Andamento do Processo n. 1000458-23.2018.5.02.0055 - RO - 13/05/2019 do TRT-2

15ª Turma -

Processo Nº RO-1000458-23.2018.5.02.0055

Relator JONAS SANTANA DE BRITO

RECORRENTE GEFFERSON DE OLIVEIRA

ADVOGADO RENATO CUSTODIO LEVES (OAB: 182627/SP)

RECORRENTE SEARA ALIMENTOS LTDA

ADVOGADO JOAO PEDRO EYLER POVOA (OAB: 88922/RJ)

RECORRIDO SEARA ALIMENTOS LTDA

ADVOGADO JOAO PEDRO EYLER POVOA (OAB: 88922/RJ)

RECORRIDO GEFFERSON DE OLIVEIRA

ADVOGADO RENATO CUSTODIO LEVES (OAB: 182627/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- SEARA ALIMENTOS LTDA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROC. TRT/SP Nº: 1000458-23.2018.5.02.0055 RECURSO ORDINÁRIO RECORRENTES: GEFFERSON DE OLIVEIRA SEARA ALIMENTOS LTDA. RECORRIDOS: OS MESMOS RELATOR DESIGNADO: JONAS SANTANA DE BRITO RELATÓRIO

Não se conformando com a r. sentença de mérito (id ID. 9dc2b89 -Pág. 2), a reclamada interpôs o Recurso Ordinário (id f2422d1) pretendendo a reforma da decisão com relação a equiparação

salarial; IPCA-e como fator de atualização monetária; e honorários advocatícios.

Depósito recursal e custas processuais recolhidos e comprovados sob o código id b301d4f e dfc0af5.

O reclamante recorreu sob id 8a94d8c com relação as horas extras; equiparação salarial; indenização por danos morais; intervalo do artigo 253 da CLT; horas extras (troca de uniforme); diferenças do adicional noturno; e devolução dos valores descontados a titulo de contribuição assistencial; e descontos das faltas e de cursos realizados.

Contrarrazões pelo reclamante e reclamada, respectivamente, sob ids 1d25e25 e d8dd803.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos.

MÉRITO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

Da equiparação salarial

Os requisitos positivos da equiparação salarial, cuja existência simultânea deve ser provada pelo reclamante, são: os empregados trabalharem na mesma empresa; na mesma localidade; e devem exercer idêntica função.

Com relação aos requisitos negativos da equiparação salarial, cujo ônus da prova é da reclamada, são: perfeição técnica;

produtividade; existência de pessoal organizado em quadro de carreira; o paradigma ser trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social; haver diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos.

Ao sopesar as provas coligidas nos autos, entendo razão assistir à reclamada.

Inicialmente, consigno que tendo em vista a relação empregatícia ter perdurado de 11.08.2014 e 04.07.2017, não serão aplicadas as alterações promovidas pela lei 13.467/17, visto que seus efeitos no campo do direito material se operaram após 11.11.2017.

Volvendo ao caso em tela, apesar de em sua petição inicial o reclamante ter elencado 05 paradigmas, em audiência de instrução regularizou esse equívoco com a eleição do Sr. Fabiano Cassiano do Carmo.

No recurso ordinário interposto pelo autor, seu clamor é pela alteração da data inicial dos direitos deferidos no aresto, alegando ter ocorrido erro material, pois ao invés de digitar o ano de 2015 em sua réplica, consignou 2016.

De fato ao perscrutar os autos constata-se a veracidade desta afirmação, porquanto em sua petição inicial afirmou ter trabalhado como Operador de Empilhadeira a partir de 2015. O certificado de habilitação para operar empilhadeira foi obtido em 18.12.2015 (fl. 32). E, por fim, o contrato de trabalho se iniciou em 11.08.2014 e no depoimento prestado por sua testemunha, pela mesma foi dito que o autor, após o primeiro ano de contrato, passou a trabalhar com empilhadeira.

Diante das provas apresentadas, acolho os termos do recurso do autor para fixar a data de 18.12.2015 o início das atividades como Operador de Empilhadeira.

Contudo, o § 1º do artigo 461 da CLT, com a redação lhe dada à época em que se encontrava em vigor o contrato de trabalho, exigia como requisito objetivo diferença não superior a dois anos, contados no exercício da função e não no emprego, de acordo com a Súmula 06, II do C. TST:

SUM-6 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT.

(....)

II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego.

(.....)

Em sua contestação, a reclamada asseverou que o paradigma foi admitido em 03.05.2012 e foi promovido à função de Operador de Empilhadeira em 01.07.2013, aspecto este confirmado pela ficha de registro (fl. 198).

Infere-se assim, ter a reclamada se desincumbido de seu mister, uma vez que o tempo entre de exercício de função do modelo, 01.07.2013, e o provado pelo reclamante, 18.12.2015, ser superior a dois anos, tendo com isso a reclamada se desincumbido de seu mister, nos termos dos artigos 373, II c.c. 818 do CPC, ao demonstrar fato impeditivo da pretensão obreira.

Dessarte, dou provimento ao recurso para excluir da condenação as diferenças salariais com espeque no artigo 461 da CLT.

Dos índices de correção monetária

Pugna a reclamada pela reforma da decisão em relação à aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária, afirmando que a CLT é expressa quanto ao índice de correção monetária aplicável ao crédito trabalhista.

Sobre o índice de atualização monetária, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em abril de 2013, que os juros da caderneta de poupança + TR não poderiam ser considerados como fator de

correção. Nesse sentido foi a liminar deferida pelo Ministro Luiz Fux na Ação Cautelar nº 3764, cuja ementa transcrevo:

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE EXECUÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA MEDIANTE PRECATÓRIO. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DE REQUISITÓRIOS FEDERAIS PARCELADOS NA FORMA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 30/2000. SUPOSTA IRREGULARIDADE NA INCIDÊNCIA DE JUROS LEGAIS SOBRE CADA PARCELA. TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 590.751. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA PROTEÇÃO DA EXPECTATIVA LEGÍTIMA. SISTEMÁTICA DE JUROS PREVISTA NA LEGISLAÇÃO ORÇAMENTÁRIA FEDERAL POR MAIS DE UMA DÉCADA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009. PENDÊNCIA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO DAS ADIS Nº 4.357 E 4.425. DISCUSSÃO QUANTO AO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL AOS REQUISITÓRIOS DA UNIÃO ATÉ A DECISÃO FINAL DO STF. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA IMEDIATA DA LEI DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS. INCIDÊNCIA DO ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO ESPECIAL (IPCA-E) AOS PRECATÓRIOS FEDERAIS. MEDIDA LIMINAR CONCEDIDA.

A TR é uma taxa de juros de referência fixada pelo Governo Federal e voltada ao mercado financeiro. Desde setembro de 2012 essa taxa está zerada, ou próxima de zero, provocando, por ausência de correção monetária, redução do valor do principal. A Lei nº 8177/91, artigo 39, não é inconstitucional, todavia, o fator dela dependente, qual seja, a TR, fixada por livre arbítrio do Governo Federal, sendo zero ou muito abaixo do índice de inflação, retira da norma o objetivo teleológico, qual seja, o de corrigir efetivamente unidades monetárias de valor. Se o principal não é corrigido, este tem o seu valor diminuído, o que conflita com o artigo , XXII, da Constituição Federal que garante o direito à propriedade, aqui interpretada de forma ampla.

Permitir que o principal seja corroído pela inflação, sem reposição da correção monetária, implica em propiciar enriquecimento sem causa ao devedor o que é vedado pelos artigos 884 e 885 do Código Civil Brasileiro. Este foi o entendimento firmado pelo STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.357, que tratou da Emenda do "calote dos precatórios".

Conclui-se, portanto, que há um vazio legal porque a norma citada, dependendo de fator externo para a correção monetária (taxa referencial que reflita a correção monetária), tornou-se incompleta. Assim, pode o Judiciário fixar outro índice de correção monetária, até o advento de lei reguladora, de modo a proteger o credor e não prejudicar o devedor, considerando-se que correção monetária não é penalidade.

O STF voltou à análise do tema em 16/10/2015, na Reclamação Constitucional nº 22012. Na ocasião, o ilustre Ministro Dias Toffoli deferiu liminar para suspender os efeitos de decisão proferida em agosto de 2015 pelo Tribunal Superior do Trabalho que determinou a substituição da Taxa Referencial Diária (TRD) pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como índice de correção monetária aplicada aos débitos trabalhistas. Nesta decisão, afirmou o Ministro que o C. TST teria usurpado a competência do C. STF, uma vez que a questão referente à constitucionalidade do artigo 39 da lei 8177/91 ainda não havia sido apreciada em sede de controle concentrado de constitucionalidade ou submetida à sistemática da repercussão geral.

Contudo, em 20/09/2017, no Recurso Extraordinário nº 870947, de repercussão geral, a maioria dos ministros do STF seguiu o voto do relator Luiz Fux, e decidiu afastar o uso da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, mesmo no período de dívida anterior à expedição do precatório. Este entendimento acompanha decisão anterior do próprio STF quanto à correção monetária do período posterior à expedição do precatório. Segundo o Acórdão, no lugar da TR, o índice de correção monetária a ser adotado deve ser o IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo), considerado mais adequado para recompor a perda do poder de compra. Segue-se a ementa da

decisão:

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CRFB, ART. , XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DE CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, QUANDO ORIUNDAS DE RELAÇÕES

JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CRFB, ART. , CAPUT). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

E poucos meses depois, em 05/12/2017, a 2ª Turma do STF decidiu, por maioria, julgar improcedente a Reclamação Constitucional nº 22012, nos termos do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, ficando, em consequência, revogada a liminar anteriormente deferida pelo Ministro Toffoli.

Cabe, por fim, salientar que no julgamento dos embargos de declaração da Arguição de Inconstitucionalidade (479-

60.2011.5.04.0231, DJET 30/06/2017), o Tribunal Superior do Trabalho modulou os efeitos da decisão supra citada, decidindo que o IPCA-E somente deve ser aplicado a partir de 25/03/2015, devendo ser mantida a aplicação da TRD para os débitos trabalhistas, até o dia 24/03/2015.

Neste sentido, as ementas a seguir transcritas:

"RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2004. EXECUÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DE DÉBITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE APLICÁVEL. 1. Esta Corte superior, nos autos do processo nº TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, sob o influxo da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs de nºs 4.357/DF e 4.425/DF, declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, da expressão"equivalentes à TRD"contida na cabeça do artigo 39 da Lei nº 8.177/91 e definiu o IPCA-E como fator de correção do crédito trabalhista. Por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração interpostos nos autos do processo nº TST-ArgInc-479-

60.2011.5.04.0231, o Tribunal Superior do Trabalho decidiu fixar novos parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão, definindo a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/3/2015, e, a partir do dia 25/3/2015, a correção pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). 2. Registre-se que não mais subsiste a suspensão da decisão do Tribunal Superior do Trabalho em razão de liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da Reclamação 22.012, uma vez que a ação fora julgada improcedente pela Suprema Corte em 5/12/2017, prevalecendo, assim, o julgado do Pleno desta Corte. 3. Na hipótese dos autos, a Corte regional determinou a atualização monetária pelo IPCA-E a partir de fevereiro de 2009, desrespeitando os parâmetros de modulação fixados por esta Corte superior. Resulta violado, portanto, o disposto no artigo , II, da Constituição da República. 4. Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido. 4. Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido". (RR - 909-63.2013.5.04.0741, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 07/02/2018, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/02/2018)

"I - AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. CORREÇÃO MONETÁRIA. ATUALIZAÇÃO. ÍNDICE APLICÁVEL. Constatada possível violação ao art. 39 da Lei 8.177/91, é de se prover o agravo. Agravo provido. II - RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. CORREÇÃO MONETÁRIA. ATUALIZAÇÃO. ÍNDICE APLICÁVEL. 1. O Pleno do TST, no julgamento do processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, DEJT 14/8/2015, declarou a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8.177/1991 e, em consequência, determinou a adoção do IPCA-E para atualização dos créditos trabalhistas, em substituição à TRD. 2. Ao analisar os embargos de declaração que se seguiram (EDArgInc - 479-60.2011.5.04.0231, DEJT 30/6/2017), o Tribunal Superior do Trabalho decidiu fixar novos parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão, definindo o dia 25/3/2015 como o marco inicial para a aplicação da variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização. 3. Em suma, nos termos da decisão proferida pelo Pleno do TST no julgamento do processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, deve ser mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/3/2015, e, após, a partir do dia 25/3/2015, a correção deve ser realizada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). 4. Registre-se que não mais subsiste a suspensão da decisão do TST conferida liminarmente pelo STF nos autos da Reclamação 22.012, pois a Suprema Corte julgou-a improcedente no dia 5/12/2017, fazendo prevalecer, desse modo, o julgado do Pleno desta Corte. 5. No caso, a decisão do Tribunal Regional não obedeceu aos parâmetros da modulação fixados pelo TST, porque determinou a aplicação do IPCA-E a partir de 30/6/2009, e não do dia 25/3/2015. 6. É possível concluir, assim, pela existência de violação do art. 39 da Lei 8.177/91. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido". (Ag-ARR - 20563-

12.2015.5.04.0403, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 13/12/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2017).

Diante do exposto, reformo parcialmente a sentença para determinar que para a atualização monetária dos créditos devidos até o dia 24/03/2015 seja utilizada a Taxa Referencial (TR), como índice de correção, e para o período de 25/03/2015 até o efetivo

pagamento seja utilizado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo e Especial (IPCA-E).

Dos honorários advocatícios sucumbenciais

Não se conformando com o resultado atribuído pelo MMº Juízo de origem, no concernente ao deferimento dos honorários advocatícios em 5% a favor do reclamante, a reclamada maneja a exclusão deste item da condenação.

Sem razão.

Não prosperam os termos do recurso.

A distribuição da ação ocorreu após a vigência da reforma promovida pela lei 13.467/17, razão pela qual aplicável o teor do artigo 791-A da CLT.

Por arremate, a nova diretriz traçada pelo C. TST, por intermédio da IN 41/2018, admite a condenação da parte em nos honorários advocatícios sucumbenciais, através da dicção do artigo 6º:

Art. Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nos 219 e 329 do TST.

Mantenho.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

Das horas extras

Sustenta o reclamante que, ao contrário do entendimento trilhado no r. julgado de origem, faz jus às horas extras pleiteadas, mediante provas de audiência e documentos juntados pela própria recorrida.

Analiso.

O recorrente em sua causa de pedir alegou a invalidade dos controles de frequência, por não corresponderem à jornada efetivamente laborada, não sendo possível conferir ou requerer a

correção posterior da jornada trabalhada, ante a ausência de emissão de ticket pelo relógio de ponto.

Afirmou ainda que, mesmo em relação às horas anotadas, estas jamais foram compensadas ou recebidas de forma pecuniária, como contraprestação dos serviços prestados.

Ouvida a testemunha do reclamante, em síntese, por esta foi dito não realizar compensação e não ter anotadas as horas extras laboradas.

A testemunha da recorrida, de modo diametralmente oposto, disse anotar as horas laboradas além da jornada, compensando-as posteriormente.

Os controles de frequência juntados com a defesa contêm anotações de horas de sobejo, assim como a concessão de compensação.

Pelas provas apresentadas, prevalecem as apresentadas em relação às anotações da jornada de trabalho, produzidas pela reclamada, pois, ao contrário do asseverado pelo recorrente e sua testemunha, as horas laboradas além da jornada contratual se encontram devidamente assinaladas.

Por outro lado, o reclamante firmou com a reclamada acordo de compensação e prorrogação (fls. 113/114), o qual se sobrepõem ao estabelecimento do banco de horas, ante o caráter individual deste ajuste. Nos recibos de pagamentos juntados a partir de fls. 168, constata-se o pagamento habitual de horas extras, o que traz como consequência a descaracterização do acordo de compensação, consoante entendimento sedimentado na súmula 85 do C. TST:

SUM-85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA (incorporadas as Orientações jurisprudenciais nºs 182, 220 e 223 da SBDI-1) -Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

(.....)

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) Nesta senda, as horas laboradas além da contratual serão tidas por extraordinárias, sendo devidos sobre as mesmas o pagamento do correspondente adicional.

Não fosse isto suficiente, a atividade desenvolvida pelo recorrente era insalubre, de modo a exigir da reclamada a obtenção de autorização do Ministério do Trabalho e Emprego para a realização do sobrelabor, consoante dicção do artigo 60 da CLT c.c. Súmula 85, :

"Art. 60 - Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo"Da Segurança e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim."

"SUM-85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA (incorporadas as Orientações jurisprudenciais nºs 182, 220 e 223 da SBDI-1) -Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

(.....)

VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT."

Destarte, dou provimento parcial ao recurso para condenar a reclamada em horas extras, conforme súmula 85, IV do C. TST, consideradas estas como as posteriores à 8ª diária e 44ª semanal, apuradas com base nos controles de jornada juntados aos autos, com adicional legal ou convencional, com reflexos nos DSR's, aviso prévio, férias + 1/3, FGTS e multa de 40%.

Do dano moral

Postula o reclamante a condenação da reclamada à indenização de danos morais em razão de acidente de vazamento de amônia, no qual apenas os funcionários do administrativo foram retirados do prédio após a presença do Corpo de Bombeiros.

Para a configuração da lesão moral é necessário haver ato comissivo ou omissivo perturbador da atividade do indivíduo em detrimento de seu código pessoal de conduta na sociedade, ofensivo à sua intimidade, privacidade, honra e/ou à sua imagem (artigo , X da Constituição Federal), de modo a lhe causar grave sofrimento psíquico e emocional. Nesse contexto, cumpre ressaltar que para ser devida a indenização, no caso da relação de trabalho deve existir, além da lesão moral havida em razão do vínculo de emprego, o nexo causal entre esta e a conduta do agente causador, bem como a produção de prova robusta a respeito da culpa dele.

Entendo que o reclamante não faz jus à indenização por danos morais pleiteados, porquanto as irregularidades cometidas pela demandada e identificadas através da interpretação do texto legal possuem punição própria, decorrente da aplicação da legislação trabalhista. Além disso, não há nos autos demonstração de que o reclamante tivesse enfrentado situação excepcional que ensejasse sofrimento ou dor psíquica a ser reparada, passível de reparação moral, ainda que decorrente do fato controvertido e não robustamente comprovado acerca do vazamento de amônia no local de trabalho, na forma do fundamentado no aresto, o qual ratifico na presente decisão. Note-se que a testemunha afirma que não houve evacuação do pessoal de piso, porém, na inicial, a alegação foi a de que o Corpo de Bombeiros evacuou todo o prédio, mas quando deixou o local, apenas o pessoal do administrativo foi dispensado. A divergência de informações, aliada ao fato de que a testemunha sequer se recorda da data exata em que tal fato teria ocorrido, não permite a conclusão pela procedência do pedido.

Destarte, nego provimento ao recurso.

Do intervalo do artigo 253 da CLT

O reclamante não formulou impugnação específica em relação aos documentos juntados pela reclamada, sobre a concessão do intervalo para recuperação térmica, de modo a prevalecer a documentação juntada com a defesa.

Demais disso, a não concessão do período consiste em infração administrativa (art. 351-CLT) e não em conversão em horas extras, conforme pretendido pelo autor.

Nego provimento.

Horas extras (troca de uniforme)

Alegou o reclamante em sua prefacial despender o tempo de 20 minutos para colocação de seu uniforme, os quais não eram assinalados, motivo pelo qual requer a condenação da reclamada em horas extras.

Sem razão.

As provas de audiência restaram divididas, ante os depoimentos contrários das testemunhas trazidas pelas partes, situação esta a desfavorecer o reclamante, detentor do encargo probatório, nos termos dos artigos 373, I do NCPC e 818 da CLT.

Além disso, não é crível que o autor fosse trocar de roupa para após bater o ponto, vez que em seu depoimento pessoal disse que o relógio de ponto está localizado antes do vestiário.

Por fim, reputo demasiadamente exagerado o tempo despendido para colocação de uniforme, no total de 20 minutos, o que fragiliza o conjunto probatório a ser produzido pelo autor.

Mantenho. Das diferenças do adicional noturno

O pedido foi julgado improcedente, sob o fundamento de não haver o recorrente apresentado demonstrativo de cálculos mês a mês, sobre as diferenças postuladas.

No recurso interposto, o autor pondera não haver na lei ou na jurisprudência a determinação para apresentação de cálculos, com o fito de demonstrar as diferenças devidas, conforme entendeu o MMº Juízo "a quo".

Sem razão.

Conquanto não tenha a obrigação de apresentação exaustiva dos valores entendido como devidos, competia ao reclamante a demonstração inequívoca destas diferenças, mediante amostragem, por se tratar de fato constitutivo do direito vindicado, nos termos dos artigos 373, I do NCPC e 818 da CLT, ônus do qual não se desincumbiu o recorrente.

Mantenho. Da contribuição assistencial

Almeja o recorrente a devolução dos valores descontados a título de contribuição assistencial.

Sem razão.

À fl. 115 dos autos está comprovada a autorização emitida pelo reclamante para a celebração do aludido desconto, o que se encontra em harmonia com o artigo 462 a CLT.

Nego provimento.

Dos descontos indevidos

Pretende o recorrente o ressarcimento dos valores descontados a título de faltas injustificadas no mês de dezembro de 2015 e do valor despendido para conclusão do curso de Operador de Empilhadeira, curso este que deveria ser custeado pela empregadora, segundo seu entendimento.

Sem razão.

O r. julgado de mérito julgou improcedente o pedido de devolução dos valores sobre as faltas ao serviço, fundamentando-se na inexistência dos aludidos descontos, aspecto este não combatido no recurso em apreço.

Quanto ao valor do curso realizado, tal curso se deu na medida do interesse do próprio reclamante, ao pretender promoção profissional, com o que a reclamada não está obrigada a arcar com esta despesa, diante da ausência de supedâneo contratual, convencional ou legal.

Nego provimento.

Acórdão

Presidiu o julgamento a Exma Sra. Desembargadora MAGDA APARECIDA KERSUL DE BRITO.

Tomaram parte no julgamento os Exmos Srs. Magistrados MARIA INÊS RÉ SORIANO (Relatora), JONAS SANTANA DE BRITO (Revisor), BEATRIZ DE LIMA PEREIRA.

Redator Designado: Exmo Desembargador Jonas Santana de Brito

Presente o (a) I. Representante do Ministério Público do Trabalho.

Em face do exposto,

Acordam os Magistrados da 15ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em por maioria de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário da reclamada para excluir da condenação as diferenças salariais decorrente da equiparação salarial, nos termos do artigo 461 da CLT c.c. súmula 06, II do C. TST; e para determinar que para a atualização monetária dos créditos devidos até o dia 24/03/2015 seja utilizada a Taxa Referencial (TR), como índice de correção, e para o período de 25/03/2015 até o efetivo pagamento seja utilizado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo e Especial (IPCA-E); e por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso

ordinário do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de horas extras, conforme súmula 85, IV do C. TST, consideradas estas como as posteriores à 8ª diária e 44ª semanal, apuradas com base nos controles de jornada juntados aos autos, com adicional legal ou convencional, com reflexos nos DSR's, aviso prévio, férias + 1/3, FGTS e multa de 40%. No mais, mantém-se a r. sentença de origem. Tudo conforme a fundamentação.

Rearbitrado o valor da condenação em R$ 30.000,00 com custas no importe de R$ 600,00.

Vencida a Desembargadora Relatora: índice de correção monetária.

JONAS SANTANA DE BRITO

Relator Designado

1

VOTOS VOTOS

Voto do (a) Des (a). MARIA INES RE SORIANO / 15ª Turma -Cadeira 4

PROC. TRT/SP Nº: 1000458-23.2018.5.02.0055 RECURSO ORDINÁRIO RECORRENTES: GEFFERSON DE OLIVEIRA SEARA ALIMENTOS LTDA. RECORRIDOS: OS MESMOS

RELATÓRIO

Não se conformando com a r. sentença de mérito (id ID. 9dc2b89 -Pág. 2), a reclamada interpôs o Recurso Ordinário (id f2422d1) pretendendo a reforma da decisão com relação a equiparação salarial; IPCA-e como fator de atualização monetária; e honorários advocatícios.

Depósito recursal e custas processuais recolhidos e comprovados sob o código id b301d4f e dfc0af5.

O reclamante recorreu sob id 8a94d8c com relação as horas extras; equiparação salarial; indenização por danos morais; intervalo do artigo 253 da CLT; horas extras (troca de uniforme); diferenças do adicional noturno; e devolução dos valores descontados a titulo de contribuição assistencial; e descontos das faltas e de cursos realizados.

Contrarrazões pelo reclamante e reclamada, respectivamente, sob ids 1d25e25 e d8dd803.

É o relatório.

VOTOVENCIDO

FUNDAMENTAÇÃO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos.

MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

Da equiparação salarial

Os requisitos positivos da equiparação salarial, cuja existência simultânea deve ser provada pelo reclamante, são: os empregados trabalharem na mesma empresa; na mesma localidade; e devem exercer idêntica função.

Com relação aos requisitos negativos da equiparação salarial, cujo ônus da prova é da reclamada, são: perfeição técnica; produtividade; existência de pessoal organizado em quadro de carreira; o paradigma ser trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social; haver diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos.

Ao sopesar as provas coligidas nos autos, entendo razão assistir à reclamada.

Inicialmente, consigno que tendo em vista a relação empregatícia ter perdurado de 11.08.2014 e 04.07.2017, não serão aplicadas as alterações promovidas pela lei 13.467/17, visto que seus efeitos no campo do direito material se operaram após 11.11.2017.

Volvendo ao caso em tela, apesar de em sua petição inicial o reclamante ter elencado 05 paradigmas, em audiência de instrução regularizou esse equívoco com a eleição do Sr. Fabiano Cassiano do Carmo.

No recurso ordinário interposto pelo autor, seu clamor é pela alteração da data inicial dos direitos deferidos no aresto, alegando ter ocorrido erro material, pois ao invés de digitar o ano de 2015 em sua réplica, consignou 2016.

De fato ao perscrutar os autos constata-se a veracidade desta afirmação, porquanto em sua petição inicial afirmou ter trabalhado como Operador de Empilhadeira a partir de 2015. O certificado de habilitação para operar empilhadeira foi obtido em 18.12.2015 (fl. 32). E, por fim, o contrato de trabalho se iniciou em 11.08.2014 e no depoimento prestado por sua testemunha, pela mesma foi dito que o autor, após o primeiro ano de contrato, passou a trabalhar com empilhadeira.

Diante das provas apresentadas, acolho os termos do recurso do autor para fixar a data de 18.12.2015 o início das atividades como Operador de Empilhadeira.

Contudo, o § 1º do artigo 461 da CLT, com a redação lhe dada à época em que se encontrava em vigor o contrato de trabalho, exigia como requisito objetivo diferença não superior a dois anos, contados no exercício da função e não no emprego, de acordo com a Súmula 06, II do C. TST:

SUM-6 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT.

(....)

II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego.

(.....)

Em sua contestação, a reclamada asseverou que o paradigma foi admitido em 03.05.2012 e foi promovido à função de Operador de Empilhadeira em 01.07.2013, aspecto este confirmado pela ficha de registro (fl. 198).

Infere-se assim, ter a reclamada se desincumbido de seu mister, uma vez que o tempo entre de exercício de função do modelo, 01.07.2013, e o provado pelo reclamante, 18.12.2015, ser superior a dois anos, tendo com isso a reclamada se desincumbido de seu mister, nos termos dos artigos 373, II c.c. 818 do CPC, ao demonstrar fato impeditivo da pretensão obreira.

Dessarte, dou provimento ao recurso para excluir da condenação as diferenças salariais com espeque no artigo 461 da CLT.

[Adicionar Anotação] Dos índices de correção monetária

Razão assiste à recorrente.

A reclamada não é a Fazenda Pública e a inconstitucionalidade reconhecida pelo STF em sede de ADIN foi do artigo 1º-F da Lei 9494/97, na parte referente à remuneração pelos índices da caderneta de poupança, específico para a Fazenda.

O artigo 39 da Lei 8.177/91 não foi objeto de controle concentrado de constitucionalidade, de modo que não há efeito erga omnes da decisão do TST, que inclusive em sede de embargos de declaração afastou a determinação de alteração da tabela única por tal motivo.

Não prevalece no ordenamento jurídico pátrio, em que pese a existência de respeitáveis teses em sentido contrário a partir da edição do NCPC , a teoria da prevalência dos motivos determinantes (ex vi artigo 504,I), em razão do que a

fundamentação não transita em julgado e não possui efeitos vinculantes.

Tanto assim o é que o artigo 28, caput, da Lei 9.868/99, que disciplina as ações diretas de inconstitucionalidade, garante a publicidade, após o trânsito em julgado, apenas do dispositivo do acórdão.

Destarte, o artigo 39 da Lei 8.177/91 permanece em vigor e, segundo o entendimento não está eivado de inconstitucionalidade, porquanto a questão afeta à correção monetária não possui índole constitucional, sobrelevando a Tese Prevalecente 23 do TRT e a Oj 300 do TST, para os processos em que não figuram a Fazenda Pública.

Dou provimento.

Dos honorários advocatícios sucumbenciais

Não se conformando com o resultado atribuído pelo MMº Juízo de origem, no concernente ao deferimento dos honorários advocatícios em 5% a favor do reclamante, a reclamada maneja a exclusão deste item da condenação.

Sem razão.

Não prosperam os termos do recurso.

A distribuição da ação ocorreu após a vigência da reforma

promovida pela lei 13.467/17, razão pela qual aplicável o teor do artigo 791-A da CLT.

Por arremate, a nova diretriz traçada pelo C. TST, por intermédio da IN 41/2018, admite a condenação da parte em nos honorários advocatícios sucumbenciais, através da dicção do artigo 6º:

Art. Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nos 219 e 329 do TST.

Mantenho. Das horas extras

Sustenta o reclamante que, ao contrário do entendimento trilhado no r. julgado de origem, faz jus às horas extras pleiteadas, mediante provas de audiência e documentos juntados pela própria recorrida.

Analiso.

O recorrente em sua causa de pedir alegou a invalidade dos controles de frequência, por não corresponderem à jornada efetivamente laborada, não sendo possível conferir ou requerer a correção posterior da jornada trabalhada, ante a ausência de emissão de ticket pelo relógio de ponto.

Afirmou ainda que, mesmo em relação às horas anotadas, estas jamais foram compensadas ou recebidas de forma pecuniária, como contraprestação dos serviços prestados.

Ouvida a testemunha do reclamante, em síntese, por esta foi dito não realizar compensação e não ter anotadas as horas extras laboradas.

A testemunha da recorrida, de modo diametralmente oposto, disse anotar as horas laboradas além da jornada, compensando-as posteriormente.

Os controles de frequência juntados com a defesa contêm anotações de horas de sobejo, assim como a concessão de compensação.

Pelas provas apresentadas, prevalecem as apresentadas em relação às anotações da jornada de trabalho, produzidas pela reclamada, pois, ao contrário do asseverado pelo recorrente e sua testemunha, as horas laboradas além da jornada contratual se encontram devidamente assinaladas.

Por outro lado, o reclamante firmou com a reclamada acordo de compensação e prorrogação (fls. 113/114), o qual se sobrepõem ao estabelecimento do banco de horas, ante o caráter individual deste ajuste. Nos recibos de pagamentos juntados a partir de fls. 168, constata-se o pagamento habitual de horas extras, o que traz como consequência a descaracterização do acordo de compensação, consoante entendimento sedimentado na súmula 85 do C. TST:

SUM-85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA (incorporadas as Orientações jurisprudenciais nºs 182, 220 e 223 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

(.....)

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

Nesta senda, as horas laboradas além da contratual serão tidas por extraordinárias, sendo devidos sobre as mesmas o pagamento do correspondente adicional.

Não fosse isto suficiente, a atividade desenvolvida pelo recorrente era insalubre, de modo a exigir da reclamada a obtenção de autorização do Ministério do Trabalho e Emprego para a realização do sobrelabor, consoante dicção do artigo 60 da CLT c.c. Súmula 85, :

"Art. 60 - Nas atividades insalubres, assim consideradas as

constantes dos quadros mencionados no capítulo"Da Segurança e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim."

"SUM-85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA (incorporadas as Orientações jurisprudenciais nºs 182, 220 e 223 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

(.....)

VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT."

Destarte, dou provimento parcial ao recurso para condenar a reclamada em horas extras, conforme súmula 85, IV do C. TST, consideradas estas como as posteriores à 8ª diária e 44ª semanal, apuradas com base nos controles de jornada juntados aos autos, com adicional legal ou convencional, com reflexos nos DSR's, aviso prévio, férias + 1/3, FGTS e multa de 40%.

Do dano moral

Postula o reclamante a condenação da reclamada à indenização de danos morais em razão de acidente de vazamento de amônia, no qual apenas os funcionários do administrativo foram retirados do prédio após a presença do Corpo de Bombeiros.

Para a configuração da lesão moral é necessário haver ato comissivo ou omissivo perturbador da atividade do indivíduo em detrimento de seu código pessoal de conduta na sociedade, ofensivo à sua intimidade, privacidade, honra e/ou à sua imagem (artigo , X da Constituição Federal), de modo a lhe causar grave sofrimento psíquico e emocional. Nesse contexto, cumpre ressaltar que para ser devida a indenização, no caso da relação de trabalho deve existir, além da lesão moral havida em razão do vínculo de emprego, o nexo causal entre esta e a conduta do agente causador,

bem como a produção de prova robusta a respeito da culpa dele.

Entendo que o reclamante não faz jus à indenização por danos morais pleiteados, porquanto as irregularidades cometidas pela demandada e identificadas através da interpretação do texto legal possuem punição própria, decorrente da aplicação da legislação trabalhista. Além disso, não há nos autos demonstração de que o reclamante tivesse enfrentado situação excepcional que ensejasse sofrimento ou dor psíquica a ser reparada, passível de reparação moral, ainda que decorrente do fato controvertido e não robustamente comprovado acerca do vazamento de amônia no local de trabalho, na forma do fundamentado no aresto, o qual ratifico na presente decisão. Note-se que a testemunha afirma que não houve evacuação do pessoal de piso, porém, na inicial, a alegação foi a de que o Corpo de Bombeiros evacuou todo o prédio, mas quando deixou o local, apenas o pessoal do administrativo foi dispensado. A divergência de informações, aliada ao fato de que a testemunha sequer se recorda da data exata em que tal fato teria ocorrido, não permite a conclusão pela procedência do pedido.

Destarte, nego provimento ao recurso.

Do intervalo do artigo 253 da CLT

O reclamante não formulou impugnação específica em relação aos documentos juntados pela reclamada, sobre a concessão do intervalo para recuperação térmica, de modo a prevalecer a documentação juntada com a defesa.

Demais disso, a não concessão do período consiste em infração administrativa (art. 351-CLT) e não em conversão em horas extras, conforme pretendido pelo autor.

Nego provimento.

Horas extras (troca de uniforme)

Alegou o reclamante em sua prefacial despender o tempo de 20 minutos para colocação de seu uniforme, os quais não eram assinalados, motivo pelo qual requer a condenação da reclamada em horas extras.

Sem razão.

As provas de audiência restaram divididas, ante os depoimentos contrários das testemunhas trazidas pelas partes, situação esta a desfavorecer o reclamante, detentor do encargo probatório, nos termos dos artigos 373, I do NCPC e 818 da CLT.

Além disso, não é crível que o autor fosse trocar de roupa para após bater o ponto, vez que em seu depoimento pessoal disse que o relógio de ponto está localizado antes do vestiário.

Por fim, reputo demasiadamente exagerado o tempo despendido para colocação de uniforme, no total de 20 minutos, o que fragiliza o conjunto probatório a ser produzido pelo autor.

Mantenho. Das diferenças do adicional noturno

O pedido foi julgado improcedente, sob o fundamento de não haver o recorrente apresentado demonstrativo de cálculos mês a mês, sobre as diferenças postuladas.

No recurso interposto, o autor pondera não haver na lei ou na jurisprudência a determinação para apresentação de cálculos, com o fito de demonstrar as diferenças devidas, conforme entendeu o MMº Juízo "a quo".

Sem razão.

Conquanto não tenha a obrigação de apresentação exaustiva dos valores entendido como devidos, competia ao reclamante a demonstração inequívoca destas diferenças, mediante amostragem, por se tratar de fato constitutivo do direito vindicado, nos termos dos artigos 373, I do NCPC e 818 da CLT, ônus do qual não se desincumbiu o recorrente.

Mantenho. Da contribuição assistencial

Almeja o recorrente a devolução dos valores descontados a título de contribuição assistencial.

Sem razão.

À fl. 115 dos autos está comprovada a autorização emitida pelo reclamante para a celebração do aludido desconto, o que se encontra em harmonia com o artigo 462 a CLT.

Nego provimento.

Dos descontos indevidos

Pretende o recorrente o ressarcimento dos valores descontados a título de faltas injustificadas no mês de dezembro de 2015 e do valor despendido para conclusão do curso de Operador de Empilhadeira, curso este que deveria ser custeado pela empregadora, segundo seu entendimento.

Sem razão.

O r. julgado de mérito julgou improcedente o pedido de devolução dos valores sobre as faltas ao serviço, fundamentando-se na inexistência dos aludidos descontos, aspecto este não combatido no recurso em apreço.

Quanto ao valor do curso realizado, tal curso se deu na medida do interesse do próprio reclamante, ao pretender promoção profissional, com o que a reclamada não está obrigada a arcar com esta despesa, diante da ausência de supedâneo contratual, convencional ou legal.

Nego provimento.

Em face do exposto,

DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário da reclamada para excluir da condenação as diferenças salariais decorrente da equiparação salarial, nos termos do artigo 461 da CLT c.c. súmula 06, II do C. TST; e determinar a atualização monetária pelos índices da TRT, conforme artigo 879, § 7º da CLT; e DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de horas extras, conforme súmula 85, IV do C. TST, consideradas estas como as posteriores à 8ª diária e 44ª semanal, apuradas com base nos controles de jornada juntados aos autos, com adicional legal ou convencional, com reflexos nos

DSR's, aviso prévio, férias + 1/3, FGTS e multa de 40%. No mais, mantém-se a r. sentença de origem. Tudo conforme a fundamentação do voto da relatora.

ASSINATURA MARIA INÊS RÉ SORIANO DESEMBARGADORA RELATORA

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