Andamento do Processo n. 1000848-81.2018.5.02.0252 - RTSum - 24/04/2019 do TRT-2

2ª Vara do Trabalho de Cubatão

Processo Nº RTSum-1000848-81.2018.5.02.0252

RECLAMANTE CELIA REGINA CUSTODIO

ADVOGADO LUIZ MARCELO MOREIRA (OAB: 194858/SP)

RECLAMADO CURSAN COMPANHIA CUBATENSE DE URBANIZACAO E SANEAMENTO

ADVOGADO RODRIGO DE SOUZA FREIRE (OAB: 370605/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- CELIA REGINA CUSTODIO

- CURSAN COMPANHIA CUBATENSE DE URBANIZACAO E SANEAMENTO

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

PROCESSO Nº 1000848-81.2018.5.02.0252 JUIZ DO TRABALHO SUBSTITUTO: XERXES GUSMÃO RECLAMANTE: CELIA REGINA CUSTODIO RECLAMADAS: CURSAN COMPANHIA CUBATENSE DE URBANIZACAO E SANEAMENTO E MUNICIPIO DE CUBATAO URBANIZACAO E SANEAMENTO E MUNICIPIO DE CUBATAO

EM 23.04.2019 I- RELATÓRIO

Dispensado nos termos do artigo 852 - I da CLT.

II- FUNDAMENTAÇÃO 1. DA LEI 13.467/17

Ante o notório caráter regressivo e violador de diversos princípios fundamentais da nossa República, em especial a inafastabilidade da jurisdição (art. , XXXV da CF/88), a assistência judiciária integral e gratuita (art. , LXXIV da CF/88) e a vedação ao retrocesso social (art. , caput da CF/88), inaplicáveis os aspectos processuais criados pela Lei 13.467/17 referentes às custas e aos honorários advocatícios e periciais, remanescendo quanto aos mesmos as normas celetistas anteriores à lei mencionada.

Indevidos, assim, honorários advocatícios para a reclamada.

Indefiro, outrossim, o pedido autoral de honorários advocatícios, pois não preenchidos os respectivos requisitos da regulamentação anterior à Lei 13.467/17, aplicáveis à hipótese.

2. DA INÉPCIA DA INICIAL

Rejeito a preliminar da 2ª reclamada de inépcia, pois a inicial preencheu os requisitos do artigo 840, § 1º da CLT.

3. DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Requerem as reclamadas a extinção do presente feito, com resolução do mérito, pela prescrição quinquenal, arguindo a inoponibilidade dos direitos autorais anteriores ao quinquênio. Tendo o presente feito sido ajuizado em 05/11/2018 e o reclamante sido admitido em 02/05/2006, acolho a prejudicial da reclamada de prescrição quinquenal, declarando inoponíveis os créditos do reclamante anteriores a 05/11/2013, à exceção dos pedidos declaratórios (art. 11, § 1º, CLT).

4. DA RESPONSABILIDADE DA 2ª RECLAMADA

Arguiu a 2ª reclamada preliminares de ilegitimidade passiva, carência de ação e impossibilidade jurídica do pedido.

Cumpre salientar, inicialmente, já ter a jurisprudência trabalhista pacificado o entendimento de que a legitimidade passiva e a carência de ação, na reclamação trabalhista, deva ser analisada in status assertionis, conforme as alegações do reclamante, e não se adentrando no mérito. No caso sob exame, as afirmações do

reclamante, de que mantinha vínculo empregatício com a 1ª reclamada, prestando serviços para a 2ª reclamada, são suficientes para que a presente demanda, incluindo as reclamadas, seja analisada por este Juízo, tornando possível juridicamente o pedido. Sublinhe-se, outrossim, quanto à ausência de nexo de causalidade na prestação de serviços do reclamante, o fato de que a prestação de serviços entre as reclamadas restou incontroversa, sendo evidente o nexo causal entre esta prestação de serviços e a realizada pelo reclamante às reclamadas, sua eventual exclusão sendo matéria de mérito, impassível de exame em sede de preliminar.

Note-se, ademais, com relação às alegações de suposta inaplicabilidade da Súmula 331 do TST, que, apesar de bastante difundida, esta tese da inaplicabilidade do item IV - hoje item V, com a nova redação, de maio de 2011, deste verbete sumular - da Súmula 331 do TST, em função da redação do artigo 71, § 1º, da Lei 8666/93, vem sendo reiteradamente afastada pelo TST, que vem mantendo intacta a redação da citada Súmula, com aplicação da responsabilidade subsidiária do Estado sempre que se verifica hipótese de terceirização com este.

É bom lembrar que tal argumento foi enriquecido pela elaboração da Súmula Vinculante nº 10 do STF, que, aparentemente, reforçaria a posição do Estado de se eximir da responsabilidade subsidiária em caso de terceirização. Ocorre que mesmo após a redação desta Súmula Vinculante, cuja publicação data de 27.06.2008, o TST continua decidindo no sentido da constitucionalidade do item IV -hoje item V - da Súmula 331 do TST, visto que a referida Súmula Vinculante não trata diretamente deste inciso da Súmula trabalhista. Não se poderia deixar de mencionar a recente decisão do C. STF, no bojo da ADC 16, declarando a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8666/93. Sucede que o Pretório Excelso não afastou, com este julgado, de forma absoluta, a responsabilidade subsidiária do Estado, estipulando, somente, que esta responsabilidade somente pode ser acionada em caso de culpa do Estado no seu contrato com o prestador de serviços.

No caso sob exame, verifiquei, pelo número de parcelas inadimplidas pela 1ª reclamada, que a 2ª reclamada não exerceu a contento o seu dever de fiscalizar este contrato entre os reclamados, incorrendo, assim, na culpa in vigilando exigida pelo C. STF e pelo C. TST para a caracterização da responsabilidade subsidiária do Estado.

Resta evidente, desse modo, a possibilidade jurídica do pedido autoral de responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada, pois prevista pelo verbete sumular citado, não se vislumbrando hipótese de impossibilidade jurídica do pedido, eis que não se trata de pedido de vínculo direto com esta reclamada, dependente de concurso público, mas da sua mera responsabilização subsidiária enquanto tomadora dos serviços do reclamante, o que afasta também a ilegitimidade passiva ad causam.

Quanto ao pedido autoral de responsabilidade solidária, ante o teor dos itens II e IV da Súmula 331 do TST, estabeleço a responsabilidade meramente subsidiária.

Rejeito, destarte, as preliminares da 2ª reclamada, estabelecendo sua responsabilidade subsidiária por eventuais créditos deferidos nesta sentença, pelo período contratual, haja vista a inexistência de prova de período inferior, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, II, do CPC.

5. DA IMPUGNAÇÃO AOS DOCUMENTOS

Impugnou a 1ª reclamada os documentos juntados pelo reclamante, com base no artigo 830 da CLT, mas de forma genérica, sem precisar quais seriam falsos. Rejeito.

6. DA JUNTADA DE DOCUMENTOS

Requer o reclamante que seja determinada pelo Juízo a juntada pela reclamada do contrato social, cartões de ponto, recibos de pagamentos, recolhimentos previdenciários, perfil profissional previdenciário, LTCAT, PCMSO e PPRA, sob pena de aplicação das penalidades do artigo 400 do CPC. Requer, ainda, que seja expedido ofício ao Banco Santander para a comprovação das alegadas moras no pagamento dos salários.

Ocorre que se trata de faculdade de cada parte apresentar os documentos que entender cabíveis à postulação ou defesa de seus direitos, cabendo a este Juízo analisar a prova amealhada aos autos, restando preclusa a prova documental. Ademais, o ônus da prova será analisado com o mérito, nos tópicos específicos, conforme a lei, jurisprudência e o livre convencimento deste Juízo. Indefiro.

7. DAS VERBAS RESCISÓRIAS

Postula o reclamante diferenças de FGTS + 40%, entrega de guias e multa do artigo 477 da CLT, alegando que as verbas rescisórias foram pagas de forma intempestiva e parcelada em três vezes, bem como que o FGTS não foi depositado de forma integral durante o período contratual.

A 1ª reclamada alegou dificuldades financeiras no pagamento das verbas trabalhistas devidas, bem como ausência de repasse de verbas por parte da 2ª reclamada.

Desta forma, ante a juntada de TRCT as fls.29/31 e ausência de juntada dos comprovantes de pagamento e de recolhimento do FGTS pela 1ª reclamada, reputo como verdadeiras estas alegações autorais, condenando as reclamadas a pagarem ao reclamante as

seguintes parcelas:

- depósitos mensais do FGTS do período contratual - considerandose a manutenção da prescrição trintenária para períodos pretéritos, conforme decisão do C. STF no bojo do RE 522.897 -, haja vista a ausência de comprovação de todos os recolhimentos, nos termos da Súmula 461 do TST, acrescidos da multa de 40% sobre a integralidade devida, deduzindo-se os valores já recolhidos, a serem apurados em liquidação de sentença e pagos diretamente à reclamante;

- multa do artigo 477 da CLT, dado o atraso na quitação das verbas rescisórias.

Indefiro a entrega de guias ou expedição de alvará, uma vez que a guia TRCT foi entregue ao reclamante, teno este juntado sua cópia aos autos as fls.29/31.

A incidência das verbas ora postuladas sobre o FGTS + 40% será objeto de análise nos tópicos próprios.

8. DA CESTA BÁSICA

Postula o reclamante o pagamento da cesta básica ou cartão cidadão, benefícios que teriam deixado de ser fornecidos nos ultimos 7 meses do contrato de trabalho (item 4, b as fls.03). Ante a previsão nas cláusulas 13ª das CCTs 2016 e 2017 (fls.77 e 94) e a ausência de prova de pagamento, reputo como verdadeiras as alegações autorais de não pagamento do benefício no periodo contratual indicado, razão pela qual condeno as reclamadas a pagarem ao reclamante cesta básica mensal, no valor de R$ 93,08 (noventa e três e oito centavos), pelo periodo de 02/10/2016 (início do inadimplemento) a 31/12/2016, e de R$ 99,60 (noventa e nove reais e sessenta centavos), pelo periodo de 01/01/2017 a 02/05/2017.

9. DO VALE REFEIÇÃO/CAFÉ DA MANHÃ/PLANVALE

Postula o reclamante o pagamento do Vale Refeição / PlanValle / Tiquete Café - 08 meses, "beneficio com variadas denominações de acordo com a vigência da norma coletiva" benefício que não lhe teria sido fornecido nos ultimos 08 meses de contrato de trabalho (item 04, a as fls.03).

Ante a previsão na cláusula 14ª das CCT 2016 e 2017 (fls.78 e 94) e a ausência de prova de pagamento, reputo como verdadeiras as alegações autorais de não pagamento do benefício de vale-refeição no periodo contratual indicado, condenando as reclamadas a pagarem ao reclamante vale-refeição, no valor diário de R$ 13,37 (treze reais e trinta e sete centavos), pelo periodo de 01/09/2016 (início do inadimplemento) a 31/12/2016, e de R$ 14,30 (quatorze reais e trinta centavos), pelo periodo de 01/01/2017 a 02/05/2017, considerando-se ainda os dias de efetivo labor, autorizada a deducão da parcela a cargo do reclamante.

10. DO CARTÃO CIDADÃO

Postula o reclamante o pagamento do cartão cidadão, benefício que não lhe teria sido fornecido nos ultimos 14 meses de contrato de trabalho (item 04, c as fls.03).

Ante a previsão nas cláusulas 21ª das CCTs 2015/2016 (fls.65) e a ausência de prova de pagamento, reputo como verdadeiras as alegações autorais de não pagamento do benefício no periodo contratual indicado, razão pela qual condeno as reclamadas a pagarem ao reclamante cartão cidadão, no valor mensal de R$ 264,00 (duzentos e sessenta e quatro reais), pelo periodo de 01/03/2016 (início do inadimplemento) a 02/05/2017, autorizada a deducão da parcela a cargo do reclamante.

11. DA MULTA NORMATIVA

Pleiteia a reclamante multa normativa sem, contudo, especificar nas CCTs as eventuais normas descumpridas (item 05 as fls.04), não podendo este Juízo suprir esta lacuna da exordial, por não ser a sua função e pelo risco de julgamento ultra ou extra petita, tornando, ademais, inviável a aferição dos eventuais valores que lhe seriam devidos, razão pela qual reputo como não violada qualquer cláusula coletiva (arts. 818 da CLT e 373, I do CPC). Rejeito.

12. DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Defiro, com base nos artigos 790, § 3º, da CLT e 98 e 99 do CPC, o benefício da gratuidade de justiça ao reclamante, em razão da sua condição apta a ensejar a concessão de tal benefício, visto que não possui meios de arcar com as despesas processuais sem comprometer o seu sustento e de sua família.

Rejeito a impugnação das reclamadas.

13. DA COMPENSAÇÃO

Em razão da proibição ao enriquecimento sem causa, fica, desde já, autorizada a dedução dos valores já pagos sob a mesma rubrica nos contracheques do reclamante.

14. DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Incidirão os juros de mora, de forma simples, pro rata die, na forma do artigo 39 da Lei 8.177/91 e da Súmula 200 do TST, desde a distribuição do feito (CLT, artigo 883), bem assim será a correção monetária obediente aos índices da Tabela de Atualização de Débitos Trabalhistas do E. TRT da 2ª Região, sendo fixado como época própria o mês subsequente ao da prestação dos serviços (Súmula 381 do TST), salvo no caso do dano moral, em que a correção monetária é devida a partir da data da decisão de

arbitramento ou de alteração de valor, nos termos da Súmula 439 do TST.

Defiro, destarte, os juros moratórios, a partir do ajuizamento da ação; contudo, indefiro juros compensatórios, a partir do mês de pagamento das verbas ora deferidas, por ausência de previsão legal.

Indefiro, ademais, a aplicação do IPCA-E para a correção monetária, pois resta aplicável a TR, até sedimentação jurisprudencial sobre o tema.

15. DOS RECOLHIMENTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

Autorizo os descontos da contribuição previdenciária e do imposto de renda retido na fonte - IRRF, obedecendo estes últimos aos parâmetros estabelecidos pela IN RFB nº 1.127, de 07.02.2011 (DOU de 08.02.2011), sobre as verbas de natureza salarial e desde que superado o teto isento de tributação.

Os recolhimentos serão efetuados na forma dos Provimentos 01/1996 e 03/2005 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, deferindo-se os descontos do montante a ser pago à reclamante, tanto do IRRF (integralmente, dada sua relação pessoal e intransferível com o Fisco, sob pena de caracterizar locupletamento indevido), como à cota que lhe cabe na contribuição previdenciária (artigo 195, I, a, da Constituição Federal), tudo consoante Súmula 368 do colendo TST.

A natureza das verbas deferidas obedecerá ao disposto no artigo 28 da Lei 8.212/91. Aplicam-se as disposições do artigo 43 da Lei nº 8.212/91 (redação da Lei 8.620/93) e artigo 46 da Lei 8.541/92, bem assim da OJ 363 da SDI-1/TST; os juros de mora não sofrerão tributação do IRRF (OJ 400-SBDI-1/TST).

III- DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE reclamação trabalhista ajuizada por CELIA REGINA CUSTODIO em face de CURSAN COMPANHIA CUBATENSE DE URBANIZACAO E SANEAMENTO E MUNICIPIO DE CUBATAO, decidindo o que segue.

Deferir a gratuidade de justiça ao reclamante, mas indeferir o requerimento de juntada de documentos.

Acolher a prejudicial da reclamada de prescrição quinquenal, declarando inoponíveis os créditos do reclamante anteriores a 05/11/2013, à exceção dos pedidos declaratórios. Rejeitar as demais preliminares e impugnações das reclamadas.

Condenar as reclamadas, a 1ª de forma principal, e a 2ª de forma subsidiária, a pagarem ao reclamante as seguintes parcelas:

- depósitos mensais do FGTS do período contratual, acrescidos da multa de 40% sobre a integralidade devida, deduzindo-se os valores já recolhidos, a serem apurados em liquidação de sentença e pagos diretamente à reclamante;

- multa do artigo 477 da CLT;

- cesta básica mensal, no valor de R$ 93,08 (noventa e três e oito centavos), pelo periodo de 02/10/2016 a 31/12/2016, e de R$ 99,60 (noventa e nove reais e sessenta centavos), pelo periodo de 01/01/2017 a 02/05/2017;

- vale-refeição, no valor diário de R$ 13,37 (treze reais e trinta e sete centavos), pelo periodo de 01/09/2016 a 31/12/2016, e de R$ 14,30 (quatorze reais e trinta centavos), pelo periodo de 01/01/2017 a 02/05/2017, considerando-se ainda os dias de efetivo labor, autorizada a deducão da parcela a cargo do reclamante;

- cartão cidadão, no valor mensal de R$ 264,00 (duzentos e sessenta e quatro reais), pelo periodo de 01/03/2016 a 02/05/2017, autorizada a deducão da parcela a cargo do reclamante.

Julgar improcedentes os demais pedidos autorais.

Tudo na forma da fundamentação supra, que passa a integrar o presente dispositivo.

Liquidação por cálculos, conforme artigo 879 da CLT. Em respeito à previsão do artigo 832, § 3º, da CLT, a natureza das verbas acima deferidas adequa-se à previsão constitucional (artigo 195 da CF) e legal (artigo 28, § 9º, da Lei 8212/91).

Fica, desde já, autorizada a dedução dos valores já pagos sob a mesma rubrica nos contracheques do reclamante.

Custas, pela 1ª reclamada, no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), na forma do artigo 789, I, da CLT, calculadas sobre o valor da condenação arbitrado em R$ 30.000,00 (trinta mil reais). A 2ª reclamada é isenta, nos termos do artigo 790-A, I da CLT.

Desde já as partes ficam advertidas de que a apresentação de embargos de declaração que não versem sobre omissões (sobre pedidos acerca dos quais o Juízo deveria se manifestar,

a não sobre argumentos das partes), contradições (entre os

termos do julgado, não entre o decidido e o alegado ou o supostamente provado) ou obscuridades, mas que apenas mostrem o inconformismo da parte com a decisão proferida, implicará na condenação do embargante a pagar ao embargado multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa e, no caso de reiteração, elevada a 10% (dez por cento), ficando a interposição de recurso ordinário condicionada ao depósito prévio do valor desta multa, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário da gratuidade de justiça, que a recolherão ao final, nos termos do artigo 1.026, §§ 2º e , do CPC.

Notifiquem-se as partes. Nada mais.

XERXES GUSMÃO JUIZ FEDERAL DO TRABALHO SUBSTITUTO

Assinatura

CUBATAO,23 de Abril de 2019

XERXES GUSMAO

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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