Andamento do Processo n. 1.597.949 - Recurso Especial - 20/05/2019 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
mês passado

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.597.949 - MG (2016/0101041-5)

RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA

RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL

RECORRIDO : BANCO BMG SA ADVOGADO : ÂNGELA BEATRIZ PAES DE BARROS DI FRANCO -SP088601

DECISÃO

Trata-se de recurso especial fundado no CPC/73, manejado pela Fazenda

Nacional , com base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal

Regional Federal da 1ª Região, assim ementado (fls. 310/311):

TRIBUTÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - MUSEU DO FUTEBOL CLUBE DO PORTO (CUSTEIO DA OBRA E LOCAÇÃO DE ESPAÇOS PUBLICITÁRIOS) - IRRF - REMESSAS/ENVIOS AO EXTERIOR, POR EMPRESA BRASILEIRA, AQUI SEDIADA, A SOCIEDADES PORTUGUESAS, SEM ESTABELECIMENTO NO BRASIL, DE VALORES ENQUADRÁVEIS COMO O "LUCRO" DE QUE TRATA A CONVENÇÃO/TRATADO BRASIL-PORTUGAL (DECRETO N- 4.012/2001), CELEBRADOS PARA EVITAR

BITRIBUTAÇÃO - PRECEDENTE DO STJ.

1- A querela é do tipo exclusivamente jurídica, remetendo à só interpretação de conceitos jurídico-tributários usuais, sem qualquer resquício fático-probando, o que torna adequada a via processual adotada, ensejando o afastamento do art. 267, VI, do CPC, e viabilizando, com permissivo no §3º do art. 515 do CPC, dada a maturidade do feito, o exame do mérito pelo

TRF1.

2- A Convenção/Tratado Brasil-Portugal, celebrada em MAI/2000, promulgada pelo Decreto nº 4.012/2001, "Destinada a Evitar a Dupla Tributação e a Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos sobre o Rendimento", consigna que "Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça a sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento estável aí situado. Se a empresa exercer a sua atividade deste modo, os seus lucros podem ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem

imputáveis a esse estabelecimento estável. " 3- Da leitura do Tratado/Convenção se extrai que a palavra "lucros" alude não conceito jurídico-contábil nacional estrito,

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abarcando, sim, remessas/envios de empresa brasileira, aqui constituída e sob leis nacionais, para o exterior (Portugal), em prol de sociedades constituídas sob as normas lusitanas e em tais terras situadas, a título de custeio de edificação de museu esportivo e locação de espaços publicitários, notadamente se os beneficiários dos enviados não possuem estabelecimento estável no Brasil, devendo eles, a tempo e modo, se sujeitarem as leis tributárias do Estado Português em face do rendimento auferido, o que, contudo, não legitima a incidência, aqui no Brasil, do IRRF.

4- Precedente - "mutatis mutandis" - da T2/STJ, amplo e mais do que bem fundamentado (REsp 1161467/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ-e 17/05/2012):

"( ... ). CONVENÇÕES INTERNACIONAIS CONTRA A BITRIBUTAÇÃO. BRASIL-ALEMANHA E BRASIL-CANADÁ. ARTS. VII E XXI. RENDIMENTOS AUFERIDOS POR EMPRESAS ESTRANGEIRAS PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À EMPRESA BRASILEIRA.

PRETENSÃO DA FAZENDA NACIONAL DE TRIBUTAR, NA FONTE, A REMESSA DE RENDIMENTOS. CONCEITO DE "LUCRO DA EMPRESA ESTRANGEIRA" NO ART. VII DAS DUAS CONVENÇÕES. (...). PREVALÊNCIA DAS CONVENÇÕES SOBRE O ART. 7º DA LEI 9.779/99. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ART 98 DO CTN. CORRETA INTERPRETAÇÃO.

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3. Segundo os arts. VII e XXI das Convenções contra a Bitributação celebrados entre Brasil-Alemanha e Brasil-Canadá, os rendimentos não expressamente mencionados na Convenção serão tributáveis no Estado de onde se originam. Já os expressamente mencionados, dentre eles o "lucro da empresa estrangeira", serão tributáveis no Estado de destino, onde domiciliado aquele que recebe a renda.

4. O termo "lucro da empresa estrangeira", contido no art. VII das duas Convenções, não se limita ao "lucro real", do contrário, não haveria materialidade possível sobre a qual incidir o dispositivo, porque todo e qualquer pagamento ou remuneração remetido ao estrangeiro está - e estará sempre - sujeito a adições e subtrações ao longo do exercício financeiro.

5. A tributação do rendimento somente no Estado de destino permite que lá sejam realizados os ajustes necessários à apuração do lucro efetivamente tributável. Caso se admita a retenção antecipada - e portanto,

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definitiva - do tributo na fonte pagadora, como pretende a Fazenda Nacional, serão inviáveis os referidos ajustes, afastando-se a possibilidade de compensação se apurado lucro real negativo no final do exercício financeiro. 6. Portanto, 'lucro da empresa estrangeira" deve ser interpretado não como "lucro real", mas como "lucro operacional", previsto nos arts. 6º, 11 e 12 do Decreto-lei nº 1.598/77 como "o resultado das atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica", ai incluído, obviamente, o rendimento pago como contrapartida de serviços prestados.

7. A antinomia supostamente existente entre a norma da convenção e o direito tributário interno resolve-se pela regra da especialidade, ainda que a normatização interna seja posterior à internacional.

8. O art. 98 do CTN deve ser interpretado à luz do princípio Lex specialis derrogat generalis, não havendo, propriamente, revogação ou derrogação da norma interna pelo regramento internacional, mas apenas suspensão de eficácia que atinge, tão só, as situações envolvendo os sujeitos e os elementos de estraneidade descritos na norma da convenção.

9. A norma interna perde a sua aplicabilidade naquele caso específico, mas não perde a sua existência ou validade em relação ao sistema normativo interno. Ocorre uma "revogação funcional", na expressão cunhada por HELENO TORRES, o que torna as normas internas relativamente inaplicáveis àquelas situações previstas no tratado internacional, envolvendo determinadas pessoas, situações e relações jurídicas específicas, mas não acarreta a revogação, stricto sensu, da norma para as demais situações jurídicas a envolver elementos não relacionadas aos Estados contratantes.

10. No caso, o art. V11 das Convenções Brasil-Alemanha e Brasil-Canadá deve prevalecer sobre a regra inserta no art. 7º da Lei 9.719 já que a norma internacional é especial e se aplica, exclusivamente, para evitar a bitributação entre o Brasil e os dois outros países signatários. As demais relações jurídicas não abarcadas pelas Convenções, aplica-se, integralmente e sem ressalvas, a norma interna, que determina a tributação pela fonte pagadora a ser realizada no Brasil."

5- Apelação provida: preliminar de impropriedade da via afastada, segurança concedida.

6- Peças liberadas pelo Relator, em Brasília, 8 de abril de 2014., para publicação do acórdão.

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Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 352/354).

A parte recorrente aponta violação aos arts. 458, II, 535, II, do CPC/73; 7º da LINDB; e 685 do Decreto 3.000/99. Sustenta, em resumo, que: (I) a despeito dos embargos de declaração, o Tribunal a quo remanesceu omisso acerca das questões neles suscitadas; (II) "a regra geral de tributação é a lei interna e a regra especial o tratado. Nos casos em que a regra especial não dispõe sobre tributação incidente nos rendimentos da mera prestação de serviços, conclui-se que a lei interna (regra geral) é a aplicável" (fl. 386); e (III) "as remessas ao exterior decorrentes do contrato de prestação de assistência técnica e de serviços técnicos sem transferência de tecnologia, sujeitam-se à tributação no Estado da fonte (Brasil), uma vez que se tratam de rendimentos de prestação de serviços pagos por fonte situada no País a pessoa jurídica residente no exterior, conforme preceitua o art. 685, II, "a", do Decreto n° 3.000/99" (fls. 373/374).

Contrarrazões apresentadas pela parte contribuinte às fls. 388/397, postulando o desprovimento do apelo.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Brasilino Pereira dos Santos, opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 446/454), consoante resume a seguinte ementa (fl. 446):

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF). VALORES REMETIDOS AO EXTERIOR POR PESSOA JURÍDICA BRASILEIRA PARA PAGAR SERVIÇOS PRESTADOS POR PESSOA JURÍDICA ESTRANGEIRA SEM ESTABELECIMENTO ESTÁVEL NO BRASIL. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE.

1. Não se nega prestação jurisdicional, quando os julgadores, embora não tenham respondido a todas as questões deduzidas em juízo, apreciam todas aquelas essenciais à solução da lide, o que ocorreu no caso.

2. A questão a ser dirimida cinge-se em definir se incide ou não IRRF sobre os valores que pessoa jurídica brasileira remete ao exterior para pagar serviços prestados por pessoa jurídica estrangeira sem estabelecimento estável no Brasil.

3. Antinomia existente entre o art. 7 da Lei n° 9.779/1999 e o art. 685, II, "a", do Decreto n° 3.000/1999, que determinam a tributação de IRRF, e o art. 7 do Decreto n° 4.012/2001, que prevê sua não tributação.

4. O Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de

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solucionar similar conflito aparente de normas utilizando o critério da especialidade, tendo prevalecido a convenção internacional sobre as normas internas.

5. Parecer no sentido do desprovimento do recurso especial.

A parte contribuinte apresentou pedido de tutela provisória às fls. 457/479, o qual restou por mim indeferido às fls. 492/501. Desse decisum, foram opostos aclaratórios por BANCO BMG S. A. Transcorreu in albis o prazo para apresentação de impugnação (fl. 512).

É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO.

Registre-se, de logo, que a decisão recorrida foi publicada na vigência do CPC/73; por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, será observada a diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2/STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016 (Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 - relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016 -devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça).

Verifica-se, inicialmente, não ter ocorrido ofensa aos arts. 458, II, e 535 do CPC/73, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

No mérito, a controvérsia refere-se à possibilidade ou não de incidência do IRRF - Imposto de Renda Retido na Fonte - sobre as remessas realizadas ao exterior em razão de contrato de locação de espaços publicitários e outras avenças, tendo em vista possível conflito entre o disposto no art. 7º da Convenção celebrada entre Brasil e Portugal destinada a evitar a dupla tributação (promulgada pelo Decreto 4.012/2001) e a previsão contida no art. 685, II, a, do Decreto 3.000/99.

Em hipóteses semelhantes, o STJ firmou a orientação de que não incide IRRF sobre remessas ao exterior decorrentes de contratos de prestação de assistência e de serviços técnicos quando existente tratado para evitar a dupla tributação, pois: (i) o termo "lucro da empresa estrangeira" deve ser interpretado como lucro operacional previsto

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nos arts. 6º, 11 e 12 do Decreto-lei 1.598/77, compreendido como "o resultado das atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica", aí incluído o rendimento pago como contrapartida de serviços prestados; (ii) à luz do princípio da especialidade, havendo conflito entre a norma de direito interno e a norma internacional, prevalece o regramento internacional (art. 98 do CTN).

Confiram-se os julgados:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PREVALÊNCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS TRIBUTÁRIOS SOBRE A NORMA DE DIREITO INTERNO. CONCEITO DE LUCRO. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. EMPRESA COM SEDE NA ESPANHA E SEM ESTABELECIMENTO PERMANENTE INSTALADO NO BRASIL. TRATADO TRIBUTÁRIO CELEBRADO ENTRE A REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E O REINO DA ESPANHA. Decreto 76.975/76. COBRANÇA DE TRIBUTO QUE DEVE SER EFETUADA NO PAÍS DE ORIGEM (ESPANHA). RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que as disposições dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas jurídicas de Direito Interno, em razão da sua especificidade, ressalvada a supremacia da Carta Magna. Inteligência do art. 98 do CTN. Precedentes: RESP 1.161.467/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 1.6.2012; RESP 1.325.709/RJ, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 20.5.2014.

2. O Tratado Brasil-Espanha, objeto do Decreto 76.975/76, dispõe que os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis neste mesmo Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado por meio de um estabelecimento permanente aí situado.

3. O termo lucro da empresa estrangeira deve ser interpretado não como lucro real, mas como lucro operacional, como o resultado das atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica, incluído, o rendimento pago como contrapartida de serviços prestados.

4. Parecer do MPF pelo conhecimento e provimento do recurso. 5. Recurso Especial da IBERDROLA ENERGIA S/A provido para assegurar o direito da recorrente de não sofrer a retenção de imposto de renda sobre a remuneração por ela percebida, nos termos que dispõe o Tratado Tributário firmado entre a República Federativa do Brasil e o Reino da Espanha. ( REsp 1.272.897/PE , Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 09/12/2015)

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TRIBUTÁRIO. CONVENÇÕES INTERNACIONAIS CONTRA A BITRIBUTAÇÃO. BRASIL-ALEMANHA E BRASIL-CANADÁ. ARTS. VII E XXI. RENDIMENTOS AUFERIDOS POR EMPRESAS ESTRANGEIRAS PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À EMPRESA BRASILEIRA. PRETENSÃO DA FAZENDA NACIONAL DE TRIBUTAR, NA FONTE, A REMESSA DE RENDIMENTOS. CONCEITO DE "LUCRO DA EMPRESA ESTRANGEIRA" NO ART. VII DAS DUAS CONVENÇÕES. EQUIVALÊNCIA A "LUCRO OPERACIONAL". PREVALÊNCIA DAS CONVENÇÕES SOBRE O ART. 7º DA LEI 9.779/99. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ART. 98 DO CTN. CORRETA INTERPRETAÇÃO.

1. A autora, ora recorrida, contratou empresas estrangeiras para a prestação de serviços a serem realizados no exterior sem transferência de tecnologia. Em face do que dispõe o art. VII das Convenções Brasil-Alemanha e Brasil-Canadá, segundo o qual "os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade em outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado", deixou de recolher o imposto de renda na fonte.

2. Em razão do não recolhimento, foi autuada pela Receita Federal à consideração de que a renda enviada ao exterior como contraprestação por serviços prestados não se enquadra no conceito de "lucro da empresa estrangeira", previsto no art. VII das duas Convenções, pois o lucro perfectibiliza-se, apenas, ao fim do exercício financeiro, após as adições e deduções determinadas pela legislação de regência. Assim, concluiu que a renda deveria ser tributada no Brasil - o que impunha à tomadora dos serviços a sua retenção na fonte -, já que se trataria de rendimento não expressamente mencionado nas duas Convenções, nos termos do art. XXI, verbis: "Os rendimentos de um residente de um Estado Contratante provenientes do outro Estado Contratante e não tratados nos artigos precedentes da presente Convenção são tributáveis nesse outro Estado". 3. Segundo os arts. VII e XXI das Convenções contra a Bitributação celebrados entre Brasil-Alemanha e Brasil-Canadá, os rendimentos não expressamente mencionados na Convenção serão tributáveis no Estado de onde se originam. Já os expressamente mencionados, dentre eles o "lucro da empresa estrangeira", serão tributáveis no Estado de destino, onde domiciliado aquele que recebe a renda.

4. O termo "lucro da empresa estrangeira", contido no art. VII das duas Convenções, não se limita ao "lucro real", do contrário, não haveria materialidade possível sobre a qual incidir o dispositivo, porque todo e qualquer pagamento ou remuneração remetido ao estrangeiro está - e estará sempre -

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sujeito a adições e subtrações ao longo do exercício financeiro. 5. A tributação do rendimento somente no Estado de destino permite que lá sejam realizados os ajustes necessários à apuração do lucro efetivamente tributável. Caso se admita a retenção antecipada - e portanto, definitiva - do tributo na fonte pagadora, como pretende a Fazenda Nacional, serão inviáveis os referidos ajustes, afastando-se a possibilidade de compensação se apurado lucro real negativo no final do exercício financeiro.

6. Portanto, "lucro da empresa estrangeira" deve ser interpretado não como "lucro real", mas como "lucro operacional", previsto nos arts. 6º, 11 e 12 do Decreto-lei n.º 1.598/77 como "o resultado das atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica", ai incluído, obviamente, o rendimento pago como contrapartida de serviços prestados.

7. A antinomia supostamente existente entre a norma da convenção e o direito tributário interno resolve-se pela regra da especialidade, ainda que a normatização interna seja posterior à internacional.

8. O art. 98 do CTN deve ser interpretado à luz do princípio lex specialis derrogat generalis, não havendo, propriamente, revogação ou derrogação da norma interna pelo regramento internacional, mas apenas suspensão de eficácia que atinge, tão só, as situações envolvendo os sujeitos e os elementos de estraneidade descritos na norma da convenção.

9. A norma interna perde a sua aplicabilidade naquele caso especifico, mas não perde a sua existência ou validade em relação ao sistema normativo interno. Ocorre uma "revogação funcional", na expressão cunhada por HELENO TORRES, o que torna as normas internas relativamente inaplicáveis àquelas situações previstas no tratado internacional, envolvendo determinadas pessoas, situações e relações jurídicas específicas, mas não acarreta a revogação, stricto sensu, da norma para as demais situações jurídicas a envolver elementos não relacionadas aos Estados contratantes.

10. No caso, o art. VII das Convenções Brasil-Alemanha e Brasil-Canadá deve prevalecer sobre a regra inserta no art. 7º da Lei 9.779/99, já que a norma internacional é especial e se aplica, exclusivamente, para evitar a bitributação entre o Brasil e os dois outros países signatários. Às demais relações jurídicas não abarcadas pelas Convenções, aplica-se, integralmente e sem ressalvas, a norma interna, que determina a tributação pela fonte pagadora a ser realizada no Brasil.

11. Recurso especial não provido.

( REsp 1.161.467/RS , Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 01/06/2012)

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Na espécie, a Corte Regional consignou que "Da leitura do Tratado/Convenção se extrai que a palavra "lucros" alude não conceito jurídico-contábil nacional estrito, abarcando, sim, remessas/envios de empresa brasileira, aqui constituída e sob leis nacionais, para o exterior (Portugal), em prol de sociedades constituídas sob as normas lusitanas e em tais terras situadas, a titulo de custeio de edificação de museu esportivo e locação de espaços publicitários, notadamente se os beneficiários dos enviados não possuem estabelecimento estável no Brasil, devendo eles, a tempo e modo, se sujeitarem as leis tributárias do Estado Português em face do rendimento auferido, o que, contudo, não legitima a incidência, aqui no Brasil, do IRRF" (fls. 302/303).

Por estar em conformidade com o entendimento jurisprudencial acima demonstrado, não merece reparos o acórdão recorrido.

ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao recurso especial.

Em virtude da solução adotada, fica prejudicada a análise dos aclaratórios do contribuinte opostos às fls. 505/506.

Publique-se.

Brasília (DF), 16 de maio de 2019.

MINISTRO SÉRGIO KUKINA

Relator