Andamento do Processo n. 1001375-70.2017.5.02.0445 - RO - 10/05/2019 do TRT-2

4ª Turma Acórdão Acórdão

Processo Nº RO-1001375-70.2017.5.02.0445

Relator WILSON RICARDO BUQUETTI PIROTTA

RECORRENTE JOSE PEREIRA DOS SANTOS

ADVOGADO MILENE CORREA ZEREK CAPRARO(OAB: 26818/PR)

ADVOGADO CYBELLE PRISCILLA DE ANDRADE(OAB: 308494/SP)

ADVOGADO ELIAS DO AMARAL(OAB: 51659/PR)

ADVOGADO GABRIEL AHID COSTA(OAB: 7569/MA)

RECORRENTE ORGAO GESTAO MAO OBRA DO TRAB PORT DO PORTO ORG SANTOS

ADVOGADO BRUNA MARIA PAULO DOS SANTOS ESTEVES SA(OAB: 186400/SP)

RECORRIDO JOSE PEREIRA DOS SANTOS

ADVOGADO MILENE CORREA ZEREK CAPRARO(OAB: 26818/PR)

ADVOGADO CYBELLE PRISCILLA DE ANDRADE(OAB: 308494/SP)

ADVOGADO ELIAS DO AMARAL(OAB: 51659/PR)

ADVOGADO GABRIEL AHID COSTA(OAB: 7569/MA)

RECORRIDO SINDICATO DOS OPERADORES PORTUARIOS DO EST DE SÃO PAULO

ADVOGADO APARECIDA GISLAINE DA SILVA HEREDIA(OAB: 183304/SP)

RECORRIDO ORGAO GESTAO MAO OBRA DO TRAB PORT DO PORTO ORG SANTOS

ADVOGADO BRUNA MARIA PAULO DOS SANTOS ESTEVES SA(OAB: 186400/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- SINDICATO DOS OPERADORES PORTUARIOS DO EST DE SÃO PAULO

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 1001375-70.2017.5.02.0445 (RO)

Recorrente: JOSÉ PEREIRA DOS SANTOS

Recorrente: OGMO - ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO DO PORTO ORGANIZADO DE SANTOS

Recorrido (s): OS MESMOS

RELATOR: WILSON RICARDO BUQUETTI PIROTTA RELATÓRIO

Inconformadas com a r. sentença de id. cd90ed6 (fls. 1990/1993 do

pdf), proferida pelo Exmo. Juiz do Trabalho WILDNER IZZI PANCHERI, cujo relatório adoto e que julgou improcedentes os pedidos, recorrem as partes, tempestivamente.

O autor, pelas razões de id. 551f03d (fls. 2001/2019 do pdf), pleiteia a condenação da ré em valores decorrentes de horas extras excedentes da 6ª e 36ª hora trabalhada e reflexos, horas extras e reflexos decorrentes da supressão dos intervalos intrajornada e interjornadas.

A ré, consoante as razões de id. 24af321 (fls. 2044/2049 do pdf), apresenta recurso adesivo em que argui ilegitimidade passiva e prescrição bienal e busca a reforma da sentença para que seja acolhida a preliminar de ilegitimidade, bem como a prejudicial de mérito declarando-se prescritos os direitos anteriores a 02 (dois) anos da propositura da ação.

Foram apresentadas contrarrazões pelas partes.

Dispensada a manifestação circunstanciada do Ministério Público do Trabalho.

VOTO CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos legais, pois propostos a tempo e subscritos por procuradores regularmente constituídos nos autos, isento o autor, conheço dos recursos interpostos pelas partes.

(Por questão de prejudicialidade, analisa-se primeiramente o recurso adesivo da ré)

RECURSO ADESIVO DA RÉ I. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM"

Argui a recorrente ser parte ilegítima a suportar os efeitos da sentença porque o recorrido nunca lhe prestou serviços e nunca foi seu empregado.

Sem razão.

A pertinência de sua presença no polo passivo decorre de expressa previsão legal. Nos termos do artigo 33, § 2º, da Lei 12.815/13, do artigo , § 4º e do artigo 13, da Lei 9.719/98, o OGMO é solidariamente responsável em caso de inadimplemento pelos tomadores de serviço, seja operador portuário, seja o requisitante de mão-de-obra de trabalhador portuário.

Os referidos dispositivos, respectivamente, dispõem:

"Art. 33. Compete ao órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário avulso:

(...)

§ 2º O órgão responde, solidariamente com os operadores portuários, pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso e pelas indenizações decorrentes de acidente de trabalho."

"Art. 2º Para os fins previstos no art. 1º desta Lei:

(...)

§ 4º O operador portuário e o órgão gestor de mão-de-obra são solidariamente responsáveis pelo pagamento dos encargos trabalhistas, das contribuições previdenciárias e demais obrigações, inclusive acessórias, devidas à Seguridade Social, arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, vedada a invocação do benefício de ordem."

"Art. 13. Esta Lei também se aplica aos requisitantes de mão-deobra de trabalhador portuário avulso junto ao órgão gestor de mãode-obra que não sejam operadores portuários."

Nesse sentido, precedente do C.TST:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DOS

RECLAMANTES - INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DEVOLUTIVIDADE RECURSAL E DO INSTITUTO DA PRECLUSÃO. Os agravantes apenas alegam genericamente a existência de violação de dispositivos e conflito de teses, sem sequer mencionar o tema em debate, não cuidaram de reiterar os argumentos e indicar expressamente as regras legais tidas por violadas, nem colacionar os arestos apresentados na minuta do recurso de revista, não tendo observado o princípio da devolutividade recursal e o instituto da preclusão, tornando insuscetível o exame da matéria impugnada por esta Corte nesta fase processual. Agravo de instrumento desprovido. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO - ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO DO PORTO ORGANIZADO DE SANTOS - OGMO-SANTOS - PRESCRIÇÃO - TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. Com base na análise das Leis nos 8.630/93 e 9.719/98, vigentes na época, considero como marco inicial da prescrição bienal a extinção da inscrição no cadastro ou registro do trabalhador avulso portuário, vigorando, quanto ao mais, a prescrição quinquenal. Isso porque considerar como marco inicial da prescrição bienal a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço, operador portuário, implica olvidar do liame que se estabelece entre trabalhador portuário e OGMO, arts. 26, e seguintes, da Lei nº 8.630/93. Entendimento corroborado pelo cancelamento, por esta Corte, em sua composição plena, da Orientação Jurisprudencial nº 384 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais e pelo art. 37, § 4º, da Lei nº 12.815/2013 (Nova Lei dos Portos). Recurso de revista não conhecido. ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO -OGMO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. Conjugando-se as normas inscritas nos arts. 19, § 2º, e 20 da Lei nº 8.630/93; 2º, § 4º, da Lei nº 9.719/98 e 275 do Código Civil, considera-se legítima a inserção no polo passivo da demanda do órgão gestor, pois a lei faculta ao trabalhador avulso portuário a possibilidade de ajuizamento de reclamação contra o órgão gestor da mão de obra e contra o operador portuário, solidariamente, ou contra um ou outro, individualmente, sem importar ilegitimidade passiva ou renúncia à solidariedade, conforme os arts. 275, parágrafo único, e 280 do Código Civil. Além do mais, no caso concreto, a responsabilidade do órgão gestor de mão de obra reclamado não se funda em norma legal, bem como em instrumento coletivo. Isso porque, conforme registrado no acórdão regional, a cláusula 16ª do acordo coletivo juntado aos autos estabeleceu a obrigação dos operadores portuários de quitarem ao OGMO-Santos o equivalente a 4% do MMO (montante de mão de obra) pago entre 1º/3/2000 a 28/2/2005, que, por seu turno, teria o dever de individualizar e repassar os valores devidos a cada um dos trabalhadores portuários que prestaram serviços às empresas signatárias no aludido período. Dessa forma, não pairam dúvidas de que o ora recorrente possui legitimidade para compor o polo passivo da demanda. Recurso de revista não conhecido. (...). (ARR - 33300-88.2009.5.02.0443 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 26/08/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/08/2015)"

Rejeito.

II. DA PRESCRIÇÃO BIENAL

A r.sentença, com fulcro na Lei 12.815/13, art. 37, § 4º, afastou a prescrição bienal arguida. Inconformada, insurge-se a ré ao argumento que tal decisão viola o disposto no art. , XXIX combinado com o art. 114, inciso I da Constituição Federal, que deve ser analisado em harmonia com o art. 11 da CLT.

Razão não lhe socorre.

Aplica-se ao trabalhador avulso a regra da prescrição inserida no artigo , XXIX da Constituição Federal, de cinco anos, até dois anos da extinção do contrato de trabalho.

Por se tratar de relação continuada entre o trabalhador avulso e o OGMO, ou seja, o avulso fica vinculado ao OGMO, e o contrato não "cessa" quando ultimado o trabalho para cada tomador de serviços, prescreve apenas o direito a verbas com exigibilidade em data anterior ao quinquênio que antecede o ajuizamento da ação, não ocorrendo a prescrição bienal.

O inciso XXXIV do art. da Constituição da República que assegura a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o avulso não permite inferir que a prescrição seja a mesma para ambos, justamente em razão do princípio da isonomia (CF, 5º, caput e I). O tratamento é diferenciado porque as situações não são idênticas quanto à relação jurídica atípica que une o avulso ao tomador do seu serviço. Nesse sentido, houve o cancelamento da OJ 384 da SDI-I do TST, que previa a incidência da prescrição bienal em relação ao trabalhador avulso, o que denota a superação de tal entendimento pela jurisprudência atual.

Nesse sentido, a jurisprudência do C.TST:

"EMENTA. 1. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. OGMO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS , E , INCISO XXXIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 33, 39 E 43, DA LEI 12.815/2013. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ARTIGO 33, § 2º, DA LEI 12.815/2013. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA ATUAL, ITERATIVA E NOTÓRIA, DESTE TST. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 333, DO TST, E § 4º, DO ART. 896, DA CLT. NÃO PROVIMENTO. O OGMO detém legitimidade passiva ad causam, eis que, nos termos do § 2º, do art. 33, da Lei 12.815/2013, responde solidariamente com os operadores portuários, pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso e pelas indenizações decorrentes de acidente de trabalho. E, sendo a solidariedade não presumida, mas decorrendo da Lei, incólume o art. 265, do Código Civil. Precedentes. Decisão em consonância com a jurisprudência desta Corte. Incidência da Súmula 333, do C. TST c/c 896, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. 2. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TRABALHADOR AVULSO. PRESCRIÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS , INCISO XXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; 11, INCISO I, DA CLT; 269, INCISO IV, DO CPC. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA ATUAL, ITERATIVA E NOTÓRIA, DESTE TST. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 333, DO TST, E § 4º, DO ART. 896, DA CLT. NÃO PROVIMENTO. Considerando o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 384 da SDI-1 desta Corte, que preconizava a incidência da prescrição bienal ao trabalhador avulso, e tendo em vista o entendimento de que a relação a qual se estabelece entre o avulso e o reclamado é única, portanto, de trato sucessivo e de forma continuada, conclui-se que somente haverá incidência de prescrição bienal na hipótese em que ocorrer a extinção do registro do trabalhador avulso no órgão gestor de mão de obra. Precedentes. Decisão em consonância com a jurisprudência desta Corte. Incidência da Súmula 333, do C. TST c/c 896, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AIRR - 530-97.2013.5.02.0444, Relator Desembargador Convocado: Cláudio Armando Couce de Menezes, Data de Julgamento: 19/08/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/08/2015)"

"RECURSO DE REVISTA. COMISSÃO PARITÁRIA PREVISTA NA LEI 8.630/93. Nos termos da Orientação Jurisprudencial 391 da SBDI-1, a submissão prévia de demanda a comissão paritária, constituída nos termos do art. 23 da Lei nº 8.630/1993 (Lei dos Portos vigente à época), não é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, ante a ausência de previsão em lei. Recurso de revista não conhecido. PRESCRIÇÃO BIENAL.TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. O entendimento da jurisprudência do TST, posteriormente positivado no art. 37, § 4º, da Lei 12.815/13, é de que a alternância do tomador de serviços ou do operador portuário e a relação jurídica imediata apenas com o OGMO tornam incompatível a prescrição bienal, salvo se considerado o cancelamento da inscrição no cadastro ou do registro do trabalhador portuário avulso no OGMO como termo inicial do biênio. No caso dos autos, quanto à relação jurídica mantida diretamente com o órgão gestor de mão de obra, não se verifica qualquer notícia da extinção referida no art. 27, § 3º, da Lei 8.630/93 (atual art. 41, § 3º, da Lei 12.815/13) que possibilite a fixação do marco inicial da prescrição bienal. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR - 70400-33.2004.5.09.0322 , Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 17/02/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/02/2016)"

Pelo exposto, mantenho.

RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR I. HORAS EXTRAS E REFLEXOS. INTERVALOS INTRAJORNADA E INTERJORNADAS.

Contra a r.sentença que julgou improcedente o pedido de horas extras excedentes à 6ª e 36ª horas trabalhadas e decorrentes da supressão do intervalo intrajornada e do intervalo interjornadas, insurge-se o autor.

Sem razão.

O art. , inciso XXXIV da Constituição Federal, de fato estabelece a igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o trabalhador com vínculo empregatício, também o fazendo em relação aos incisos XIV e XVI do mesmo dispositivo legal.

Não obstante a equiparação constitucional do trabalhador avulso ao trabalhador com vínculo permanente, algumas peculiaridades do trabalho avulso devem ser consideradas, vez que a Administração do Porto é exercida diretamente pela União ou pela entidade

concessionária do porto organizado, a quem compete estabelecer o horário de funcionamento no porto, assim como as jornadas no cais de uso público.

O trabalhador com vínculo permanente (CLT), por ser subordinado, não domina seu tempo. Permanece à disposição do empregador aguardando ou executando ordens pelo tempo que o empregador determinar, já que é o empregador quem dirige a prestação de serviços.

Por outro lado, o trabalhador avulso domina seu tempo, pois o trabalho depende fundamentalmente de um ato volitivo seu, qual seja, o comparecimento à "parede". Assim, por não ser subordinado, o trabalhador avulso tem o domínio do seu tempo e escolhe se, quando, quanto e para quem irá trabalhar.

Eventual "dobra" de turno, portanto, não decorre de nenhuma determinação da reclamada, mas, sim, da vontade do trabalhador, sendo certo que no segundo turno de trabalho, o trabalhador avulso não prestará serviços necessariamente ao mesmo operador portuário.

Ademais, a remuneração do trabalhador avulso é fixada por turno, de sorte que o segundo trabalho, se e quando prestado, já está remunerado, não fazendo jus às horas extras, como bem decidido pela origem.

Mantenho.

ACÓRDÃO

Ante o exposto, os Magistrados integrantes da 6ª Turma do E. Tribunal do Trabalho da Segunda Região acordam em: CONHECER dos recursos ordinários interpostos pelas partes, REJEITAR A PRELIMINAR de ilegitimidade de parte e a prejudicial de prescrição bienal, arguidas no recurso adesivo da ré, para, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário do autor, mantendo-se íntegra a r. sentença recorrida, nos termos da fundamentação do voto do relator.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que, em sessão realizada nesta data, a 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região, julgando o presente processo, resolveu: por unanimidade de votos, CONHECER dos recursos ordinários interpostos pelas partes, REJEITAR A PRELIMINAR de ilegitimidade de parte e a prejudicial de prescrição bienal, arguidas no recurso adesivo da ré, para, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário do autor,

mantendo-se íntegra a r. sentença recorrida, nos termos da fundamentação do voto do relator.

Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Desembargadora JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. WILSON RICARDO BUQUETTI PIROTTA, VALDIR FLORINDO e JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA.

Relator: o Exmo. Juiz WILSON RICARDO BUQUETTI PIROTTA Revisor: o Exmo. Desembargador VALDIR FLORINDO

São Paulo, 23 de Abril de 2019.

Priscila Maceti Ferrarini

Secretária da 6ª Turma

WILSON RICARDO BUQUETTI PIROTTA

Relator

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