Andamento do Processo n. 1002008-80.2016.5.02.0004 - RTOrd - 17/05/2019 do TRT-2

4ª Vara do Trabalho de São Paulo

Processo Nº RTOrd-SUELLEN COSTA DOS SANTOS , qualificada na inicial, propôs reclamação trabalhista em face de KONECTA BRAZIL OUTSOURCING LTDA. e de BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. A reclamante, em síntese, pretende o seu enquadramento como bancária, sob o fundamento de que atuava exercendo atividade-fim da 2ª ré. Nessa condição, postula o pagamento de diferenças de horas extras e benefícios normativos, como reajuste salarial, auxílio-refeição, cesta-alimentação e PLR. Aduz que havia identidade de função com outros funcionários da ré, porém recebia salário inferior. Postula o pagamento de diferenças salariais nos termos do art. 461 da CLT. Pede, ainda, a aplicação das multas dos artigos 467 e 477 da CLT. Por fim, requer a responsabilização solidária/subsidiária da 2ª reclamada por toda a condenação. Atribuiu à causa o valor de R$ 50.000,00. Juntou documentos. Emendou a inicial para delimitar a jornada de trabalho praticada. Inconciliados. A contestação da 1ª reclamada foi recebida com documentos. Na defesa, arguiu preliminares e rebateu todos os pedidos, pugnando pela improcedência da reclamação trabalhista. Houve réplica.

Provas documentais e orais. Sem mais provas, foi encerrada a instrução processual. Razões finais remissivas. Conciliação final rejeitada. Processo concluso para o julgamento.

É o relatório.

II. FUNDAMENTAÇÃO

Carência de Ação.

Rejeito, pois estão presentes as condições da ação. A verificação do preenchimento das condições da ação ocorre em abstrato (legitimidade de parte, interesse processual e possibilidade jurídica do pedido), em face da adoção pelo direito processual pátrio da teoria da asserção.

Revelia da 2ª Reclamada.

Em que pese tenham comparecido o advogado e o preposto da 2ª reclamada na audiência do dia 19 de março de 2019, não identifiquei nos autos a respectiva peça de defesa. Esclareço que na Ata de audiência do dia 10/04/2018, ante a Emenda à Inicial, constou expressamente: "Protestos da 1ª ré, que requer seja excluída a defesa já apresentada, o que se defere, também com relação à 2ª ré.".

Diante disso, reputo a 2ª Reclamada revel nos termos do art. 319 do CPC: "Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor"(art. 319 do CPC)

Entretanto, em razão do comparecimento do litisconsorte (1ª reclamada), deixo de reconhecer a confissão quanto aos fatos devidamente contestados, consoante autoriza o art. 844, §4º, I, da CLT, c/c art. 345, I, do CPC/2015.

Condição de Bancária.

Admitida pela 1ª reclamada, a reclamante pretende que seja reconhecida a sua condição de bancária. Para tanto, afirma que se ativava na atividade-fim da 2ª reclamada (Banco SANTANDER). A 1ª reclamada impugna a pretensão, alegando que a reclamante atuava como operadora de telemarketing, limitando-se a realizar serviços de atendimento aos clientes e liberações de cartões.

Pois bem. A tese da reclamante de que o suposto exercício de atividade-fim da 2ª reclamada seria suficiente para o seu enquadramento como bancária não merece prosperar, notadamente

por conta do decidido na ADPF nº 324/DF, pelo C. STF, segundo o qual "é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meioou fim, de forma que não se configura relação de emprego entre a contratante e o empregado dacontratada".Friso que nessa mesma decisão o STF declarou a inconstitucionalidade da Súmula 331 do C. TST, por entender que o referido enunciado viola os princípios da livre iniciativa e da liberdade contratual.

No mais, a reclamante sequer alegou a existência de subordinação jurídica diretamente com os funcionários da 2ª reclamada, pelo contrário, o seu depoimento pessoal afastou tal hipótese. Transcrevo: "que em caso de faltas tratava com o supervisor, Lisandro, empregado da 1ª ré; que não podia avisar diretamente o coordenador; que o supervisor tinha de 15 a 20 subordinados; que Keila foi a primeira supervisora, que já trabalhava quando a autora ingressou; que não concedida crédito, tampouco tinha qualquer alçada; que nunca recebeu qualquer punição da parte de empregados da 2ª ré" (grifos meus).

Nesses termos, julgo improcedente o pleito de reconhecimento da condição de bancária, assim como todos os demais pedidos atrelados a este, como reajuste normativo, auxílio-refeição, auxílio cesta-alimentação, 13º cesta-alimentação, PLR e aplicação da jornada prevista no art. 224 da CLT.

Equiparação Salarial.

Nos termos do artigo 461 da CLT (vigente à época da duração do contrato), a equiparação salarial é possível quando houver a identidade de funções, trabalho de igual valor para o mesmo empregador na mesma localidade, diferença de tempo de serviço (na função) inferior a dois anos e inexistência de pessoal organizado em quadro de carreira. Com relação ao ônus da prova, compete à reclamante demonstrar a identidade de função, por se tratar de fato constitutivo de direito, nos termos do art. 818, I, da CLT, ônus do qual não se desconstituiu.

Em seu depoimento pessoal, a reclamante elencou atribuições que aparentemente excederiam a capacidade do cargo formalmente ocupado. Apesar disso, ficou evidente que não desempenhava função do mesmo nível hierárquico do Sr. Lisandro e da Sra. Keila. Essa circunstância se extrai dos seguintes trechos do seu depoimento: "que em caso de faltas tratava com o supervisor, Lisandro, empregado da 1ª ré; que não podia avisar diretamente o coordenador; que o supervisor tinha de 15 a 20 subordinados; que Keila foi a primeira supervisora, que já trabalhava quando a autora ingressou" (grifei). Ora, as informações fornecidas pela reclamante não deixam dúvida de que ela fora supervisionada pelo Sr. Lisandro e pela Sra. Keila, o que torna inviável a alegação de identidade de função. Ainda com base no seu depoimento, percebe-se que o mero auxílio a demais funcionários ou a participação em reuniões não resumem as competências dos supervisores, já que a própria autora esclareceu que o ocupante do referido cargo tinha entre 15 e 20 subordinados, o que nem sequer sustentou possuir na inicial ou ao depor.

Friso que, apesar do esforço do Sr. Felipe Gomes em nivelar as funções da autora e do Sr. Lisandro, caiu em contradição ao afirmar que aquela tinha que repassar as suas faltas para este. Ou seja, novamente há manifestação no sentido de que a autora e paradigma não tinham o mesmo patamar hierárquico na empresa. Assim, considerando que não havia identidade de função, julgo improcedente o pedido de pagamento de diferenças salariais por equiparação salarial e reflexos, que seguem o principal.

Horas Extras e Intervalares.

O contrato de trabalho firmado entre as partes indica que a autora fora contratada para trabalhar em regime de escala 6x1, no limite diário de 06 horas e 20 minutos e semanal de 36 horas (fl. 407 do PDF). Fora isso, havia duas pausas de 10 minutos e uma de 20 minutos.

Ocorre que o depoimento do Sr. Felipe Gomes convenceu de que a reclamada forjava os horários anotados nas folhas de ponto, pois não permita que todas as horas extraordinárias prestadas fossem consignadas nos controles. Diante disso, declaro inválidos os espelhos de ponto acostados, nos termos do art. 9º da CLT, visto que não retratavam a verdadeira realidade laboral vivenciada entre as partes, salvo no que se refere aos dias efetivamente trabalhados, que são os anotados nos controles de jornada.

Em razão disso, há presunção de veracidade da jornada declinada na inicial (Súmula 338 do C. TST), limitada, todavia, aos demais elementos de prova dos autos, especificamente as informações colhidas em audiência acerca dos horários cumpridos pela reclamante.

Pois bem. Na inicial, a reclamante referiu que trabalhava em regime de escala 6x1, das 14h40 às 21h00, sendo que estendia o fim do expediente até às 22h00 por volta de 03 dias na semana. Porém, em seu depoimento, ela antecipou o horário de entrada e reduziu a saída, dizendo que começa às 13h40/14h00 e encerrava às 21h00/22h00. No entanto, o testemunho do Sr. Felipe Gomes apenas foi capaz de atestar de forma escorreita a jornada da autora por 02 meses e, mesmo assim, em horário menos extensos que ela disse, qual seja, das 14h40 às 20h00. Depois, o depoente acrescentou que não via mais os horários da reclamante, porém que ela já estava trabalhando na sua chegada e assim permanecia quando da sua saída.

Não há como fixar o começo da jornada em horário anterior às

14h40, em face dos limites impostos pelo princípio da adstrição. Importante registrar que inexiste comprovação direta da prorrogação do trabalho até às 21h00/22h00. De toda forma, não é razoável desconsiderar a afirmação de que a autora continuava a trabalhar após a saída do Sr. Felipe às 20h00, o que a favorece. Assim, combinando essas informações, reputo que a reclamante trabalhava das 14h40 às 21h (média), com 01 intervalo de 20 minutos e 2 intervalos de 10 minutos. Friso que a instrução probatória revelou que, na verdade, ela atuava como operadora de call center, de modo que se aplica a jornada prevista no art. 227 da CLT.

Sendo assim, procede o pedido de horas extras, com adicional de 50%, apuradas a partir da jornada acima fixada, considerando como tais aqueles que excederem 06 horas diárias e 36 horas semanais, não cumulativas, uma vez que a reclamante exercia a função de operadora de telemarketing.

Quanto ao pagamento de horas extras no período do aviso prévio, o descumprimento do caput do artigo 488 da CLT não implica o pagamento de horas extras, mas sim a desconsideração do aviso prévio trabalho. Todavia, referida parcela não foi requerida, motivo pelo qual deixo de deferi-la.

A reclamada não cumpria as determinações do art. 71 da CLT. Portanto, tendo laborado mais de 6 horas diárias, procede o pedido de 01 hora diária, com adicional de 50% (súmula 437 do TST).

Na apuração das horas extras e intervalares, observem-se os seguintes parâmetros: divisor 180, base de cálculo a evolução e globalidade salarial (Súmula 264 do C. ST), dias efetivamente trabalhados, autorizada a dedução dos valores pagos sob idêntico título, a fim de evitar o enriquecimento ilícito da autora (OJ 415 do C. TST).

Em razão da habitualidade e natureza salarial, as horas extras e intervalares devem ser incorporadas ao salário para efeito de reflexos saldo sobre aviso-prévio, DSR, férias com 1/3, 13° salário e FGTS com 40%.

Multas da CLT.

Não se vislumbra a existência de parcelas rescisórias incontroversas não quitadas em primeira audiência, tampouco o desrespeito do prazo legal para o adimplemento dos haveres rescisórios. Por certo, a presença de diferenças de verbas rescisórias na presente decisão não implica em atraso ou falta de pagamento.

Via de consequência, julgo improcedente a aplicação das multas previstas nos artigos 467 e 477, ambos da CLT.

Responsabilidade da 2ª Reclamada.

O preposto da 1ª reclamada confessou que "a autora sempre prestou serviços ao 2º réu".

Não há fundamento fático ou jurídico para a condenação solidária da 2ª reclamada, que somente decorre da vontade da lei ou das partes.

Por outro lado, conforme redação dada pela Lei 13.429/2017 ao § 5º do art. 5º-A da Lei 6.019/1974, a responsabilidade subsidiária decorre do simples fato de contratar : "a empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços". Sendo assim, a 2ª reclamada responderá subsidiariamente por todas as parcelas que compõem a presente condenação.

Justiça Gratuita.

Defiro o pedido de justiça gratuita uma vez que há declaração da reclamante quanto à impossibilidade de demandar sem prejuízo de sua própria subsistência ou de sua família, o que por si só basta para o deferimento do pedido consoante art. 790, § 3º, da CLT e interpretação sistemática e teleológica das Leis 1.060/50, artigo 14º, 7.115/83, artigo 1º, 5.584/70, artigo 14º e 7.510/86.

Cumpre esclarecer que não se aplica a redação conferida pela Lei 13.467/2017 ao art. 790, §3º, da CLT, visto que superveniente à fase postulatória, não tendo a parte autora tido oportunidade para comprovar insuficiência de recursos (art. 790, §4º, da CLT), sob pena de decisão surpresa à parte, o que violaria a segurança jurídica.

Honorários Advocatícios.

Processo distribuído antes da reforma trabalhista (Lei 13467/2017), assim, não há que se falar em honorários advocatícios; aplicáveis, por vigentes à época, a Súmula 219 do C.TST. Também não há que se falar em perdas e danos - adoto a Súmula 18 do Egrégio TRT da 2ª Região e rejeito o pedido: "Indenização. Artigo 404 do Código Civil. O pagamento de indenização por despesa com contratação de advogado não cabe no processo trabalhista, eis que inaplicável a regra dos artigos 389 e 404, ambos do Código Civil".

Aplicação do art. 523, §1º, do CPC/2015 (antigo art. 475 - J do CPC/73).

Tendo em vista tratar-se de pedido aplicável somente por ocasião do cumprimento da sentença, deverá ser reiterado oportunamente, uma vez que a prolação da sentença não é momento adequado para tanto. Indefiro.

Ofícios.

Diante do descumprimento da legislação trabalhista e

previdenciária, defiro a expedição de ofícios da seguinte forma: o (a) reclamante ou seu patrono(a) constituído nos autos (o advogado é indispensável à administração da justiça - CF, art. 133) poderão denunciar aos órgãos competentes (Superintendência Regional do Trabalho e Emprego/SP, INSS e Ministério Público do Trabalho) as irregularidades constatadas, munidos de cópias das peças processuais, inclusive da presente sentença a qual confiro força de ofício.

Critérios de Liquidação.

A liquidação deverá ser feita preferencialmente por cálculos, sem prejuízo da possibilidade de realização por artigos e/ou arbitramento, a critério do juízo competente (no caso de falta de documentos ou elementos nos autos que viabilizem a liquidação da sentença).

No que concerne à correção monetária, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade da TR pelo E. STF nas ADI´s 4357/4425 e RE 870.947, com repercussão geral reconhecida, assim como a decisão proferida na Reclamação 22.012/RS, que suspendia a aplicação do IPCA-E na Justiça do Trabalho (ArgInc-479-

60.2011.5.04.0231), a qual foi julgada improcedente pelo E. STF, aplico a TR até 24/03/2015 e o IPCA-E a partir de 25/03/2015(data que coincide com a modulação dos efeitos operada pelo E. STF). Em razão disso, não aplico o art. 879, §7º, da CLT (incluído pela Lei 13.467/17), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina, qual seja o direito do credor à atualização monetária dos créditos de forma a refletir a exata recomposição do poder aquisitivo decorrente da inflação do período, sob pena de violação do direito fundamental de propriedade, a coisa julgada e o postulado da proporcionalidade, além da eficácia e efetividade do título judicial e a vedação ao enriquecimento ilícito do devedor. Época própria (Súmula 381 do C. TST).

Juros de mora devidos a partir do ajuizamento da demanda (art. 883 da CLT), calculados sobre a importância da condenação já corrigida monetariamente (súmula 200 do C. TST) - de 1% a.m. (um por cento ao mês), de forma simples (não capitalizados), aplicados pro rata die (§1º, artigo 39, da lei 8.177/91).

O IR devido pelo empregado será deduzido na fonte, quando o recebimento do crédito se tornar disponível. O cálculo será feito utilizando-se a IN da RFB nº 1.500, de 29/10/2014 por se tratar de rendimentos decorrentes do trabalho, aplicando-se a tabela progressiva para o recebimento de rendimentos acumulados (Anexo II da IN). Adoto o item VI da súmula 368 do C. TST, pois para o cálculo do IRRF aplica-se o artigo 12-A e §§ da Lei 7.713/88 (na redação determinada pela Lei 13.149/15) c/c IN da RFB nº 1.500, de 29/10/2014.

São tributáveis as verbas salariais supracitadas devidamente atualizadas, deduzido o valor relativo à parcela previdenciária (cota do empregado). Os juros de mora decorrentes de decisão judicial não são tributáveis (artigo 46 e §§, da lei 8.541/92 c/c art. 404 e seu parágrafo único do CC/2002 c/c Orientação Jurisprudencial nº 400 da SBDI-I, do C. TST).

Para fins do artigo 832, §3º, da CLT, a contribuição previdenciária incide sobre as parcelas que integram o salário de contribuição (artigo 28 da Lei 8.212/91). Contribuições sociais devidas na forma das Súmulas 368 e 454 do C. TST.

III. DISPOSITIVO

DIANTE DE TODO O EXPOSTO, nos autos da Reclamação Trabalhista proposta por SUELLEN COSTA DOS SANTOS em face de KONECTA BRAZIL OUTSOURCING LTDA e BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. ,rejeito as preliminares e no mérito julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados para condenar as reclamadas, sendo a 2ª subsidiariamente, nos termos e limites da fundamentação, ao cumprimento das seguintes obrigações:

Pagar:

a. Horas extras e reflexos sobre aviso-prévio, DSR, férias com 1/3, 13° salário e FGTS com 40%;

b. Horas intervalares e reflexos sobre aviso-prévio, DSR, férias com 1/3, 13° salário e FGTS com 40%.

Os valores devem ser apurados em liquidação por cálculos, observados os parâmetros expostos na fundamentação. Juros, correção monetária e recolhimentos previdenciários e fiscais na forma da fundamentação.

Defiro a expedição de ofícios conforma a fundamentação.

Defiro o pedido de justiça gratuita formulado pela parte autora. Custas de R$ 400,00, pelas reclamadas, calculadas sobre o valor da condenação, ora arbitrada em R$ 20.000,00, na forma do art. 789, inciso IV, da CLT.

Intimem-se as partes.

Nada mais.

São Paulo, 16 de maio de 2019.

ANDREA DAVINI BISCARDI

Juíza do Trabalho Substituta

Assinatura

SAO PAULO,16 de Maio de 2019

ANDREA DAVINI BISCARDI

Juiz(a) do Trabalho Titular