Andamento do Processo n. 0000302-26.2019.8.04.3801 - Petição / Antecipação de Tutela - 17/04/2019 do TJAM

Tribunal de Justiça

Seção I

Varas - Comarcas do Interior

Coari

1ª Vara

JUIZ DE DIREITO DR. FÁBIO LOPES ALFAIA

DIRETOR DE SECRETARIA: RAMON DA SILVA CAGGY

PROCESSO 0000302-26.2019.8.04.3801 – VARA CIVEL– CLASSE: PETIÇÃO – ASSUNTO: - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA / TUTELA ESPECÍFICA – PARTES: REQUERENTE: MUNICÍPIO DE COARI REPRESENTADO (A) POR ADAIL JOSE FIGUEIREDO PINHEIRO. ADV: (PROCURADOR) OAB 11723N-AM - LAURA MACEDO COELHO – REQUERIDO: ESTADO DO AMAZONAS. ADV: (PROCURADOR) OAB 2997A AM - LEONARDO DE BORBOREMA BLASCH - DECISÃO: Vistos. Processo sem adiantamento de despesas (art. 91, Código de Processo Civil). Trata-se de pedido de tutela cautelar antecedente proposta por MUNICÍPIO DE COARI/AM, por meio de sua procuradoria geral, em face de ESTADO DO AMAZONAS, objetivando a correção do índice correspondente ao valor adicionado para fins de cálculo do montante relativo à repartição dos recursos arrecadados de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS ora devida ao ente público requerente. Alega o ente público demandante que o referido índice não tem sido calculado periodicamente pela Fazenda Pública Estadual conforme determina o ordenamento constitucional e a legislação aplicável, sendo que o índice estabelecido e ora utilizado para calcular, hoje na ordem de 2,5552440%, vem sendo repetido sem qualquer critério ou estudo desde pelo menos o ano de 2016. O ente público demandante, em tal contexto, realizou estudo próprio computando se o valor do petróleo cru, gás natural e líquido gás natural (LGN) e conforme dados extraídos pela Agência Nacional de Petróleo – ANP, tendo-se demonstrado a necessidade de reajuste de tal índice, o qual se encontraria na verdade hoje no patamar de 3,2461461%, restando configurada injustificável omissão pelo ente público estadual requerido. Requer, por conseguinte, a concessão de tutela cautelar inaudita altera par no sentido de determinar que: A) Seja reajustado automaticamente o índice correspondente ao valor adicionado para 3,2461461% conforme estudo apresentado pelo ente público demandante; ou B) Acaso assim não se entenda, seja determinado ao ente público requerido que proceda ao cálculo do índice de valor adicionado correspondente aos municípios do Estado do Amazonas para fins de repartição dos recurso de ICMS a partir de 1º de janeiro do corrente ano computando-se o valor do petróleo cru, gás natural e líquido gás natural (LGN), que foram utilizados no estudo elaborado pela parte demandante, com a especificação de sua quantidade e valor e conforme dados extraídos pela Agência Nacional de Petróleo – ANP no prazo de 15 (quinze) dias e com o acompanhamento pelo ente público demandante, sob pena de multa diária de R$ 100.000,00 (Cem Mil Reais) e de adoção automática do índice de 3,2461461% até que se realize a apuração do valor adicionado e do percentual devido a cada município. Junto à inicial, vieram acostados os documentos constantes dos eventos 1.2/1.10. Vieram-me os autos conclusos. É o breve relato. Decido. Preliminarmente, dispensa-se a diligência procedimental estabelecida pelo artigo 2º da Lei n. 8.437/1992 e pelo artigo 1.059 do Código de Processo Civil com a prévia oitiva de representante da Fazenda Pública ora demandada antes de apreciar-se o pedido de tutela provisória por não se tratar de processo de natureza coletiva. O ente público demandante MUNICÍPIO DE COARI/AM apresentou o seguinte pleito de caráter provisório cujo deferimento requer: Estabelecimento de obrigação de fazer à parte requerida ESTADO DO AMAZONAS por meio do reajuste do índice correspondente ao valor adicionado para fins de cálculo do montante devido ao MUNICÍPIO DE COARI/AM na repartição dos recursos oriundos da arrecadação de receitas públicas tributárias de imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, mediante: A) Reajuste automático para 3,2461461% conforme estudo apresentado pelo ente público demandante; ou B) Determinação de que se proceda ao cálculo do índice de valor adicionado correspondente aos municípios do Estado do Amazonas para fins de repartição dos recurso de ICMS a partir de 1º de janeiro do corrente ano computando-se, no caso do ente público demandante MUNICÍPIO DE COARI/AM, o valor do petróleo cru, gás natural e líquido gás natural (LGN), que foram utilizados no estudo elaborado pela parte demandante, com a especificação de sua quantidade e valor e conforme dados extraídos pela Agência Nacional de Petróleo – ANP no prazo de 15 (quinze) dias e com o acompanhamento pelo ente público demandante, sob pena de multa diária de R$ 100.000,00 (Cem Mil Reais) e de adoção automática do índice de 3,2461461% até que se realize a apuração do valor adicionado e do percentual devido a cada município. Primeiramente, o pedido de tutela provisória tem natureza antecipatória e não acautelatória, devendo ser analisada, em ações como a apreciada na espécie, à luz do disposto no artigo 300 do Código de Processo Civil, que exige para a concessão da tutela jurisdicional antecipada a presença dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. Com a liminar, antecipar-se-ão os efeitos executivos da tutela jurisdicional definitiva pleiteada e, por conseguinte, a sua eficácia no plano social, isto é, a sua efetividade da realidade dos jurisdicionados desta Comarca. Conforme lecionou o saudoso ministro Teori Albino Zavascki do Colendo Superior Tribunal de Justiça e do Pretório Excelso: “Antecipar significa satisfazer, total ou parcialmente, o direito afirmado pelo autor e, sendo assim, não se pode confundir medida antecipatória com antecipação de sentença. O que se antecipa não é propriamente a certificação do direito, nem a constituição e tampouco a condenação porventura pretendidas como tutela definitiva. Antecipam-se, isto sim, os efeitos executivos daquela tutela. Em outras palavras: não se antecipa a eficácia jurídicoformal (ou seja, a eficácia declaratória, constitutiva e condenatória) da sentença: antecipa-se a eficácia que a futura sentença pode produzir na realidade dos fatos.” (Antecipação da Tutela. 4ª ed. Revista e Ampliada. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 48) Por outro lado, os pleitos concernentes à aplicação do prazo de 15 (quinze) dias, de multa diária e da incidência automática do índice de 3,2461461% até que se realize a apuração do valor adicionado e do percentual devido a cada município (itens A e B) afiguram-se como medidas para garantir a efetivação do pedido de tutela de urgência acima exposto, conforme permite o artigo 297 do Código de Processo Civil, devendo ser apreciados como acessórios, meros instrumentais em acolhendo-se o pedido liminar Não se ignora aqui a vedação legal estabelecida pelo artigo 1º, § 3º, da Lei n. 8.437/1992 e de aplicabilidade permitida pelo artigo 1º da Lei n. 9.494/1997 e pelo artigo 1.059 do Código de Processo Civil no presente feito, mas, sem questionar a constitucionalidade deste dispositivo, este Juízo comunga da ideia de que, embora não seja ilegítima por si só a outorga legal de prerrogativas processuais às entidades jurídicas de direito público interno, seu uso indiscriminado e ilimitado, sem levar em consideração as circunstâncias apresentadas pelo caso concreto e a indisponibilidade dos direitos subjetivos cuja tutela se demanda, caracteriza situação inconstitucional por vedar inopinadamente o exercício do direito constitucional de ação ao impedir que seja desde logo garantido o postulante obter uma decisão juridicamente adequada. São válidas aqui as considerações de Luiz Guilherme Marinoti e Daniel Mitidiero: “Essas restrições, contudo, não têm o condão de excluir o cabimento de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública. São inconstitucionais. Frise-se que o direito de ação, compreendido como o direito à técnica processual adequada, não depende do reconhecimento do direito material. O direito de ação exige técnica antecipatória para a viabilidade do reconhecimento da verossimilhança do direito e do fundado receio de dano, sentença idônea para a hipótese de sentença de procedência e meio executivo adequado a ambas as hipóteses. Se o direito não for reconhecido como suficiente para a concessão da antecipação da tutela ou da tutela final, não há sequer como pensar em tais técnicas processuais. A norma do art. 5º, XXXV, CRFB, ao contrário das normas constitucionais anteriores que garantiam o direito de ação, afirmou que a lei, além de não poder excluir lesão, está proibida de excluir “ameaça de lesão” da apreciação jurisdicional. O objetivo do art. 5º, XXXV, CRFB, neste particular, foi deixar expresso que o direito de ação deve pode propiciar a tutela inibitória e ter a sua disposição técnicas processuais capazes de permitir a antecipação de tutela.” (Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 276) E arrematam: “O direito à tutela antecipada decorre expressamente do direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva e tem foro constitucional entre nós. Pensar de modo diverso importa grave ofensa à paridade de armas no processo civil (art. 5º, I, CRFB), sobre admitir-se que, quando ré a Fazenda Pública em processo judicial, pouco interessa à ordem jurídica a lesão ou a ameaça de lesão dos direitos dos particulares, lógica essa que é evidentemente contrária ao Estado Constitucional, fundado na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB) e

preocupado com a efetiva tutela dos direitos (art. 5º, XXXV, CRFB).” (Op. Cit., p. 278) Embora não se concorde in tomem com o entendimento acima quanto à plena inconstitucionalidade deste dispositivo, entende este Juízo que isso só ocorrerá com uma indiscriminada utilização das mesmas para afastar toda e qualquer demanda, mesmo quando careçam imprescindivelmente da tutela jurisdicional, sob pena de perecer, pode acarretar situação igualmente inconstitucional a ser combatida. Este vem a ser entendimento ressaltado pelo Pretório Excelso no julgamento da constitucionalidade das vedações legais estabelecidas por medida provisória quanto a medidas cautelares propostas em face da União por conta das consequências da execução de planos econômicos no início da década de 1990, e pelo qual se concluiu pela possibilidade de afastamento de tais óbices quando o exija um necessário juízo de razoabilidade. Veja-se o teor do mesmo: -AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONTRA A MEDIDA PROVISORIA 173, DE 18.3.90, QUE VEDA A CONCESSÃO DE ‘MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA E EM AÇÕES ORDINÁRIAS E CAUTELARES DECORRENTES DAS MEDIDAS PROVISORIAS NUMEROS 151, 154, 158, 160, 162, 165, 167 E 168’: INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE SUSPENSÃO CAUTELAR DA VIGENCIA DO DIPLOMA IMPUGNADO: RAZOES DOS VOTOS VENCEDORES. SENTIDO DA INOVADORA ALUSAO CONSTITUCIONAL A PLENITUDE DA GARANTIA DA JURISDIÇÃO CONTRAAAMEAÇA A DIREITO: ENFASE A FUNÇÃO PREVENTIVA DE JURISDIÇÃO, NA QUAL SE INSERE A FUNÇÃO CAUTELAR E, QUANDO NECESSARIO, O PODER DE CAUTELA LIMINAR. IMPLICAÇÕES DA PLENITUDE DA JURISDIÇÃO CAUTELAR, ENQUANTO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO AO PROCESSO E DE SALVAGUARDA DA PLENITUDE DAS FUNÇÕES DO PODER JUDICIARIO. ADMISSIBILIDADE, NÃO OBSTANTE, DE CONDIÇÕES E LIMITAÇÕES LEGAIS AO PODER CAUTELAR DO JUIZ. A TUTELA CAUTELAR E O RISCO DO CONSTRANGIMENTO PRECIPITADO A DIREITOS DA PARTE CONTRARIA, COM VIOLAÇÃO DA GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONSEQUENTE NECESSIDADE DE CONTROLE DA RAZOABILIDADE DAS LEIS RESTRITIVAS AO PODER CAUTELAR. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DE VEDAÇÃO DE LIMINARES DE DETERMINADO CONTEUDO. CRITÉRIO DE RAZOABILIDADE DAS RESTRIÇÕES, A PARTIR DO CARÁTER ESSENCIALMENTE PROVISORIO DE TODO PROVIMENTO CAUTELAR, LIMINAR OU NÃO. GENERALIDADE, DIVERSIDADE E IMPRECISAO DE LIMITES DO ÂMBITO DE VEDAÇÃO DE LIMINAR DA MP 173, QUE, SE LHE PODEM VIR, A FINAL, A COMPROMETER A VALIDADE, DIFICULTAM DEMARCAR, EM TESE, NO JUÍZO DE DELIBAÇÃO SOBRE O PEDIDO DE SUA SUSPENSÃO CAUTELAR, ATÉ ONDE SÃO RAZOAVEIS AS PROIBIÇÕES NELA IMPOSTAS, ENQUANTO CONTENÇÃO AO ABUSO DO PODER CAUTELAR, E ONDE SE INICIA, INVERSAMENTE, O ABUSO DAS LIMITAÇÕES E A CONSEQUENTE AFRONTA A PLENITUDE DA JURISDIÇÃO E

O PODER JUDICIARIO. INDEFERIMENTO DA SUSPENSÃO LIMINAR DA MP 173, QUE NÃO PREJUDICA, SEGUNDO O RELATOR DO ACÓRDÃO, O EXAME JUDICIAL EM CADA CASO CONCRETO DA CONSTITUCIONALIDADE, INCLUIDA A RAZOABILIDADE, DA APLICAÇÃO DA NORMA PROIBITIVA DA LIMINAR. CONSIDERAÇÕES, EM DIVERSOS VOTOS, DOS RISCOS DA SUSPENSÃO CAUTELAR DA MEDIDA IMPUGNADA. (STF – Tribunal Pleno, ADI-MC 223, rel. Min. Paulo Brossard, rel. p/acórdão Min. Sepúlveda Pertence, j. 5.4.1990, por maioria, DJU 29.6.1990, p. 6.218) (grifo nosso) Veja-se o seguinte trecho do voto condutor, da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence: “...creio que a solução estará no manejo do sistema difuso, porque nele, em cada caso concreto, nenhuma medida provisória pode subtrair ao juiz um exame da constitucionalidade, inclusive sob o prisma da razoabilidade, das restrições impostas ao seu poder cautelar, para, se entender abusiva essa restrição, se a entender inconstitucional, conceder a liminar, deixando de dar aplicação, no caso concreto, à medida provisória, na medida em que, em relação em relação àquele caso, a julgue inconstitucional, porque abusiva.” Sob tais parâmetros, a leitura da petição inicial permite aferir a busca de tutela jurídica no sentido de resguardar a higidez do regime constitucional de “federalismo fiscal”, especificamente quanto ao artigo 158, IV e parágrafo único, do Texto Constitucional. Em determinando o Poder Constituinte Originário que competências tributárias mais amplas caibam à União e aos Estados-membros, determinou igualmente que, frente às graves responsabilidades administrativas das unidades federativas locais (por excelência, os Municípios), seja-lhes garantida a repartição de parte do montante da arrecadação tributária federal e estadual de modo a preservarlhes a autonomia. Conforme coloca Régis Fernandes de Oliveira: “...o federalismo fiscal significa a partilha dos tributos pelos diversos entes federativos, de forma a lhes assegurar meios para atendimento de seus fins. Não só dos tributos, no entanto, mas também das receitas não tributárias, como as decorrentes da exploração de seu patrimônio (preço), da prestação de serviços através da concessão ou da partilha do produto da produção de energia elétrica e da produção mineral, na forma do § 1º do art. 20 da CF. Faz-se um bolo arrecadatório, destinado a fornecer os meios para que o Estado cumpra suas finalidades, podendo atender aos serviços públicos, exercitando o poder de polícia, intervindo no domínio econômico, preservando situações através de documentos e mantendo sua estrutura, por exemplo adquirindo imóveis (por compra ou expropriação), móveis, objetos artísticos, monumentos, alugando imóveis, mantendo seu pessoa etc.” “Ao celebrar-se o pacto federativo através da elaboração do pacto político que é a Constituição, deve haver o sopesar das necessidades de cada ente autônomo e os recursos previstos no Texto. Se não houver compatibilidade, o pacto é vesgo. Se não se estabelecer razoabilidade entre fins e meios, perecem as soluções democráticas, criando-se odiosa estrutura de dominação dos entes maiores sobre os menores. Deixando-se de atender a critérios equitativos na distribuição de recursos, instaura-se desequilíbrio repugnante entre os centros federativos de poder.” (Curso de Direito Financeiro, 8ª edição. São Paulo: Malheiros, 2019, p. 95) Trata-se, portanto, de interesse público primário incontrastável e que não resta afastado pelas restrições legais acima referidas, encontrando-se, no mínimo, em situação de análise sob o crivo da razoabilidade e/ou juízo de sopesa mento, asseverando-se aqui, frente à causa de pedir exposta, não ser possível presumir que o ente público demandante se limitará ao pedido de reajuste do coeficiente aventado, podendo demandar a indenização por eventuais perdas e danos havidas, não se podendo falar, data vênia, em esgotamento do eventual pedido de tutela jurisdicional e a obstar a apreciação de eventual pedido de tutela provisória. Assim, impõe-se a necessidade de apreciar a tutela provisória de urgência na espécie e que, em estando presentes os requisitos legais, conceda-se o provimento liminar de maneira a permitir seu imediato cumprimento. Conforme lecionam, mais uma vez, Luiz Guilherme Marini e Daniel Mitidiero: “Como é ilógico admitir que alguém possa ter o seu direito realizado quando há verossimilhança e fundado receio de dano, e não possa obter esse mesmo resultado quando o direito está evidenciado e ainda está presente o fundado receio de dano, admite-se a tutela antecipatória ao final do procedimento, quando o juiz já está em condições de proferir a sentença. Assim, não há nenhum óbice à tutela antecipada por ocasião da sentença.” (Op. Cit., p. 272-273) Vencido este ponto, em ações como a apreciada na espécie – cujo pedido se revela uma obrigação de fazer – deve ser observado o disposto no artigo 300 do Código de Processo Civil, que exige para a concessão da tutela antecipada a presença dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. Sob tais parâmetros, relativamente ao requisito do fumus boni iuris, a aplicabilidade do artigo 158, IV e parágrafo único, I, da Constituição da República (no âmbito desta unidade federativa estadual, repetido pelo artigo 147, § 2º, IV, da Constituição do Estado do Amazonas) teve sob si erigida um arcabouço legal e institucional por meio da edição da Lei Complementar Federal n. 63/1990, a qual em seu artigo 3º, §§ 1º a 5º, dispõe in verbais: Art. 3º § 1o O valor adicionado corresponderá, para cada Município: (Redação dada pela Lei Complementar nº 123, de 2006) I – ao valor das mercadorias saídas, acrescido do valor das prestações de serviços, no seu território, deduzido o valor das mercadorias entradas, em cada ano civil; (Incluído pela Lei Complementar nº 123, de 2006) II – nas hipóteses de tributação simplificada a que se refere o parágrafo único do art. 146 da Constituição Federal, e, em outras situações, em que se dispensem os controles de entrada, considerar-se-á

como valor adicionado o percentual de 32% (trinta e dois por cento) da receita bruta. (Incluído pela Lei Complementar nº 123, de 2006)§ 1 o -A. Na hipótese de pessoa jurídica promover saídas de mercadorias por estabelecimento diverso daquele no qual as transações comerciais são realizadas, excluídas as transações comerciais não presenciais, o valor adicionado deverá ser computado em favor do Município onde ocorreu a transação comercial, desde que ambos os estabelecimentos estejam localizados no mesmo Estado ou no Distrito Federal. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016) (Produção de efeito)§ 1o -B. No caso do disposto no § 1o -A deste artigo, deverá constar no documento fiscal correspondente a identificação do estabelecimento no qual a transação comercial foi realizada. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016) (Produção de efeito)§ 2º Para efeito de cálculo do valor adicionado serão computadas: I - as operações e prestações que constituam fato gerador do imposto, mesmo quando o pagamento for antecipado ou diferido, ou quando o crédito tributário for diferido, reduzido ou excluído em virtude de isenção ou outros benefícios, incentivos ou favores fiscais; II - as operações imunes do imposto, conforme as alíneas a e b do inciso Xdo § 2º do art. 155, e a alínea d do inciso VI do art. 150, da Constituição Federal. § 3º O Estado apurará a relação percentual entre o valor adicionado em cada Município e o valor total do Estado, devendo este índice ser aplicado para a entrega das parcelas dos Municípios a partir do primeiro dia do ano imediatamente seguinte ao da apuração. § 4º O índice referido no parágrafo anterior corresponderá à média dos índices apurados no dois anos civis imediatamente anteriores ao da apuração. § 5º Os Prefeitos Municipais, as associações de Municípios e seus representantes terão livre acesso às informações e documentos utilizados pelos Estados no cálculo do valor adicionado, sendo vedado, a estes, omitir quaisquer dados ou critérios, ou dificultar ou impedir aqueles no acompanhamento dos cálculos. Da leitura dos dispositivos acima, podem-se extrair algumas premissas: primeiramente, o conceito de valor adicionado é essencialmente econômico e cambiante, baseado na evolução e no porte econômico de que se dota a unidade federativa local de modo a calcular o índice a que faz jus. A incidência do artigo 3º, § 1º, da Lei Complementar Federal n. 63/1990 deve ser aferida de forma global, abrangendo toda a extensão territorial da municipalidade e no período de um ano civil, resultando na média apurada nos últimos dois anos civis, os quais devem corresponder à definição de ano civil estabelecida pela Lei Federal n. 810/1949 (1º/01 a 31/12). Mesmo que o resultado da arrecadação tributária estadual se apresente até mesmo negativo naquela municipalidade, esse fenômeno/resultado fiscal deve restar afastado pela efetiva evolução/fenômeno/resultado econômico na mesma unidade territorial e pelo período de tempo respectivo. O valor adicionado deve ser calculado de modo a privilegiar efetivamente os municípios de maior porte econômico. Conforme colocam Fernando Facury Scaff e Luma Cavaleiro de Macedo Scaff: “A Constituição define, então, um critério de medição econômica, simplificadamente decorrente da diferença entre as notas fiscais de venda e as notas fiscais de compra do município. Nos termos dispostos pelo mandamento constitucional, portanto, a lógica da repartição das receitas do ICMS privilegia os municípios que mais produzem, ou seja, os mais desenvolvidos economicamente, capazes de gerar maiores receitas tributárias provenientes de mercadorias e serviços.” (apud LEONCY, Léo Ferreira (coord. executivo). CANOTILHO, J.J. Gomes et ali (coord. científica). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, Almedina, 2013, p. 1.740) De igual maneira, veja-se o seguinte precedente do Egrégio Tribunal Justiça do Estado do Rio Grande do Sul atestando acerca do critério essencialmente econômico de valor adicionado, não se podendo confundir com parâmetros essencialmente fiscais: Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. REPASSE DE ICMS OS MUNICÍPIOS. VALOR ADICIONADO FISCAL NEGATIVO. O valor adicionado fiscal corresponde à diferença entre o valor de entrada e o valor de saída das mercadorias, resultando do acréscimo de valor identificado na segunda operação. Apuração do valor adicionado fiscal que não deve ser orientada pelas operações realizadas em cada estabelecimento comercial ou industrial. Pela própria remissão feita pelo art. 3º, § 1º, inc. I, da Lei Complementar n. 63/90 ao território do município e ao ano civil, constata-se que o valor adicionado fiscal é apurado de forma global, considerando-se o acréscimo na circulação de mercadorias em toda a extensão territorial do município e no período de um ano (critérios espacial e temporal). Ao Fisco não é vedado considerar valores negativos eventualmente informados por um ou alguns contribuintes em guia de informação e apuração de ICMS, desde que, ao final, o índice de participação do município não seja inferior a zero, o que não se verifica na hipótese em comento. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70067950428, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira, Julgado em 27/04/2016) (grifo nosso) Bem como o seguinte precedente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Sergipe no mesmo sentido: Constitucional e Tributário - Mandado de Segurança - Preliminares de inépcia da inicial, ilegitimidade passiva e perda do objeto - Rejeitadas -Decadência - Inocorrência - Participação dos municípios no produto de arrecadação do ICMS - Valor adicionado - Art. 158, parágrafo único, I, da CF - Art. 3º da LC nº 63/90. I - É cediço que o mandado de segurança é uma ação de caráter constitucional instituída com vistas à proteção de direito líquido e certo, sempre que, por ilegalidade ou abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la, se valendo, para tanto de prova préconstituída na verificação da pretensa ilegalidade. In caso, não se descurou o impetrante de colacionar aos autos os documentos necessários à análise da pretensa ilegalidade, instruindo-o, portanto, com a prova pré-constituída necessária, sendo o exame da existência ou não de direito líquido e certo questão afeta ao mérito, e como tal deverá ser analisada; II - Deve ser indicada como autoridade, no mandado de segurança, aquele agente público com competência para desfazer o ato atacado ou para cumprir a determinação, de maneira que, possuindo a autoridade impetrada competência para desfazer o ato impugnado, haja vista incumbir à Corte de Contas a fixação do índice de participação do ICMS, se revela imperativa a rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva suscitada; III - Tendo a Corte de Contas editado o Ato Deliberativo nº 780/2010, alterando os índices de participação do ICMS, em cumprimento à medida liminar anteriormente concedida, não restou caracterizada a perda do objeto do mandamos; IV - Não se vislumbra, in caso, a ocorrência de decadência, na medida em que o ato imputado como ilegal pelo impetrante restou consubstanciado no Ato Deliberativo nº 771/2009, de 17/12/2009, não tendo decorrido o prazo de 120 (cento e vinte) dias quando da impetração do presente feito, ocorrida em 08/01/2010; V -Consoante melhor exegese da legislação de regência da matéria, notadamente a partir do disposto no art. 158, parágrafo único, I, da CF, e no art. 3º da Lei Complementar nº 63/90, resta claro que eventuais valores negativos não podem ser considerados para efeito de cálculo de valor adicionado, uma vez que este encerra ideia de acréscimo, de riqueza produzida pelo Município, não podendo, portanto, ser negativo, o que revela o direito líquido e certo do impetrante; VI - Segurança concedida. (Mandado de Segurança Cível nº 201000100081 nº único000005532.2010.8.25.0000 - TRIBUNAL PLENO, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): Mariza Maynard Salgado de Carvalho -Julgado em 28/11/2012) (TJ-SE - MS: 00000553220108250000, Relator: Mariza Maynard Salgado de Carvalho, Data de Julgamento: 28/11/2012, TRIBUNAL PLENO) (grifo nosso) Por outro lado, estabeleceu o legislador federal que o Estado-membro deverá apurar a relação percentual entre o valor adicionado em cada Município e o valor total do Estado, devendo este índice ser aplicado para a entrega das parcelas aos Municípios a partir do primeiro dia do ano imediatamente seguinte, devendo este índice corresponder à média dos índices apurados nos dois anos civis imediatamente anteriores ao da apuração, permitindo-se a devida participação/fiscalização por partes dos prefeitos municipais, das associações de municípios e de seus respectivos representantes durante a elaboração desse estudo. Nesse ponto, no âmbito do regime constitucional financeiro do Estado do Amazonas, é de observarem-se as disposições da Lei Estadual n. 2.787/2003, a qual autoriza o Poder Executivo Estadual a contratar institutos com notória especialização e capacidade técnica para proceder ao estudo socioeconômico que se enseja de modo a aferir os índices correspondentes a cada Município na forma dos parágrafos terceiro e quarto do artigo 3º da Lei Complementar Federal n. 63/1990 (art. 3º), sendo que, enquanto pendentes esses estudos (os quais

devem ocorrer periodicamente conforme se interpreta sistematicamente da leitura dos dispositivos acima), prevaleceriam os critérios estabelecidos pela Lei Estadual n. 2.749/2002 (art. 4º). Por seu turno, a leitura da Lei Estadual n. 2.749/2002 permite verificar a aplicabilidade dos artigos 2º e 3º, os quais dispõem in verbais: Art. 2º Fica estabelecido, como disposição transitória para vigorar pelo prazo dos próximos dois exercícios financeiros, para efeito do crédito do ICMS de que trata esta Lei, o seguinte: I -nenhum Município do interior poderá ter apropriado ganho superior a 30% (trinta por cento) em relação ao rateio atual, exceto aqueles com arrecadação de ICMS própria igual ou superior a 50% (cinquenta por cento) de participação na arrecadação total dos Municípios do interior; II - os valores excedentes ao ganho de 30% (trinta por cento) serão distribuídos aos Municípios do interior que eventualmente venham a ter perdas em relação ao sistema de distribuição atual; III - existindo ainda saldo remanescente dos valores distribuídos conforme o disposto no inciso anterior, será ele rateado entre os cinco Municípios do interior com menor arrecadação do ICMS gerada no respectivo Município. Art. 3º Os coeficientes de distribuição do ICMS dos Municípios serão calculados pela Secretaria de Estado da Fazenda, de acordo com as disposições estabelecidas na Lei Complementar nº 63, de 11 de janeiro de 1.990 e as disposições desta Lei. Desde logo, faz-se necessário asseverar acerca da duvidosíssima constitucionalidade do artigo 2º da Lei Estadual n. 2.749/2002, o qual não pode ser aplicado para fins de cálculo do índice do valor adicionado, matéria está reservada a lei complementar seja federal seja estadual (artigo 161, I, Constituição da República), sob pena de configurar vício formal de inconstitucionalidade. Interpretação conforme à Constituição só permitiria a sobrevivência desse dispositivo legal em sendo aplicado exclusivamente na hipótese do artigo 158, parágrafo único, II, do Texto Constitucional. Nesse sentido, veja-se o seguinte precedente do Pretório Excelso acerca da imprescindibilidade de edição de lei complementar estadual para o cálculo do índice de valor adicionado: ICMS. Distribuição da parcela de arrecadação que pertence aos Municípios. Lei estadual que disciplina a forma de cálculo do valor adicionado para apuração do montante fixado no inciso Ido parágrafo único do art. 158 da CF. Matéria expressamente reservada à lei complementar (CF, art. 161, I). Vício formal insanável que precede a análise de eventual ilegalidade em face da LC federal 63/1990. Violação direta e imediata ao Texto Constitucional. [ADI 2.728, rel. min. Maurício Corrêa, j. 28-5-2003, P, DJ de 20-2-2004.] Por fim, a referência ao processo jurisdicional de pedido de suspensão de liminar n. 2008.005584-1, citado pela parte demandante como fundamento jurídico-fático para o estabelecimento dos índices atuais e constante dos “considerados” das resoluções n. 023/2015, 031/2016, 037/2017 e 031/2018 (cópias constantes do evento 1.9) e, em verdade, citada em resoluções da Secretaria de Estado de Fazenda do Amazonas até mesmo anteriores a este período, (v.g., Resolução n. 020/2014, conforme pesquisa efetuada por este Juízo na rede mundial de computadores - http://online.sefaz.am. gov.br/silt/Normas/Legisla%C3%A7%C3%A3o%20Estad qual/ Resolu%C3%A7%C3%A3o%20GSEFAZ/Ano%202014/Arquivo/ RG%20020 _14.htm), não afasta o fato de que a decisão da presidência deste Egrégio Tribunal “congelou” os índices utilizados até o ano civil de 2008 e até que a autoridade fazendária estadual procedesse a novo estudo cuja obrigatoriedade não restou afastada em observando-se o artigo 3º, §§ 3º e 4º, da Lei Complementar Federal n. 63/1990). Senão, vejamos a leitura do dispositivo da decisão, datada de 16.12.2008: “26. Assim, em respeito ao v. Acórdão da Corte Superior de Justiça e até que se defina, de conformidade com a legislação de regência, a nova fórmula de cálculo e os novos índices de participação no repasse do ICMS, para todos os municípios do Estado deve prevalecer o status quo anterior à decisão de antecipou a tutela requerida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer nº 001.02.060553- 7. 27. Portanto, com fundamento em todos esses argumentos concedo a suspensão da antecipação de tutela deferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer (Processo nº 001.08.252510-3). 28. Intimem-se as partes e comunique-se à MM. Juiz da causa o inteiro teor desta decisão. À secretaria para as providências. Manaus/AM, 16 de dezembro de 2008. Desembargador JOÃO DE JESUS ABDALA SIMÕES. Relator” (grifo nosso) .À luz das considerações acima, este Juízo sente-se confortável para estabelecer as seguintes premissas para aferir a presença ou não do requisito legal do fumus boni iuris na espécie: A) Os critérios para aferição do índice de valor adicionado devido a cada Município são de natureza econômica e reconhecidamente cambiante, tanto que devem ser calculados periodicamente de modo a refletir sempre a média dos índices dos dois últimos anos civis; B) Deverá ser permitida a participação/ fiscalização dos prefeitos municipais, das associações de municípios e de seus respectivos representantes durante a elaboração desse estudo; e C) No âmbito do regime constitucionalfinanceiro do Estado do Amazonas, não podem incidir os critérios estabelecidos pela Lei Estadual n. 2.749/2002 especialmente em seu artigo 2º, remanescendo a obrigatoriedade do Estado do Amazonas, estabelecida pelo artigo 3º da Lei Estadual n. 2.787/2003 e por meio de sua autoridade fazendária, em realizar os estudos técnicos necessários de modo a aferir os índices devidos a cada Município, não servindo a decisão proferida nos autos de processo de n. 2008.005584-1 de óbice para tanto, na medida em que apenas garantiu uma situação provisória até que os encargos legais de atualização dos índices se cumprissem. Estabelecidos estes parâmetros, não tem dúvida este Juízo acerca da ocorrência de omissão injurídica por parte do ente público estadual em proceder à atualização dos índices de valor adicionado de modo a aferir o coeficiente devido hodiernamente aos municípios do Estado do Amazonas e, no presente feito, especificamente ao Município de Coari/AM. O índice de 2,5552440%, “congelado” não apenas desde o ano civil de 2016, mas em verdade desde o ano civil de 2009, inequivocamente não mais reflete o porte econômico de que hoje se dota a municipalidade administrada pelo ente público requerente, conclusão esta que se pode extrair por uma mera consulta à página eletrônica do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE (https://cidades.ibge.gov.br/brasil/ am/coari/pesquisa/38/47001?tipo=ranking), pela qual o MUNICÍPIO DE COARI/AM encontra-se hodiernamente em 5º lugar em população, 4º lugar em PIB a preços correntes, em 8º lugar em PIB per capita, em 4º lugar em valor adicionado bruto a preços correntes e em 3º lugar em impostos, líquidos de subsídios, sobre produtos, a preços correntes no âmbito do Estado do Amazonas. Afigura-se, portanto, injustificável que o ente público estadual não proceda aos estudos determinados na forma do artigo 3º, §§ 3º a 5º, da Lei Complementar Federal n. 63/1990 e suplementados pelo artigo 3º da Lei Estadual n. 2.787/2003, sendo de rigor concluir pela ocorrência de omissão a ser suprida por meio deste Juízo. Nesse ponto, as conclusões extraídas do estudo realizado pela Prefeitura Municipal de Coari/AM (constantes do evento 1.10), que incluíram como base o valor do petróleo cru, gás natural e líquido gás natural (LGN), que foram utilizados no estudo elaborado pela parte demandante, com a especificação de sua quantidade e valor e conforme dados extraídos pela Agência Nacional de Petróleo – ANP e chegando ao índice de 3,2461461% embora não possam ser tomadas como dados técnicos e conclusões inquestionáveis, devendo ser apreciados como meio de prova de natureza documental e sem prejuízo da produção posterior de prova pericial em prosseguindo-se este feito, apresentam parâmetros seguros e bem elaborados que não permitem dúvidas acerca da omissão do Estado do Amazonas na espécie e permitem igualmente que se supra tal omissão enquanto pendente o cumprimento da obrigação de fazer a ser estabelecida em desfavor do ente público estadual requerido. Logo, ante as razões expostas, demonstra-se a presença do requisito de fumus boni iuris. Por outro lado, apresenta se na espécie o requisito do periculum in mora, na medida em que se verifica inequívoca fragilização do ordenamento constitucional de “federalismo fiscal” a ser seguido no âmbito do Estado do Amazonas. A persistência da omissão do ente público estadual requerido fragiliza o princípio constitucional de autonomia municipal (artigos 18, 19 e 34, VII, c, todos da Constituição da República; art. 118, Constituição do Estado do Amazonas), vez que persistiria a repartição “a menor” de receitas públicas que são devidas ao ente público demandante, limitando sua capacidade de auto organização e mesmo de autogoverno bem como o exercício de suas competências constitucionais. Significa de fato uma intervenção não explícita por parte do ente público requerido na autonomia garantida ao ente público demandante, situação inconstitucional a ser afastada por este Poder. Conforme coloca

José Afonso da Silva, rechaçando situações como a ora exposta: “Isso significa que a ingerência dos Estados nos assuntos municipais ficou limitada aos aspectos estritamente indicados pela Constituição Federal – como, por exemplo, os referentes à criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios (art. 18, § 4º) e à intervenção (arts. 35 e 36).” (Comentário Contextual à Constituição, 9ª edição. São Paulo: Malheiros, p. 307) Enseja-se, portanto, o estabelecimento de obrigação de fazer junto ao Estado do Amazonas para que proceda em prazo célere mas razoável os estudos necessários para atualização dos índices de valor adicionado e cálculo do coeficiente devido aos municípios do Estado do Amazonas, especialmente ao Município de Coari/AM, utilizando-se dos parâmetros indicados pelo ente público demandante e à luz das considerações deste Juízo, impondo-se a adoção da tutela provisória a fim de amenizar os efeitos da inconstitucional omissão que ora se verifica, que afronta a autonomia municipal. Vencido este ponto, é necessário que se dote a medida de urgência a ser concedida dos instrumentais necessários para seu adequado cumprimento. É pertinente aqui trazer a lição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery quanto à necessidade de garantir-se uma tutela jurisdicional adequada em sede de cautelares inominadas: “A garantia constitucional do direito de ação significa que todos têm direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada. Por tutela adequada deve-se entender a tutela que confere efetividade ao pedido, sendo causa de eficiente para evitar-se a lesão (ameaça) ou causa eficiente para reparar-se a lesão (violação).” (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 1.115) Para o cumprimento dessas medidas, adotar-se-ão estreantes em valor razoável, que enseje o pronto atendimento da tutela de urgência (art. 297, Código de Processo Civil), com limite máximo de maneira que se evite o enriquecimento sem causa da outra parte (art. 412, Código Civil, aqui aplicado analogicamente), fixando-se, obviamente, prazo razoável para seu cumprimento, bem como se aplica multa diária em desfavor do ente público estadual e do respectivo gestor público imediato, qual seja o Secretário de Estado de Fazenda, de maneira individual e respeitando-se suas peculiaridades, para fins de garantir da mesma maneira seu cumprimento. De igual maneira, impõe-se a atualização automática dos índices hoje utilizados, tomando-se por parâmetro aqui o de 3,2461461% tendo em vista os indiscutíveis méritos técnicos do estudo produzido pela Prefeitura Municipal de Coari/AM, razoáveis e bem elaborados per se e sem prejuízo de eventual prova pericial a ser produzida posteriormente. Impõe-se, frente às urgências colocadas pela periodicidade de repasses concernentes à repartição de receitas constantes do regime de “federalismo fiscal”, que se estabeleçam prazos e proporções razoáveis para a efetivação da tutela provisória, sem prejuízo do reajuste automático acima indicado, de que modo que se proceda aos novos cálculos no prazo de 15 (quinze) dias úteis. As considerações acima têm apoio na jurisprudência, haja vista que o processo cautelar – e que pode será aplicado na seara da antecipação dos efeitos tutela jurisdicional – tem por finalidade “obter segurança que torne útil e possível a prestação jurisdicional de conhecimento e de execução” (RTFR 133/105). Ante o exposto, defiro o pedido de concessão de tutela de urgência provisória, antecipando os efeitos da tutela jurisdicional e determinando o seguinte: A) Obrigação de fazer mediante a realização dos estudos para o recálculo do índice de valor adicionado correspondente aos municípios do Estado do Amazonas para fins de repartição dos recurso de ICMS a partir de 1º de janeiro do corrente ano computando-se, no caso do ente público demandante MUNICÍPIO DE COARI/AM, o valor do petróleo cru, gás natural e líquido gás natural (LGN), que foram utilizados no estudo elaborado pela parte demandante, com a especificação de sua quantidade e valor e conforme dados extraídos pela Agência Nacional de Petróleo – ANP, não se podendo aplicar o artigo 2º da Lei Estadual n. 2.749/2002, no prazo de 15 (quinze) dias úteis e garantindo-se o devido acompanhamento pelo ente público demandante por meio de seus representantes legais ou indicados; e B) Enquanto pendente a realização do estudo, determinação de que seja adotado automaticamente o índice de 3,2461461% a partir da data da ciência da decisão e até que se apresentem os resultados do estudo determinado no item acima com o estabelecimento de novo coeficiente. Com base no artigo 297 do Código de Processo Civil, fixo multa diária no valor de: A) R$ 100.000,00 (Cem Mil Reais), com limite máximo de R$ 100.000.000,00 (Cem Milhões de Reais), em caso de descumprimento, a serem suportados pelo ente público estadual requerido; e B) R$ 100.000,00 (Cem Mil Reais), com limite máximo de R$ 1.000.000,00 (Um Milhão de Reais), a serem suportados pelo Secretário de Estado de Fazenda. Cada um deverá responder individualmente pela sanção processual, de modo a garantir seu cumprimento. Determino seja pautada audiência de conciliação (art. 334, Código de Processo Civil), o que deverá ser feito com antecedência mínima de 60 (sessenta) dias corridos (artigos 183, 303, § 1º, II, e 334, caput, todos do Código de Processo Civil), haja vista que, embora este feito verse sobre direitos de natureza indisponível, é razoável que se permita o entendimento políticoinstitucional e jurídico entre os entes públicos litigantes. Cite-se e intime-se, mediante remessa digital dos autos e/ou mediante carta precatória ao Juízo de Direito da Comarca de Manaus/AM – Central de Mandados, a parte requerida ESTADO DO AMAZONAS, por meio da Procuradoria Geral do Estado do Amazonas (art. 75, II, Código de Processo Civil) para fins de ciência e comparecimento e de cumprimento dos termos da tutela provisória, sendo que tal ato deverá ser realizado com antecedência de 40 (quarenta) dias corridos contados da data de audiência, e devendo constar do mandado as seguintes advertências: A) eventual manifestação de desinteresse na realização da audiência de conciliação deverá ser apresentada no prazo de 20 (vinte) dias de antecedência contados da data da audiência (art. 334, § 5º, Código de Processo Civil); B) o não comparecimento injustificado configurará ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da própria Fazenda Pública Estadual – Poder Judiciário do Estado do Amazonas (artigos 77, IV, e 335, § 8º, Código de Processo Civil); e C) Em não se realizando a audiência pelo não comparecimento de qualquer das partes ou, em havendo audiência, não ocorrendo auto composição, iniciar-se-á o prazo de 30 (trinta) dias úteis para apresentação de contestação (artigos 183, 303, § 1º, III, e 335, I, todos do Código de Processo Civil). Deverá constar da intimação igualmente a advertência de que a não interposição de recursos contra esta decisão (v.g., prazo de 30 dias úteis – artigos 183, 1.003, § 5º, e 1.015, I, todos do Código de Processo Civil) tornará a mesma estável, podendo ser revista, reformada ou invalidada no prazo de 02 (dois) anos, e acarretará a extinção deste feito (art. 304, Código de Processo Civil). Dê-se ciência e vista ao ente público requerente, por meio de sua procuradoria e/ou prefeito municipal (art. 75, III, Código de Processo Civil), para aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final e pagamento das custas processuais se exigível no prazo de 30 (trinta) dias úteis, sob pena de extinção deste feito sem resolução do mérito e cancelamento da distribuição (artigos 183, 290 e 303, § 1º, I, todos do Código de Processo Civil) bem como para fins de ciência e de comparecimento à audiência acima designada. Oficie-se à Secretaria de Estado da Fazenda encaminhando esta decisão para fins de ciência e de cumprimento imediato. Dê-se ciência ao representante do Ministério Público – 1ª Promotoria de Justiça de Coari/AM para fins de ciência e de ingresso neste feito acaso manifeste interesse. À Secretaria para as demais diligências devidas. Publique-se. Cumpra-se. Coari, 07 de abril de 2019. FÁBIO LOPES ALFAIA Juiz de Direito