149, Senador Salgado Filho, em Marilia (SP) (fls. 158 e 161 do Inquérito Policial; e fls. 103, 132, 139, 140, 145, 148, 162, 164 e 258 do Apenso I):

3 Conforme será abordado adiante, EDUARDO e docente da FAMEMA desde o ano de 1987 (fl. 158), foi membro do Conselho de Curadores da FUMES entre 2009 e 2011 e membro do Conselho Consultivo da FAMAR entre 2008 e 2014 (DOC. 12).

4 Nao obstante EDUARDO tenha relatado que a QUANTUM presta serviços ao Complexo Hospitalar da FAMEMA desde o ano de 1991

(fl. 158), há, nos autos, apenas dois contratos relativos a esses serviços, sendo um referente a Licitação no 050/2006-FMESM, realizada pela FUMES (Apenso II), e o outro referente a Licitação no 157/2011-FAMAR, a qual foi realizada pela FAMAR e objeto da presente denúncia (Apenso I).

(d) Trata-se, em outras palavras, de empresa sem sede própria, ou, no mínimo, com endereço de sede falsamente declarado, eis que a prestacao efetiva dos serviços pelos quais e contratada se da no interior do HC Famema (setor de Oncoclinica);

(e) a filial da QUANTUM aberta na cidade de Bauru (SP) nunca teve instalações físicas condizentes com seu objeto social, tendo em vista que foi registrada:

(e.1) a Avenida Nossa Senhora de Fátima, 07-35, apto. 84, Jardim Paulista, em Bauru (SP), local onde ha um edificio residencial chamado" Jardim América ":

(e.2) a Rua Salvador Filardi, no 6088, Vila Industrial, localizada na periferia da cidade de Bauru (SP), onde ha uma casa simples e terrenos baldios:

(e.3) Trata-se, portanto, de filial fictícia, de empresa com sede fictícia (ou falsamente declarada);

(f) todas as licenças de funcionamento concedidas a QUANTUM pelo Centro de Vigilancia Sanitária dizem respeito não ao endereço de sua sede empresarial, mas ao endereço do setor de radioterapia do Complexo Hospitalar da FAMEMA - qual seja, Rua Aziz Atallah, bairro Fragata C, em Marília (SP) - (fls. 273 e 283 do Inquérito Policial; fls. 165 a 166 do Apenso I; e fl. 112 do Apenso II);

(g) a QUANTUM, desde o ano de 2010, manteve apenas quatro empregados (DOC. 16), dos quais três possuem relação direta com as entidades que compõem o Complexo Hospitalar da FAMEMA; (h) segundo extratos do Sistema de Investigação de Movimentações Bancárias (SIMBA), quase a totalidade dos recursos financeiros recebidos a credito pela QUANTUM, nas contas de sua titularidade, provieram da FUMES e da FAMAR (esta sucedeu aquela como entidade contratante dos serviços de radioterapia do HC FAMEMA) (DOC. 17);

(i) as Declarações de Imposto de Renda Pessoa Juridica (DIRPJ) da QUANTUM, referentes aos anos de 2010 a 2014, indicam que ela auferiu receita de fonte pagadora diversa da FUMES e da FAMAR apenas no ano de 2010. Nos demais anos, consta que a totalidade dos recursos recebidos foram oriundos da FUMES e pela FAMAR, o que prova que o único cliente e, portanto, a unica fonte de recursos da QUANTUM e, efetivamente, o complexo FAMEMA (DOC. 18);

(j) as notas fiscais juntadas aos Apensos III e IV indicam que a QUANTUM, no periodo de 01/08/2012 a 30/09/2015, prestou serviços apenas ao Complexo Hospitalar da FAMEMA, haja vista que todas possuem numeração sequencial;

(k) a QUANTUM era, no período da execução do contrato com a FAMAR, formalmente administrada por HELENA , a qual, como visto, e esposa de EDUARDO (conforme fl. 135 do Apenso I, Cláusula 5a do Capitulo III);

(l) EDUARDO , muito embora tenha formalmente deixado o quadro societário da QUANTUM em 1997:

(l.1) foi por ela contratado como" medico radioterapeuta "- isto e, como" empregado "- em 01/09/2009, para prestar servicos ao Complexo Hospitalar da FAMEMA (fl. 158 do Inquerito Policial; fls. 167/168 do Apenso I; fl. 160 do Apenso III; e Relatório de Pesquisa Automática no 16.663/2017 - DOC. 19);

(l.2) foi por ela constituído como seu procurador, para o fim de representá-la na licitação investigada no presente Inquérito Policial (fl. 103 do Apenso I);

(l.3) figurou como seu procurador perante o banco HSBC BANK, notadamente em relação a conta corrente no 7202454239, mantida junto a agencia 720, no período de 01/08/2007 a 13/03/2012 - para onde foi destinado parte dos valores repassados pela FUMES a QUANTUM, por meio da conta no 13028105, do Banco Santander (DOC. 17);

(l.4) e titular, em conjunto com HELENA , de conta bancária para onde a QUANTUM remeteu parte dos valores recebidos da FUMES e da FAMAR - tal como e o caso da conta 920037672, mantida junto a agência 011 do Banco Santander (DOC. 20);

(l.5) foi novamente constituido como seu procurador, em 15 de outubro de 2016 (DOC. 21).

(m) ja GUSTAVO , embora não conste como sócio da QUANTUM, foi co-gestor de fato da empresa ao lado de EDUARDO a epóca dos fatos, pois:

(m.1) GUSTAVO e EDUARDO , médicos radioterapeutas, eram os dois principais executores dos serviços de radioterapia prestados pela QUANTUM no interior do complexo FAMEMA;

(m.2) GUSTAVO foi contratado como" medico radioterapeuta "- isto e, como" empregado "- pela QUANTUM em 01/09/2009, coincidentemente mesma data da contratação de EDUARDO , para prestar serviços ao Complexo Hospitalar da FAMEMA (fls. 162 do Apenso I);

(m.3) Nao obstante a citada nova contratação pela QUANTUM, GUSTAVO ja era contratado como medico/professor do complexo FAMEMA, via FUMES, desde o ano de 2007;

(m.4) GUSTAVO foi sócio de EDUARDO e da esposa deste, HELENA, em outra pessoa juridica que se dedicava a prestação de serviços medicos em radioterapia, qual seja, a" Arruda e Stefano Serviços Médicos Ltda ", CNPJ 08.327.992/0007- 78, cuja razão social foi posteriormente alterada para ONRAD - Assessoria e

Oncologia, Radioterapia e Fisica Médica Ltda (extrato da JUCESP em anexo). Na mesma empresa constaram como sócios, na época da execução do contrato com a FAMAR, os físicos medicos Bruno Tiago Rossi e Elton Suguikawa, que também prestavam serviços no complexo FAMEMA na condição de funcionários fichados na QUANTUM (fichas de registro de empregado as fls.161 e 163 do Apenso I);

(m.5) GUSTAVO , na condição de medico radiologista, retirava dividendos da QUANTUM por meio de interposta pessoa, qual seja, sua esposa e sócia da empresa LIGIA , tal qual fazia seu socio de fato EDUARDO , o qual retirava dividendos da QUANTUM por meio de sua esposa HELENA ;

Ora, todas essas evidencias, se analisadas em conjunto, claramente demonstram que EDUARDO e GUSTAVO , na tentativa de descaracterizar possível conflito de interesses decorrente da vinculação de suas condições de sócios-proprietários da QUANTUM, de prestadores de servicos ao Complexo Hospitalar da FAMEMA por intermédio da QUANTUM e, ainda, de detentores de cargos nas entidades que compoem o referido Complexo, não constaram do contrato social da QUANTUM de forma deliberada e dolosa, valendo-se, para tanto, do indispensável apoio material de suas esposas HELENA e LIGIA. E mais: as circunstancias narradas revelam que EDUARDO e GUSTAVO assim agiram sem perder de vista o objetivo de manterem-se a frente dos assuntos inerentes ao dia a dia da QUANTUM, sobretudo aqueles relativos a prestação dos serviços medicos de radioterapia e física médica ao Complexo Hospitalar da FAMEMA, tanto que curiosamente foram" contratados "como" empregados "pelas respectivas esposas para prestar exatamente os mesmos tipos de serviços ao Complexo.

Certo da impunidade de sua conduta, em dada altura do procedimento licitatório EDUARDO abandonou o curso ate então seguido, qual seja, a condução" formal "do processo por sua esposa, representante legal da QUANTUM, e assumiu ele mesmo as rédeas da contratação, eis que foi nomeado por HELENA para representar os interesses da empresa na licitação objeto de investigação no presente Inquérito Policial. Sobre esse patrocínio, especificamente, vale transcrever o que disse o medico Roberto Guzzardi - presidente da comissão de licitação ora investigada -durante sua oitiva na Policia Federal:

"(...) QUE o fato de a empresa [QUANTUM] ter sido representada por JOSE EDUARDO STEFANO (pessoa diretamente ligada à FAMEMA) e o fato de a empresa estar registrada em nome da esposa de JOSE EDUARDO chamaram a atenção do declarante ; QUE em relação a isso, inclusive, o declarante chegou a sentir certo

desconforto , mas nunca imaginou que pudesse haver qualquer tipo de ilegalidade, uma vez que STEFANO portava procuração para representar a empresa ;"(fl. 410 do Inquérito Policial). (g.n.).

Na verdade, o que se ve e que a saída de EDUARDO do quadro societário da QUANTUM, a colocação de sua esposa HELENA como administradora de tal empresa e seu reingresso na qualidade de"empregado"(mesmo modus operandi de GUSTAVO ) nada mais consistiu que uma burla, isto e, uma tentativa va de afastar aquilo que a Lei no 12.813/13 denominou, em seu art. 3o, de"conflito de interesses".

Alias, o envolvimento de pessoas ligadas a QUANTUM com o Complexo Hospitalar da FAMEMA não se limitou a pessoa EDUARDO . Ele se repetiu com outros empregados e com a outra socia da mencionada empresa.

5 Art. 3o Para os fins desta Lei, considera-se: I - conflito de interesses: a situação gerada pelo confronto entre interesses públicos e privados, que possa comprometer o interesse coletivo ou influenciar, de maneira impropria, o desempenho da função pública; (...)

8. CONCLUSÃO

Conforme exaustivamente exposto, os denunciados EVERTON , MARILDA e WINSTON , na qualidade de gestores da FAMAR -entidade paraestatal controlada, em termos financeiros e operacionais, direta ou indiretamente pelo Poder Público (arts. 1o, parágrafo único, e 85 da Lei no 8.666/93)-, em conjunto e com identidade de proposito e unidade de designios com CLEONILDA , EDUARDO , GUSTAVO , HELENA e LIGIA , todos agindo mediante conduta dolosa, frustraram , por meio de ajuste, combinação e outros expedientes (inserção de clausulas de caráter restritivo, restrição de publicidade e inobservância do prazo entre a publicação do edital e o ato de abertura dos envelopes, o caráter competitivo de procedimento licitatorio, com o intuito de obter, para si e para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto dessa licitação.

Ainda, os denunciados EVERTON , MARILDA e WINSTON , com o indispensavel apoio material de CLEONILDA , também com unidade de desígnios e identidade de propósitos, mediante ação dolosa, desviaram , de forma continuada e por 31 meses consecutivos, em proveito da empresa (QUANTUM) dos denunciados EDUARDO , GUSTAVO , HELENA e LIGIA , dinheiro e valores públicos do SUS de que tinham a posse em razão do cargo.

Considerando que os crimes imputados aos denunciados foram praticados mediante varias acoes, e aplicavel a eles a regra do concurso material contida no art. 69 do Código Penal.

Com relação especificamente ao crime de peculato, tendo em vista que sua pratica perdurou por vários anos, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, a ele deve ser aplicada a

regra da continuidade delitiva prevista pelo art. 71 do Código Penal.

Assim, em resumo, os fatos apurados em denúncia foram aqueles que o reclamante tentava avisar o Secretário, e, o relatado acima pelo DD. Representante do Ministério Público Federal, dá-nos conta que o reclamante apenas estava tentando impedir que outros atos que pudessem continuar a ser praticados por pessoa que realmente tinha conflito de interesses na assunção do cargo, sendo denunciado o Dr. Gustavo porque na verdade, participava de sociedade que tinha sede fictícia, não funcionava em outro lugar, salvo no complexo FAMEMA, sendo sócia a sua esposa, e o Dr. Gustavo, que de empregado, conforme informado pelo reclamante ao Secretário da Saúde do Estado de São Paulo, foi denunciado como sócio de fato da referida empresa juntamente com outro médico radiologista seu colega, os quais mantinham suas esposas no quadro societário e por elas, recebiam os dividendos da empresa, que no decorrer de anos e anos de prestação de serviços à FAMEMA através da FUMES ou da FAMAR, participou de apenas duas licitações.

Assim, concluo que o reclamante não praticou qualquer ato que pudesse ser considerado justa causa para a dispensa do reclamante.

Ressalto que segundo a doutrina brasileira, justa causa é o motivo relevante, previsto legalmente, que autoriza a resolução do contrato de trabalho por culpa do sujeito que pratica a infração, no caso, o trabalhador. Aos tipos legais de infrações obreiras, a ordem jurídica denomina de justa causa. A lei ainda exige para a caracterização da justa causa, que a falta seja grave, ou aquela que represente séria violação dos deveres e obrigações do empregado.

Quanto aos demais fatos relatados na defesa, quanto a penalidade disciplinar aplicada pela reclamada ao reclamante anos antes dos fatos descritos nos autos sobre o Processo Disciplinar que concluiu pela justa causa, os processos que foram movidos contra o reclamante por calúnia ou difamação aos seus colegas de trabalho, etc não podem ser considerados pelo Juízo para a apuração da falta grave, pois sendo a reclamada fundação pública, seus atos devem sujeitar-se aos ditames legais, e se resumem ao exame do Processo Disciplinar.

Sendo o Relatório Final extremamente superficial e sem os requisitos legais relativos a motivação do ato, e mesmo se considerados os apontamentos de fatos apurados no decorrer do Processo Administrativo Disciplinar, não pode subsistir, pois sequer a motivação do ato administrativo foi suficiente para caracterizar a justa causa, já que mesmo em sede do Direito Penal, se admite a exceção da verdade, pois realmente os atos praticados pelo Dr. Gustavo, hoje estão sub judice, e, embora goze de presunção de inocência, segundo os Procuradores da República existem provas suficientes para que fosse instaurada Ação Penal.

Sendo o reclamante empregado de fundação pública, contratado por concurso público, as regras para a punição seguem a estrita legalidade, na forma do artigo 37 e 41 da Constituição Federal, não se olvidando que sendo o reclamante estável em serviço por já ter cumprido o prazo legal do estágio probatório, no caso do reclamante, somente pode perder o cargo através de processo administrativo no qual lhe seja assegurada a ampla defesa, instaurado por autoridade competente, que no caso dos autos deixou de instaurar o competente procedimento punitivo no âmbito da FUMES, também, entendo que o Relatório Final não se sustenta, por inexistir motivação suficientemente grave que justifique a justa causa caracterizada pela legislação trabalhista.

Assim, inexistindo a justa causa que sustente o ato demissional, ao reclamante se aplica o disposto no artigo 41 da CF, pois de longa data a jurisprudência firmou-se através da Súmula 390 do TST, que transcrevo:

ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL. (CONVERSÃO DAS OJs 229 E 265 DA SBDI 1 DO TST e da OJ 22 DA SBDI 2) RES. 129/2005, DJ 20,22 E 25.04.2005.

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex OJ n. 265 da SBDI 1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI 2 - inserida em 20.09.2000).

Assim, sendo o reclamante estável, deverá ser reintegrado aos serviços no cargo de Professor Universitário, com salários vencidos e vincendos, férias mais 1/3, 13º salário, FGTS, como se na ativa estivesse.

DANO MORAL

O reclamante alega que sofreu danos morais pois foi perseguido e assediado moralmente, foi prejudicando no bom andamento de seus trabalhos sendo afastado de seu trabalho. Afirmou que apenas cumpriu deveres previstos no artigo 4º do CÓDIGO DE ÉTICA E MUNICÍPIO DE MARÍLIA, tais como

XI - comunicar imediatamente a seus superiores todo e qualquer ato ou fato contrário ao interesse público, exigindo as providências cabíveis;

XXXII - levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra

autoridade competente para apuração;

XXXIII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder, sendo que a representação será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representado ampla defesa

Disse ainda, que quando da apuração dos fatos na fase de instrução, bem como na fase de relatório e julgamento do Processo Administrativo Disciplinar em análise, a FAMEMA manteve o Reclamante em ociosidade, afastando-o do exercício de suas funções. Reforça o caráter persecutório do afastamento, pois teve que conviver com o afastamento de suas atividades por meses sem nenhum despacho com justificativa plausível para tal rigor, já que os supostos atos infracionais não implicavam sua atividade de docência.

As reclamadas em defesa aduzem que, sendo o Processo Disciplinar realizado segundo a legislação aplicável, e comprovada a justa causa, inexiste dano moral ao reclamante, cabendo-lhe a prova do dano moral.

Assim, analiso a prova oral apresentada em Juízo.

A testemunhaJOSÉ BITU MORENO, embora afirmasse vários fatos por interpretar subjetivamente que o reclamante teria sido perseguido na instituição, e que seria esse o fechamento de um ambulatório, acaba por informar objetivamente que na operação esculápio e na sindicância, todos ficaram sabendo que o reclamante havia sido dispensado com justa causa; que todos na instituição tinham conhecimento da sindicância e da operação esculápio; que foi o reclamante quem bancou toda a operação esculápio, indo ao MPF, de modo que ficou muito visado; que as pessoas diziam que estavam fazendo o possível para retirá-lo da instituição, porém, sempre teve atividade na instituição até o fechamento do ambulatório.

A testemunha Ieda Francischetti, ouvida como informante, disse que ela, como docente da universidade, foi inquirida sobre a pessoa do reclamante sobre a sua honestidade, o que causou estranheza da forma que o aluno inquiriu a depoente na época da sindicância; que impressão que a depoente teve do aluno que ele queria uma resposta depreciativa, embora a depoente desse uma resposta que abonasse o reclamante; que ficou constrangida de ver a reação do aluno.

A testemunha Antônio Carlos Siqueira Júnior, arrolada pela reclamada e ouvida como informante, falou sobre fatos relacionados a sindicância anterior aos fatos que justificaram a dispensa motivada do reclamante, que serviu apenas para informar o juízo quanto a personalidade do reclamante, por ter ofendido a Dra. Mércia quando o reclamante teria dito que ela era truculenta e

ofendia as pessoas; e também que o reclamante teria ofendido o informante e sua esposa. Tal prova apenas repete a documentação dos autos juntada pela reclamada FUMES.

A testemunha Tarcisio Adilson Ribeiro Machado, arrolada pela

. reclamada, integrante da comissão de Sindicância e opinou pela

caracterização da justa causa, foi ouvido como informante relatou fatos relativos a empresa Quantum, porém, afirma que nunca ouviu sobre perseguição do reclamante após a deflagração da operação esculápio; que o depoente sugeriu, como participante da comissão, que fosse aplicado o regulamento, para punição do reclamante de dispensa com justa causa; que na época da sindicância encontrou com o reclamante por uma vez, na porta do hospital, mas não sabe dizer que o autor estava trabalhando ou não; que no processo de sindicância não constava que o reclamante teria sido colocado em disponibilidade; não houve comentário sobre o afastamento do reclamante.

A testemunha Dr. Gustavo Viani Arruda repete apenas a prova documental apresentada nos autos, com relação aos atos do Processo Disciplinar, nada acrescenta aos autos.

Ao que consta dos autos, após o fechamento do ambulatório Mário Covas, não foi atribuída qualquer outra atividade ao reclamante, comprovando assim o esvaziamento das atividades do reclamante, além do fato de que as informações prestadas ao Ministério Público pelo reclamante que deram origem a operação Esculápio, que constatou várias irregularidades na FAMEMA, portanto, nos autos está claro que sofreu danos morais praticados por seus superiores no local de trabalho, ainda mais em decorrência da dispensa motivada, que levou a inatividade do reclamante por vários anos, até mesmo antes da dispensa motivada.

Concluímos assim que as reclamadas praticaram ato ilícito (art. 927 do Código Civil), abusando do direito de despedir o reclamante.

Entendo que esse ato ilícito é suficiente para emergir o dano ao patrimônio ideal da pessoa humana (Vólia, Bomfim. Direito do trabalho. 9ª ed. São Paulo: Método, 2014, p. 907).

Isso porque" o maior patrimônio ideal do trabalhador é a sua capacidade laborativa, que deriva da reputação conquistada no mercado, do profissionalismo, da dedicação, da produção, da assiduidade, da capacidade etc. "(ibidem, p. 907).

Esse mesmo entendimento é compartilhado pelo jurista José Afonso Dallegrave Neto, para quem"o dano moral se caracteriza pela simples violação de um direito geral da personalidade, sendo a dor, a tristeza ou o desconforto emocional da vítima sentimentos presumidos de tal lesão (presunção hominis) e, por isso, prescindíveis de comprovação em juízo. (Responsabilidade Civil no direito do trabalho. 4ª ed. São Paulo: Ltr, 2010, p. 168).

Assim, o atual ordenamento jurídico, como se sabe, prevê expressamente a hipótese de responsabilização civil em virtude de violação do patrimônio moral do trabalhador (art. , V e X, da CF/1988).

Classicamente tem se entendido que para essa responsabilização devem estar presentes três requisitos: dano, nexo causal e culpa empresarial.

Portanto, reputo provados os fatos alegados na petição inicial, e, na forma do artigo 186 e 942 do Código Civil condeno as reclamadas solidariamente, sendo as reclamadas coautoras dos atos lesivos a imagem do reclamante, portanto respondem civilmente pelos atos que praticaram.

Assim, resta razoavelmente arbitrar a indenização ao reclamante na forma postulada, de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) , considerando-se as circunstâncias fáticas apuradas em juízo. Tal valor deverá sofrer atualização na forma da Súmula 439 do C. TST.

TUTELA ANTECIPADA

Considerando-se as provas produzidas em juízo, que comprovaram a inexistência de Justa Causa no caso dos autos, e o fato da demora processual, tendo em vista que o processo já tramita há dois anos, excepcionalmente determino desde já, mesmo antes do trânsito em julgado da decisão, a reintegração do reclamante aos serviços, às suas funções de Professor Universitário no prazo de 30 dias contados da intimação das reclamadas, na forma do art. 300, CPC.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS

A correção monetária dar-se-á nos termos da Súmula nº 381 do Colendo TST, observada a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo E. STF nas ADIs 4357 e 4425, para manter a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009 e da Lei nº 11.960/09, até 25/03/2015, e após referida data, aplicar o IPCA-E.

A incidência dos juros de mora deve sofrer a limitação imposta no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 c/c a Orientação Jurisprudencial nº 07 do Tribunal Pleno do C. TST, pelo fato de a Fundação Casa ostentar a condição de órgão integrante da Administração Pública.

JUSTIÇA GRATUITA

Tendo em vista a declaração, concede-se os benefícios da justiça gratuita ao reclamante, em face do disposto no art. 790, § 3º, da CLT.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Saliento que a Ação Trabalhista foi ajuizada antes da Reforma Trabalhista da Lei 13.467 de julho de 2017, de modo que entendo que o princípio da segurança jurídica impede o juízo de aplicar às partes ônus processuais para os quais não estavam preparados no momento da propositura da Ação, aplicando-se o princípio de que não deve haver prejuízo aos litigantes pela lei processual nova, o que seria o caso dos autos, o que também se aplicaria ao reclamante, tanto em caso de sucumbência total tanto do reclamante quanto da reclamada, quanto de sucumbência recíproca. Entendo que deve prevalecer o princípio da segurança jurídica estabelecido no artigo 5, XXXVI da Constituição Federal, que propugna que a lei não prejudicará o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, bem como o artigo 6o da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, posto que a lei em vigor terá efeito imediato e geral, obedecendo ao princípio do ato jurídico perfeito, ou seja, o já consumado segundo a lei vigente que o efetuou.

DISPOSITIVO

ISTO POSTO , JULGO os pedidos formulados na Ação Trabalhista ajuizada por MILTON MARCHIOLI em face das reclamadas FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE ENSINO SUPERIOR DE MARÍLIA e FACULDADE DE MEDICINA DE MARÍLIA parcialmente procedentes para condená-las solidariamente a reintegrar o reclamante ao trabalho, com o pagamento de salários vencidos e vincendos, com o pagamento de férias mais 1/3, 13o salários, FGTS, bem como condenando a reclamada ao pagamento da indenização por danos morais no importe de R$50.000,00 (cinquenta mil reais).

Profiro ainda tutela antecipada, para que o reclamante seja imediatamente reintegrado ao emprego no prazo de 30 dias após a intimação das reclamadas, sob pena de pagar à reclamante multa diária no valor de R$500,00, nos termos do art. 536, § 1º, do CPC.

Por se tratar a reclamada de fundação pública estadual, pessoa jurídica de direito público, os valores deferidos ao reclamante na presente sentença deverão ser atualizados mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, por força do art. da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (OJ nº 7 do pleno do Tribunal Superior do Trabalho).

Os juros devem ser computados a partir do ajuizamento da ação (art. 883 da CLT), inclusive a verba relativa a indenização por danos morais, excetuando-se as parcelas vencidas após a propositura da reclamação sobre as quais deverão incidir juros de mora a partir da data de vencimento de cada parcela (juros decrescentes). De

qualquer modo, os juros deverão incidir sobre o valor apurado da condenação já corrigido (Súmula 200 do C. TST).

A correção monetária será calculada nos termos da Súmula nº 381 do Colendo TST, observada a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo E. STF nas ADIs 4357 e 4425, para manter a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009 e da Lei nº 11.960/09, até 25/03/2015, e após referida data, aplicar o IPCA-E.

As contribuições previdenciárias serão apuradas de acordo com a Súmula 368 do TST e OJ nº 363 da SDI-I do C. TST, observando-se no tocante às contribuições fiscais o disposto no art. 12-A da Lei nº 7.713/1988 e OJ 400 da SDI-I do C. TST, com isenção da cotaparte das reclamadas, na forma do artigo 195, parágrafo 7o da CF. Em atenção ao disposto no § 3º do art. 832 da CLT aponto as seguintes verbas sujeitas a incidência de contribuições previdenciárias: salários vencidos e vincendos e 13º salários até a efetiva reintegração do reclamante.

Custas pelas reclamadas, no importe de R$ 1.600,00 (um mil e seiscentos reais), calculadas sobre o valor da condenação ora arbitrado em R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), das quais são isentas nos termos do art. 790-A, I, da CLT.

Tendo em vista que o valor da condenação não ultrapassa 60 (sessenta) salários mínimos, deixo de efetuar a remessa officio, nos termos da Súmula 303 do C. TST.

Intimem-se. Nada mais.

KEILA NOGUEIRA SILVA

Juíza do Trabalho

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