Andamento do Processo n. 1000945-83.2018.5.02.0704 - RTOrd - 16/04/2019 do TRT-2

11ª Vara do Trabalho de Zona Leste

Processo Nº RTOrd-MELISSA UINI DE OLIVEIRA , qualificada na petição inicial, moveu

reclamação trabalhista em face de CAGE FIGHT ACADEMIA DE ARTES MARCIAIS , alegando ter sido empregada da ré. Sustenta que não viu corretamente quitados seus direitos e pleiteia a condenação da reclamada ao pagamento das verbas de fls. 13/15. Deu à causa o valor de R$ 45.000,00.

Contestou a reclamada, asseverando serem indevidas as postulações e, com as cautelas de praxe, requereu a improcedência dos pedidos contidos na inicial.

Juntaram-se documentos e procurações.

Audiência de instrução e julgamento, fls. 323/324.

Encerrada a instrução processual.

Tentativas de conciliação infrutíferas.

Assim relatados, decido.

FUNDAMENTAÇÃO

Esclarecimentos iniciais - Lei 13.467/2017

Esclareço que, com base nos princípios da ampla defesa, contraditório, direito adquirido, boa-fé, dentre outros, as alterações provenientes da reforma trabalhistas (Lei 13.467/2017) devem ser aplicadas apenas aos processos ajuizados após a sua vigência. Com efeito, o artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição da República estabelece, como garantia fundamental, que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

A CLT também disciplina o tema nos artigos 912, 915 e 916. Particularmente, o art. 915 consagra a inaplicabilidade do regime recursal novo ao recurso já iniciado, mesclando efeito imediato, mas impondo o respeito às situações processuais em andamento.

Em aplicação complementar, conforme o artigo 15 do CPC, o processo civil segue essa mesma diretriz de imediatidade e irretroatividade da aplicação da nova lei. O CPC/15 trata do tema nos artigos 14, 1.046 e 1.047, estabelece algumas ressalvas e regras de transição, como se vê abaixo, por exemplo:

Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada .

No mais, caso se pretendesse aplicar as normas atualmente em vigor, dever-se-ia conceder prazo às partes para que se manifestassem sobre tal aplicabilidade, consoante dispõe art. 10 do NCPC.

Portanto, para as ações ajuizadas anteriormente a vigência da Lei 13.467/2017, como é o caso dos autos, aplicar-se-á o entendimento prevalecente à época.

Vínculo de emprego - período sem registro

Segundo a reclamante, embora tenha iniciado a prestação de serviços em 03/11/2015, a reclamada anotou em sua CTPS data de admissão 02/05/2017. Pretende o reconhecimento do vínculo de emprego do período sem registro, a retificação da data de admissão na CTPS e o pagamento do FGTS sobre os salários relativos ao período sem registro.

Em defesa, a reclamada confirmou a tese da inicial de que a autora fora admitida em 03/11/2015.

Logo, determino que a reclamada proceda à retificação na CTPS da autora para que passe a constar como data de início 03/11/2015. A anotação deverá ser feita no prazo de cinco dias, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ 100,00, até o limite de R$ 3.000,00, sem prejuízo de a retificação ser feita pela Secretaria da Vara. Para tanto, após o trânsito em julgado, a reclamante deverá juntar aos autos sua CTPS, e a reclamada ser intimada para efetuar a anotação, conforme determinado.

Defiro , também, o pedido de pagamento da diferença do FGTS, considerando para tanto os meses em que não foram efetuados depósitos ao longo de todo o contrato, a ser apurado em liquidação de sentença, com juros e correção monetária previstos pelo artigo 22 da lei 8.036/1990.

Diferença salarial

Afirma a autora que não recebia corretamente o piso salarial da categoria, bem como o reajuste previsto na norma coletiva. Postula, assim, o pagamento de diferenças.

Ao contrário do alegado em defesa, os dispositivos que constam na norma coletiva devem ser seguidos uma vez que se impõem a todos os empregadores da categoria.

Logo, defiro o pagamento de diferenças salariais tanto com relação ao piso salarial como com relação aos reajustes salariais, a serem calculados em liquidação de sentença, nos moldes e valores previstos na cláusula 1ª e 5ª das normas coletivas juntadas aos autos pela autora, bem como reflexos em aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, FGTS e multa de 40%.

Salário "por fora"

Segundo a reclamante, além da remuneração constante do holerite, a reclamada pagava também o valor médio mensal de R$ 200,00 de comissão, de forma clandestina, sem que essa parcela constasse do recibo de salário e sem que fosse considerada para o pagamento de outras verbas trabalhistas. Postula a integração dessa quantia em sua remuneração, bem como o recebimento dos reflexos.

Ante os termos da defesa, restou incontroverso que a autora recebia comissões pelas vendas, as quais não integravam o seu salário.

Dispõe o art. 457, §1º, CLT que integram o salário não só a

importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

Contudo, com razão a reclamada quanto à forma de cálculo das comissões, uma vez que esta era variável.

Com efeito, a CLT estabelece que se o obreiro recebe salário variável composto por comissões, percentagens ou outra parcela qualquer cujo valor oscila mês a mês, a apuração da remuneração para cálculo das verbas rescisórias deve ser obtida aplicando-se o disposto no parágrafo 4º do art. 478 da CLT.

Ante o exposto, defiro a integração das comissões, considerando a média dos últimos 12 meses de trabalho, a serem apuradas em liquidação, que formarão a base de cálculo para repercussão no pagamento do aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, FGTS e multa de 40%

Intervalo artigo 384 da CLT

A autora informou às fls. 04 da inicial que pactuou com a ré labor das 06h00 às 15h00h, de segunda à sexta feira e das 10h00 às 14h00 aos sábados, com intervalo intrajornada de 1 hora. Diante de tais alegações, não houve sobrelabor a fim de que a autora tivesse direito ao intervalo previsto no art. 384 da CLT.

Registre-se que sequer há pedido de pagamento de horas extras além da 8ª hora diária ou 44ª hora semanal na inicial.

Logo, não tendo sido comprovada a existência de sobrelabor, indefiro o pedido.

Férias

Afirma a autora que durante o vínculo de emprego somente usufruiu 15 dias de férias anuais, as quais também eram pagas em atraso. Em defesa, a reclamada alegou que a autora usufruía 15 dias de férias coletivas sendo o restante do período devidamente quitado em holerite.

Pois bem.

Ocorre que o artigo 143 da CLT permite ao empregado converter 1/3 do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário O recibo de férias de fls. 308 indica que foi convertido mais de 1/3 das férias da autora em abono dos períodos aquisitivos 2015/2016 e 2016/2017.

Ademais, o recibo de pagamento está com a data de 30/05/2017, ou seja, as férias do ano base 2015/2016 foram pagas fora do prazo. Ante o exposto, defiro o pagamento da dobra das férias, considerando que já foi paga a remuneração normal, sob pena de enriquecimento sem causa da reclamante, acrescidas 1/3, das férias dos períodos aquisitivos 2015/2016 e 2016/2017.

Descontos indevidos

Afirma a autora que sofreu descontos indevidos no valor de R$ 70,00 a título de pagamento de internet, bem como em razão do desaparecimento de um aparelho celular nas dependências da reclamada, sendo descontados R$ 200,00.

A reclamada impugnou as alegações da inicial.

Pois bem.

O documento de fls. 83 acostado pela autora, que se refere ao desconto pela utilização de internet, embora contenha o carimbo da reclamada, não contém sua assinatura, diversamente de outros vários documentos juntados pela reclamante, que contêm assinatura e carimbo (e. g. fls. 35, 49/53).

Ademais, a autora confessou em depoimento pessoal que ficava em posse do carimbo da reclamada. Disse "que os carimbos da reclamada ficavam na recepção e a reclamante tinha acesso". Logo, concluo que o documento de fls. 83 é inservível como meio de prova, motivo pelo não restou robustamente comprovado que houve o alegado desconto de R$ 70,00. Indefiro .

Com relação ao alegado desconto em razão do desaparecimento de um celular, a autora não produziu qualquer prova nesse sentido, seja documental ou testemunhal, ônus que lhe cabia, motivo pelo qual indefiro o pedido.

Indenização por assédio moral

Postula a autora indenização por danos morais ao argumento de que sofreu assédio moral por parte do Sr. Rodrigo Campos, bem como por ter sido classificada na equipe como a pior da equipe A reclamada negou os fatos.

Pois bem.

É consabido que o dano moral exige prova cabal e convincente da violação ao patrimonial ideal do trabalhador, ou seja, à sua dignidade, imagem, honra, nome etc.

Consoante disposto no art. 186, do Código Civil, são pressupostos da responsabilidade civil: ação ou omissão, dano, culpa ou dolo, relação de causalidade entre o ato e o dano experimentado pela vítima.

Cabia à reclamante a comprovação dos fatos imputados à reclamada, posto que constitutivo do seu direito, nos moldes do art. 818, da CLT e art. 373, I, do CPC, ônus do qual não se desvencilhou a contento.

As declarações da testemunha trazida em audiência pela autora não foram robustas o suficiente a fim de corroborar o alegado assédio uma vez que

Com efeito, a testemunha não soube especificar o que o Sr. Rodrigo falava à autora em "tom autoritário", se restringindo a declarara "que ouvia voz alta, mas não se recorda o que era falado; que não escutava o que era falado pois o som ficava ligado, que não se recorda das palavras de Rodrigo; que presenciou discussão entre Rodrigo e Melissa mas não sabe o motivo real, mas acontecia".

Com relação à alegada enquete em que a autora diz que foi classificada como a pior da equipe, a sua testemunha não corroborou a tese da inicial uma vez que não lembrou se a autora foi citada. Disse "que foi feita enquete entre os funcionários da recepção e o depoente foi citado como professor mais detestável e não se recorda se a reclamante foi mencionada".

Por sua vez, a testemunha ouvida a convite da reclamada negou a tese da inicial. Afirmou "que ao que sabe nunca chegou reclamação de Rodrigo; que nunca soube de enquete na empresa em que a reclamante foi colocada como pior".

Ou seja, não há prova robusta nos autos de que tenha ocorrido qualquer ação ou omissão que possa ser atribuída à reclamada como geradora de dano.

Ademais, eventuais irregularidades cometidas pelo empregador não transbordaram para o campo da lesão moral do trabalhador, no sentido jurídico da expressão.

Ocasionais aborrecimentos decorrentes de atos praticados pelo empregador não bastam, por si só, para a caracterização do dano. O deferimento da pretensão depende de efetiva comprovação de infração à dignidade da pessoa humana ou honra do trabalhador, requisitos não preenchidos no caso concreto. Improcede.

Justiça Gratuita

A prova documental produzida revela que, durante o contrato de trabalho entre as partes, a reclamante percebeu salário inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social. Assim sendo, e considerando a ruptura contratual e a inexistência de prova de que a obreira tenha obtido novo emprego, defiro os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do art. 790, §3º, da CLT, com nova redação dada pela Lei 13.467/2017 - cuja a aplicação é imediata no tocante à matéria processual.

Honorários Advocatícios

Presentes os requisitos previstos no artigo 791-A da CLT, e com base nos parâmetros do §2º do mesmo artigo, ambos com redação dada pela Lei 13.467/2017, deferem-se honorários advocatícios em favor da parte autora, no importe de 5%, sobre o valor líquido da condenação.

Entretanto, não há como impor ao reclamante o pagamento de honorários advocatícios. Explica-se.

O autor veio a Juízo postular parcelas não adimplidas pela reclamada ao longo do contrato de trabalho. Tanto isso é verdade que parte dos pedidos - ainda que não todos - foram julgados procedentes. Trata-se, aqui, de créditos resultantes da relação de trabalho, de natureza alimentar, pois.

A legislação vigente, especificamente o §4º do art. 791-A da CLT, diz que vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Vê-se, assim, que o próprio legislador criou mecanismo a fim de esclarecer que o pagamento de honorários advocatícios decorrente da sucumbência somente seria devido pelo trabalhador se o mesmo recebesse créditos capazes de suportá-los e de tirá-lo da condição de beneficiário da gratuidade da justiça.

Esse, definitivamente, não é o caso do autor. Os créditos resultantes da presente demanda não são suficientes para retirar do reclamante o direito ao benefício da gratuidade da justiça, ora concedido.

Logo, não se cogita da imposição, ao autor, de pagamento de honorários decorrentes da sucumbência parcial dos pedidos formulados.

Compensação

Não há qualquer dívida do empregado para com o empregador provada capaz de justificar a extinção recíproca de obrigações. Indefiro .

Dedução

Defiro a dedução de todos os valores já pagos a idênticos títulos aos ora deferidos, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa da parte autora, mas apenas quanto a verbas comprovadas nos autos durante a fase de conhecimento.

Ofício

Não foram verificadas irregularidades para ensejar a expedição de ofícios aos órgãos requeridos pela parte autora. Indefiro.

Descontos Previdenciários

A contribuição previdenciária incidirá sobre as verbas de natureza salarial (art. 832, § 3º da CLT), assim consideradas apenas as parcelas integrantes do salário-de-contribuição, conforme previsto no artigo 28 da Lei n. 8.212/91. Os descontos previdenciários incidentes são devidos mês a mês (súmula 368, III do C. TST) e ficarão a cargo do empregador - tanto em relação à sua cota, quanto em relação à cota do empregado - que está autorizado a deduzir a cota-parte do empregado dos valores a serem pagos a ele (OJ 363 da SDI-1 do C. TST).

Registro que compete a esta Especializada determinar os recolhimentos previdenciários apenas da parte condenatória de suas decisões. No tocante à parte declaratória, cabe apenas o envio

de ofício à Entidade Autárquica Previdenciária para que ela tome as providências cabíveis (súmula 368, I do C. TST).

Descontos Fiscais

Determino a dedução dos descontos fiscais sobre o valor total da condenação e de acordo com o que determina a Instrução Normativa 1.500/2014 da Secretaria da Receita Federal do Brasil, devendo ser calculado sobre o principal tributável, corrigido monetariamente, excluídos os juros de mora (OJ 400 da SDI-1 do C. TST), as verbas indenizatórias e previdenciárias e os valores relativos ao FGTS, nos termos do § 2º do artigo 46 da Lei n. 8.541/92, do inciso V do artigo 6º da Lei n. 7.713/88 e do Provimento n. 01/96 da Corregedoria Geral do C. TST.

Juros de mora e correção monetária

Devidos nos termos da súmula 200 do TST.

Os juros de mora serão de 1% ao mês e incidirão a partir do ajuizamento da ação, pro rata die.

A correção monetária será aplicada de acordo com o índice de atualização dos créditos trabalhistas em geral, nos termos da súmula 381 do TST, devendo ser aplicada a TRD (artigo 879, § 7º da CLT).

DISPOSITIVO

Em razão do quanto exposto e à vista do que mais dos autos consta, e, no mais, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados por MELISSA UINI DE OLIVEIRA em face de CAGE FIGHT ACADEMIA DE ARTES MARCIAIS a fim de reconhecer o vínculo de emprego a partir de 03/11/2015, bem como condenar a ré ao pagamento das seguintes verbas deferidas na fundamentação, que passam a fazer parte integrante desta decisão: a) Diferença do FGTS, considerando para tanto os meses em que não foram efetuados depósitos ao longo de todo o contrato, a ser apurado em liquidação de sentença, com juros e correção monetária previstos pelo artigo 22 da lei 8.036/1990;

b) Diferenças salariais tanto com relação ao piso salarial como com relação aos reajustes salariais, a serem calculados em liquidação de sentença, nos moldes e valores previstos na cláusula 1ª e 5ª das normas coletivas juntadas aos autos pela autora, bem como reflexos em aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, FGTS e multa de 40%.

c) Integração das comissões, considerando a média dos últimos 12 meses de trabalho, a serem apuradas em liquidação, que formarão a base de cálculo para repercussão no pagamento do aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, FGTS e multa de 40%;

d) Dobra das férias, considerando que já foi paga a remuneração normal, sob pena de enriquecimento sem causa da reclamante, acrescidas 1/3, das férias dos períodos aquisitivos 2015/2016 e 2016/2017.

- Obrigação de fazer

Determino que a reclamada proceda à retificação na CTPS da autora para que passe a consta como data de início 03/11/2015. A anotação deverá ser feita no prazo de cinco dias, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ 100,00, até o limite de R$ 3.000,00, sem prejuízo de a retificação ser feita pela Secretaria da Vara. Para tanto, após o trânsito em julgado, a reclamante deverá juntar aos autos sua CTPS, e a reclamada ser intimada para efetuar a anotação, conforme determinado.

As verbas deferidas serão apuradas em liquidação de sentença. Na liquidação observar-se-á a incidência de juros e correção monetária na forma determinada e os descontos legais de contribuição previdenciária, sujeita a execução neste juízo, e imposto de renda. Os juros de mora serão de 1% ao mês e incidirão a partir do ajuizamento da ação, pro rata die.

A correção monetária será aplicada de acordo com o índice de atualização dos créditos trabalhistas em geral, nos termos da súmula 381 do TST, devendo ser aplicada a TRD (artigo 879, § 7º da CLT).

Para evitar eventual enriquecimento sem causa por parte da autora, determino a dedução dos valores comprovadamente pagos sob os mesmos títulos.

A contribuição previdenciária incidirá sobre as verbas de natureza salarial (art. 832, § 3º da CLT), assim consideradas apenas as parcelas integrantes do salário-de-contribuição, conforme previsto no artigo 28 da Lei n. 8.212/91. Os descontos previdenciários incidentes são devidos mês a mês (súmula 368, III do C. TST) e ficarão a cargo do empregador - tanto em relação à sua cota, quanto em relação à cota do empregado - que está autorizado a deduzir a cota-parte do empregado dos valores a serem pagos a ele (OJ 363 da SDI-1 do C. TST).

Determino a dedução dos descontos fiscais sobre o valor total da condenação e de acordo com o que determina a Instrução Normativa 1.500/2014 da Secretaria da Receita Federal do Brasil, devendo ser calculado sobre o principal tributável, corrigido monetariamente, excluídos os juros de mora (OJ 400 da SDI-1 do C. TST), as verbas indenizatórias e previdenciárias e os valores relativos ao FGTS, nos termos do § 2º do artigo 46 da Lei n. 8.541/92, do inciso V do artigo 6º da Lei n. 7.713/88 e do Provimento n. 01/96 da Corregedoria Geral do C. TST.

Presentes os requisitos previstos no artigo 791-A da CLT, e com base nos parâmetros do §2º do mesmo artigo, ambos com redação

dada pela Lei 13.467/2017, deferem-se honorários advocatícios em favor da parte autora, no importe de 5%, sobre o valor líquido da condenação.

Defiro os benefícios da justiça gratuita à reclamante.

Custas pela reclamada no importe de R$ 400,00 calculadas sobre o valor arbitrado para a condenação de R$ 20.000,00.

Intimem-se.

Nada mais.

Assinatura

SAO PAULO,16 de Abril de 2019

GUSTAVO KIYOSHI FUJINOHARA

Juiz(a) do Trabalho Substituto(a)