Andamento do Processo n. 1000884-75.2017.5.02.0053 - RO - 15/04/2019 do TRT-2

17ª Turma

Processo Nº RO-1000884-75.2017.5.02.0053

Relator ALVARO ALVES NOGA

RECORRENTE RENATO DE JESUS SANTOS

ADVOGADO GUSTAVO BONELLI (OAB: 242340/SP)

RECORRIDO QUEIROZ GALVAO PACAEMBU DESENVOLVIMENTO IMOBILIARIO LTDA.

ADVOGADO OTAVIO PINTO E SILVA (OAB: 93542/SP)

RECORRIDO PINTURAS UNIVERSO DAS CORES LTDA

ADVOGADO JULIA ARAUJO MIURA (OAB: 183115/SP)

ADVOGADO THIAGO PASTORE (OAB: 272507/SP)

ADVOGADO FABIANA CAMPAO PIRES FERNANDES BERTINI (OAB: 158772/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- PINTURAS UNIVERSO DAS CORES LTDA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO TRT/SP No 1000884-75.2017.5.02.0053

PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO - PJE RECURSO ORDINÁRIO DA 53ª VT DE SÃO PAULO

RECORRENTES: 1- RENATO DE JESUS SANTOS

2- CONSTRUTORA QUEIROZ GALVAO S A RECORRIDA: PINTURAS UNIVERSO DAS CORES LTDA

RELATOR: ALVARO ALVES NÔGA EMENTA

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nº 219 e 329 do TST, conforme o art. 6º da Instrução Normativa nº 41/2018 do C. TST.

RELATÓRIO

Inconformado com os termos da r. sentença (ID. 7aedd01), complementada pela de embargos declaratórios (ID. 942e0a8), que julgou Procedente em Parte a reclamação trabalhista, recorre ordinariamente o reclamante com as razões constantes do ID. d6da0bc, em que se insurge quanto ao decidido acerca da dispensa por justa causa e período de responsabilidade da segunda reclamada. Tempestividade observada. Preparo dispensado. Contrarrazões apresentadas nos IDs. 2ef88dc e b32911e.

A segunda reclamada recorre ordinariamente com as razões de ID. 79a6e42, em que se insurge quanto ao decidido acerca de responsabilidade solidária, horas extras, multa normativa, honorários advocatícios e justiça gratuita deferida ao reclamante. Tempestividade observada. Preparo providenciado (ID. 2223b3a e 38bc6d2). Contrarrazões apresentadas no ID. 50da69d.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO FUNDAMENTAÇÃO

VOTO

Conhece-se dos recursos, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

Requer a segunda reclamada a reforma da sentença quanto ao decidido acerca de responsabilidade solidária, sob o fundamento de que desconhece a relação de emprego do autor com a primeira reclamada, que não há provas da prestação de serviços a seu favor, que a solidariedade não se presume, que não há prova de subempreitada, que eventual responsabilidade não atinge verbas rescisórias e que o contrato com a primeira reclamada não prevê a responsabilidade por verbas trabalhistas dos empregados desta última.

Sem razão a segunda reclamada.

Resta demonstrado que a primeira e a segunda reclamadas firmaram contrato de subempreitada, conforme documentação juntada pela recorrente em contestação (ID. 33eb57e), em que a primeira reclamada é a subempreiteira e a segunda figurou como dona de obra.

A prestação de serviços pelo reclamante em tal relação foi provada pelo depoimento da testemunha levada pelas reclamadas à audiência, Marivaldo Santos Moreira, que declarou ter trabalhado com o autor na obra de Paulínia (ID. 74c5c2c - Pág. 2), que foi objeto do contrato de subempreitada.

Em tal situação a responsabilidade entre as empresas para todas as obrigações trabalhistas assumidas perante o reclamante é solidária, inclusive quanto às verbas rescisórias, uma vez que prevê o art. 455 da CLT que nas situações de inadimplemento pelo subempreiteiro pode o trabalhador reclamar diretamente todos os valores do empreiteiro principal, ao qual resguarda-se somente o direito à ação regressiva.

E o fornecimento de serviços de pintura interna e material conforme pactuado pelas rés é típica hipótese de subempreitada, com a delegação de serviços especializados por uma empresa de desenvolvimento imobiliário.

Destaca-se que tal inadimplemento não tem origem no descumprimento da sentença condenatória, o que caracterizaria responsabilidade subsidiária. A inadimplência se dá no momento em que o subempreiteiro se constitui em mora pelo não pagamento da obrigação trabalhista no desenvolver do contrato.

Nesse sentido é o entendimento pacificado na orientação jurisprudencial nº 191 da SBDI-1 do C. TST, reiterado recentemente pela Subseção, em julgamento unânime do Tema nº 6 em incidente de recursos de revista repetitivos:

"CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora."

"Incidente de Recursos de Revista Repetitivos."Tema nº 0006 -Responsabilidade subsidiária. Dona da obra. Aplicação da OJ 191 da SBDI-I limitada à pessoa física ou micro e pequenas empresas".

A SBDI-I definiu as seguintes teses jurídicas para o Tema Repetitivo nº 0006 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONA DA OBRA. APLICAÇÃO DA OJ 191 DA SBDII LIMITADA À PESSOA FÍSICA OU MICRO E PEQUENAS EMPRESAS:

I) A exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária por obrigação trabalhista a que se refere a Orientação Jurisprudencial n.º 191 da SBDI-I do TST não se restringe à pessoa física ou micro e pequenas empresas, compreende igualmente empresas de médio e grande porte e entes públicos (decidido por unanimidade);

II) A excepcional responsabilidade por obrigações trabalhistas prevista na parte final da Orientação Jurisprudencial n.º 191 da SBDI-I do TST, por aplicação analógica do art. 455 da CLT, alcança os casos em que o dono da obra de construção civil é construtor ou incorporador e, portanto, desenvolve a mesma atividade econômica do empreiteiro (decidido por unanimidade);

III) Não é compatível com a diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial n.º 191 da SBDI-I do TST jurisprudência de Tribunal Regional do Trabalho que amplia a responsabilidade trabalhista do dono da obra, excepcionando apenas a pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado (decidido por unanimidade);

IV) Exceto ente público da Administração Direta e Indireta, se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do art. 455 da CLT e culpa in eligendo (decidido por maioria, vencido o Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro). TST-IRR-190-53.2015.5.03.0090, SBDI-I, rel. Min. João Oreste Dalazen, 11.5.2017"

O fato de o contrato entabulado entre as rés prever a exclusão da responsabilidade da segunda reclamada para obrigações trabalhistas pactuadas pela primeira não é capaz de atingir relações contratuais estabelecidas perante terceiros trabalhadores, como a reclamante, e a tutela de seus direitos. Tal pactuação serve apenas como elemento para eventual discussão em ação regressiva.

Como ambas as reclamadas se beneficiaram do trabalho do reclamante, devem elas responder de modo solidário pelas verbas trabalhistas decorrentes da condenação.

Mantém-se.

HORAS EXTRAS

Requer a segunda reclamada a reforma da sentença quanto ao decidido acerca de horas extras, sob o fundamento de que era ônus do reclamante a prova da realização de jornada extraordinária, que não há vínculo de emprego entre as partes, que eventual trabalho aos sábados foi realizado como compensação, que eventual

trabalho realizado pelo autor seguia o horário dos empregados da recorrente e que a condenação em horas extras deve ser restrita à extrapolação da jornada máxima semanal.

Sem razão a segunda reclamada.

Se desincumbiu o reclamante do seu ônus de prova da realização e não pagamento de horas extras com o apontamento de diferenças entre os horários registrados nos cartões juntados e os valores pagos ao final do mês (ID. b385f8f - Pág. 6).

A ausência de vínculo de emprego não é capaz de afastar a responsabilidade da segunda reclamada conforme acima analisado.

Os poucos minutos de horas extras registradas nos cartões e não pagas, conforme demonstrado em réplica, são condizentes com o horário de trabalho declarado como sendo dos empregados da segunda reclamada.

Não integra a condenação o pagamento de horas extras por labor aos sábados, não se conhecendo da causa de pedir recursal neste ponto.

Porém, é lícita a compensação semanal pactuada pelas partes, com respeito aos limites previstos no art. 59, § 2º, da CLT. Assim, as horas extras deverão ser apuradas apenas em face da extrapolação dos horários pactuados entre as partes e não para além da 8ª hora diária.

Reforma-se a sentença para determinar que as horas extras sejam apuradas em face da extrapolação dos horários de trabalho pactuados entre as partes (ID. 7f3f01c - Pág. 4), com a tolerância prevista no art. 58, § 1º, da CLT, mantidos os demais parâmetros determinados em sentença.

MULTA NORMATIVA

Requer a segunda reclamada a reforma da sentença quanto ao decidido acerca de multa normativa, sob o fundamento de que o reclamante recebeu salário compatível com a sua categoria, que não há prova do não fornecimento de protetor solar e que foi apontada cláusula errada pelo autor para fundamentar o pedido de multa.

Sem razão a segunda reclamada.

Em sua petição inicial apontou o reclamante corretamente o autor a cláusula 27ª (ID. 29395c7 - Pág. 19), como fato ensejador do recebimento de multa:

"MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA NORMA COLETIVA

O reclamante requer a aplicação da multa normativa constante da cláusula VIGÉSIMA SÉTIMA da SINTRACON:

"CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉTIMA - MULTA

Fixação da multa de 10% (dez por cento) do piso salarial por infração e por empregado, em caso de descumprimento de qualquer das cláusulas contidas nesta Convenção, desde que não cominada com qualquer multa especifica, revertendo seu valor da parte prejudicada.

Deste modo, por não ter cumprido com as obrigações contratuais, constantes das cláusulas quarta, décima nona, é devido o pagamento da multa convencional, por cada infração cometida, conforme acima colacionado". (ID. cab2fb9 - Pág. 12)

A condenação não versou sobre a causa de pedir referente ao fornecimento de protetor solar, especialmente porque o reclamante trabalhava em pintura interna, conforme objeto do contrato entre as rés, tratando apenas da violação à cláusula 4ª referente ao incorreto pagamento de horas extras, razão pela qual não se conhece de tal causa de pedir:

"7. MULTAS NORMATIVAS

Com parcial razão o Autor.

Diante da violação à cláusula 4ª da CCT (fl. 38), acolho o pedido

para condenar o 1º Réu ao pagamento de uma multa normativa, no valor de 10% do piso salarial da categoria do Autor, conforme cláusula 27ª da CCT (fl. 53)". (ID. 7aedd01 - Pág. 6)

Demonstrada a incorreta remuneração de horas extras, em desrespeito às normas previstas na cláusula 4ª, incabível a reforma da sentença.

Mantém-se.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Requer a segunda reclamada a reforma da sentença quanto ao decidido acerca honorários sucumbenciais, sob o fundamento de que estes são devidos na prolação de sentenças após 11/11/2017.

Considera-se que os honorários advocatícios possuem natureza híbrida, constituindo instituto bifronte, razão pela qual não se aplica à hipótese a teoria do isolamento dos atos processuais e perfilha-se o entendimento de que as inovações introduzidas pela Lei nº 13.467/2017 aplicam-se apenas àqueles processos ajuizados sob a vigência da nova lei.

Nesse sentido é o art. 6º da Instrução Normativa nº 41/2018 do C. TST que dispõe que:

"Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nº 219 e 329 do TST."

Entende-se que não é razoável que a parte que figura no polo ativo ou passivo de processo ajuizado enquanto vigente a legislação que não estabelecia a obrigatoriedade de pagamento de honorários de sucumbência no âmbito da Justiça do Trabalho, seja surpreendida com a condenação no pagamento de indigitada parcela.

Diante do exposto, a condenação em honorários de sucumbência, com base no artigo 791-A da CLT, só pode ser imposta aos processos ajuizados após a vigência da Lei nº 13.467/2017 (11/11/2017). Todavia, não é o caso dos autos, posto que a ação foi proposta em 25/05/2017, de modo que se impõe excluir da condenação das reclamadas o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

Reforma-se

JUSTIÇA GRATUITA AO RECLAMANTE

A segunda reclamada pleiteia a reforma da r. sentença no que tange à concessão dos benefícios da justiça gratuita ao reclamante, alegando que ele não preenche os requisitos para sua concessão.

Uma vez tendo a ação sido proposta antes de 11/11/2017, aplica-se a ela a norma do art. 790, § 3º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 10.537, de 27/08/2002.

Ante o teor da Súmula nº 5, do E. TRT da 2ª Região, que estabelece:"justiça gratuita - isenção de despesas processuais -CLT, arts. 790, 790-a e 790-b - declaração de insuficiência econômica firmada pelo interessado ou pelo procurador - direito legal do trabalhador, independentemente de estar assistido pelo sindicato"e à vista da declaração (ID. 20aeb29 - Pág. 1), o reclamante faz jus aos benefícios da justiça gratuita.

Mantém-se.

RECURSO DO RECLAMANTE

DISPENSA POR JUSTA CAUSA

Requer o reclamante a reforma da sentença quanto ao decidido acerca da dispensa por justa causa, sob o fundamento de que em audiência informou que as faltas foram justificadas, que o preposto não soube informar com precisão a quantidade de faltas, que os cartões de ponto foram impugnados e que as únicas punições

disciplinares ocorreram no ano de 2016. Não há que se reformar a sentença.

Inicialmente destaca-se que o depoimento pessoal é instrumento para extração de confissão, não produzindo prova a favor da própria parte que presta informações, servindo apenas para demonstração de fatos de interesse do adversário processual ou do juízo. Tanto é assim que a parte não assume compromisso de dizer apenas a verdade, estando livre para defender seus interesses. Portanto, não é meio de prova útil para comprovação das próprias alegações do reclamante, nos termos dos arts. 385 e 374, II, do CPC/2015.

O fato de o preposto da primeira reclamada não ter dito exatamente quantas faltas injustificadas o reclamante teve no mês de março (ID. 74c5c2c - Pág. 2) não evidencia o desconhecimento minimamente esperado das partes sobre os fatos do processo, sendo razoável se falar em um número aproximado.

As impugnações apresentadas pelo reclamante em réplica (ID. b385f8f - Pág. 5) não vieram acompanhadas de provas capazes de afastar a presunção de veracidade dos dias trabalhados e das faltas injustificadas apontadas nos cartões de ponto juntados com a defesa (ID. 2015b1f - Pág. 1 e seguintes).

O princípio da gradação de punições evidencia o caráter dúplice de sanção disciplinar. Por um lado se pune o empregado por violar alguma de suas obrigações contratuais. Por outro lado se orienta este mesmo trabalhador quanto a gravidade da conduta e a expectativa de que não se repita. A ocorrência de novas faltas funcionais após a punição, tendo em vista a orientação severa já recebida, não deve ser punida na mesma proporção. É mais grave a conduta daquele que já foi energicamente advertido e mesmo assim continua a descumprir obrigações.

Assim, uma vez que o reclamante já tinha recebido punições anteriores, advertências em 28/06/2016 e 26/08/2016 e suspensão e suspensão em 21/11/2016 por faltas injustificadas (ID. 6edc2a9 -Pág. 1 e seguintes), a repetição da conduta por diversos dias nos meses de fevereiro e março de 2017 se mostrou mais grave e passível de punição mais severa.

O grande número de faltas, mesmo após recebimento de advertências e suspensão no ano anterior, em data próxima, como demonstrado pelos documentos juntados com a defesa, evidencia ausência de zelo do reclamante no desempenho de suas funções e conduta desidiosa grave apta a fundamentar a dispensa por justa

causa.

Sendo a dispensa por justa causa a mais severa das penalidades que pode ser aplicada ao empregado, o motivo ensejador deve ser suficientemente grave e ficar robustamente comprovado. Isso porque deve-se ter em conta as graves consequências que pode acarretar na vida do trabalhador.

Nesse sentido, cabe o emprego por analogia do art. 351, 1, do Código do Trabalho Português, conforme autorizado pelo art. da CLT. Tal artigo define a"justa causa"não apenas como um evento grave, mas sim como um evento que por sua gravidade exacerbada torna inviável a aplicação do princípio da continuidade da relação de emprego:

"Artigo 351.º

Noção de justa causa de despedimento

1 - Constitui justa causa de despedimento o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho ". (g.n.)

Mesmo após inúmeras punições mais brandas, tendo o empregador utilizado o princípio da gradação de punições, continuou o reclamante faltando injustificadamente trabalho, o que demonstra conduta grave e punível com dispensa por justa causa.

Ausentes elementos que evidenciem a ilicitude da sanção disciplinar e comprovada a motivação adequada pela reclamada, mantém-se a sentença.

PERÍODO DE RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RECLAMADA

Requer o reclamante a reforma da sentença quanto ao decidido acerca da extensão do período de responsabilidade da segunda reclamada, sob o fundamento de que durante todo período de vínculo trabalhou em favor da tomadora.

Sem razão o reclamante.

O contrato de prestação de serviços juntado com a defesa da segunda reclamada descreve a prestação de serviços como iniciada somente em 18/07/2016 (ID. 33eb57e - Pág. 4).

Era ônus do reclamante a prova de que a segunda reclamada foi tomadora de seus serviços em período anterior, sendo que de tal ônus não se desincumbiu, nos termos do art. 818, I, da CLT e art. 373, I, do CPC/2015. Não foi produzida qualquer prova oral ou documental demonstrando a prestação de serviços para a segunda reclamada antes de 18/07/2016.

Mantém-se a sentença quanto ao período de responsabilidade fixado.

ANTE O EXPOSTO , ACORDAM os Magistrados integrantes da 17ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: Por unanimidade de votos, CONHECER dos Recursos Ordinários e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do reclamante e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso da segunda reclamada para determinar que as horas extras sejam apuradas em face da extrapolação dos horários de trabalho pactuados entre as partes e excluir a condenação das reclamadas ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, tudo nos termos da fundamentação, mantida no mais a r. sentença recorrida, inclusive quanto ao valor arbitrado à condenação.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador ALVARO ALVES NÔGA.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. ALVARO ALVES NÔGA (relator), FLÁVIO VILLANI MACÊDO (revisor) e CARLOS ROBERTO HUSEK (3º votante).

Presente o ilustre representante do Ministério Público do Trabalho.

ALVARO ALVES NÔGA

Relator

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