Andamento do Processo n. 0033030-75.2002.4.01.3400 - Recurso Especial / Apelação Cível - 30/05/2019 do TRF-1

Corec - Coordenadoria de Recursos - Trf1

Numeração Única: 0000120-92.2002.4.01.3400

APELAÇÃO CÍVEL N. 2002.34.00.000100-7/DF

: KYOCERA SOLAR INC

APELANTE

ADVOGADO : DF00007070 - ALCINO JUNIOR DE MACEDO GUEDES E OUTROS (AS)

APELADO : UNIÃO FEDERAL

PROCURADOR : DF00026645 - MANUEL DE MEDEIROS DANTAS

DECISÃO

Por meio da decisão de fls. 1888/1890, o recurso extraordinário interposto pela União não foi admitido, razão pela qual apresentou agravo em recurso extraordinário (fls. 1913/1922).

O STF, por sua vez, após apontar que submeteu as questões trazidas no agravo à sistemática de repercussão geral, Tema 660, tendo ao final decidido pela sua ausência por não se tratar de matéria constitucional, determinou a devolução dos autos a esta Corte para os fins do art. 543-B do CPC/73.

A respeito do Tema 660, assim se pronunciou o STF:

Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral.

(ARE 748371 RG, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 06/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31-07-2013 PUBLIC 01-08-2013 )

O acórdão desta Corte foi proferido nos seguintes termos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. CONCORRÊNCIA INTERNACIONAL. CONTRATO PARA FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA MERCADORIA CONTRATADA. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DA MULTA OU REDUÇÃO DO SEU VALOR. ALEGAÇÃO DE FORÇA MAIOR, NÃO COMPROVADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO DE ERRO NA IMPOSIÇÃO DA PENALIDADE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Não há que se falar em cerceamento de defesa, por inexistência de processo administrativo, eis que comprovado, nos autos, que foi dada oportunidade de defesa à contratada, que a apresentou, não tendo sido, porém, conhecido o mérito da questão, por irregularidades processuais perpetradas pela autora, ora apelante. Preliminar rejeitada.

2. A Administração concedeu diversas oportunidades à autora (apelante), para que efetuasse a entrega dos produtos, alertando a inclusive para a aplicação da multa, e, quando lhe foi concedido prazo final, apenas comunicou a ocorrência de força maior, como motivo do atraso nas entregas, sem fazer prova de suas alegações.

3. Tendo havido manifestação da União quanto aos documentos carreados aos autos, assim como do juiz quanto ao pedido de perícia contábil e prova testemunhal, em relação ao qual, em face da obscuridade do pedido, entendeu como não requeridas, rejeita-se a alegação de falta de fundamentação da sentença.

4. O § 2º do art. 57 da Lei n. 8.666/1993 estabelece que "toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato". Por sua vez, a segunda subcláusula da

cláusula quinta do Contrato n. 027/1999 dispôs que: "O prazo de entrega não estará sujeito a qualquer prorrogação, ressalvados os casos fortuitos ou de força maior, comprovados pela FORNECEDORA até 48 horas após a sua ocorrência".

5. Daí que se mantém a sentença, no ponto em que não considerou a prorrogação do prazo, deferida mediante ofício e por autoridade incompetente, e, ademais, sem qualquer justificativa por parte da Administração. Além disso, não houve a comprovação da ocorrência de força maior, pela contratada, como exigido no contrato.

6. Havendo o contrato estipulado a aplicação da multa no percentual de 0,2% (dois décimos por cento), incorreu em erro a administração ao impor penalidade correspondente a 2% (dois por cento), como se verificou, na hipótese.

7. Apelação parcialmente provida, para reduzir a multa ao percentual determinando no contrato, mantido o período apurado pela administração.

(AC 0000120-92.2002.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, TRF1 - SEXTA TURMA, e-DJF1 30/08/2010 PAG 83.).

O recurso extraordinário aponta a existência de ofensa ao art. 5º, incisos LIV e LV (princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa)

Em relação ao objeto do mencionado recurso, o STF, Tema 660, entendeu pela ausência de repercussão geral.

Ante o exposto, revogo a decisão de fls. 1888/1890, declaro prejudicado o agravo em recurso extraordinário de fls. 1913/1922 e, em sede de novo juízo de admissibilidade, nego seguimento ao recurso extraordinário.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 8 de abril de 2019.

Desembargador Federal KASSIO MARQUES

Vice-Presidente

do Tribunal Regional Federal da 1ª Região

Numeração Única: 0033030-75.2002.4.01.3400

RECURSO ESPECIAL EM

APELAÇÃO CÍVEL N. 2002.34.00.033095-8/DF

: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

APELANTE

PROCURADOR : ELIANA PIRES ROCHA

APELADO : BANCO ITAU S/A E OUTROS (AS)

ADVOGADO : DF00008577 - JORGE AMAURY MAIA NUNES E OUTROS (AS)

APELADO : COMISSAO DE VALORES MOBILIARIOS - CVM E OUTRO (A)

PROCURADOR : CELSO LUIZ ROCHA SERRA FILHO

APELADO : BANCO CENTRAL DO BRASIL - BACEN E OUTROS (AS)

PROCURADOR : DF00003310 - JOSE MARIA DOS ANJOS E OUTROS (AS)

APELADO : UNIÃO FEDERAL

PROCURADOR : MA00003699 - NIOMAR DE SOUSA NOGUEIRA

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

D E C I S Ã O

Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público Federal contra acórdão da Terceira Turma deste Tribunal Regional, que ratificou a absolvição dos réus.

Nas razões, com fulcro no permissivo constitucional do artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 371 do CPC/15 e ao

art. 11, I, da Lei 8.429/92, ao argumento de que existiriam provas nos autos hábeis a demonstrar tanto o ato de improbidade imputado quanto o respectivo dolo.

É o breve relato.

Compulsando os autos, nota-se que a presente ação de improbidade imputa os gestores do Banco Central – BACEN, Armínio Fraga Neto e Tereza Cristina Grossi Togni, e da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, José Luiz Osório de Almeida Filho, prática de ato de improbidade por terem se omitido na fiscalização da execução das Circulares 1.922/91, 2.594/95, 2.616/95 e 2.654/95, bem como da Resolução CMN nº 2.183/95.

Segundo o recorrente, mencionados atos normativo teriam transmudado a forma de contabilização do patrimônio dos fundos de investimento de renda fixa, deixando-se de adotar o critério marcação em curva de papel (valor de aquisição dos papeis), para se adotar o critério de marcação a mercado (valor de mercado dos papeis). Ainda na esteira do que preconiza a acusação, o novo critério somente foi implementado em 2002, após a edição da Instrução n. 365 da CVM e das Circulares 3.086/02 e 3.096/02 do Banco Central, fato que teria ensejado significativos prejuízos aos investidores e o descrédito do Sistema Financeiro Nacional.

Assim, basicamente, dessume-se que os atos de improbidade imputados aos agentes públicos se fundamentam na existência de dolosa omissão na fiscalização do mercado financeiro e dos administradores de fundos de renda fixa.

Ocorre, porém, que, como se infere do acórdão recorrido, a absolvição dos recorridos se deu em razão da ausência de provas de efetivo dano ao erário e de violação aos princípios da administração pública, verbis:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FUNDOS DE INVESTIMENTO. RENDA FIXA. MARCAÇÃO A MERCADO. FISCALIZAÇÃO. BACEN. ATO DE IMPROBIDADE. DANO. DOLO OU CULPA GRAVE. AUSENCIA DE PROVA. NÃO PROVIMENTO.

1. Ação civil pública e de improbidade administrativa em razão da suposta prática de atos causadores de danos a investidores cotistas de fundos de investimento e de omissão no dever de fiscalização e violação de regras estabelecidas pelo BACEN e pela CVM desde 1991 que determinavam a precificação das cotas dos fundos de investimento de renda fixa pelo valor de mercado dos ativos que compunham a respectiva carteira de investimentos, somente aplicando o a partir de 31/05/2002, causando prejuízos aos cotistas destes fundos, razão pela qual deveriam ressarcir estes danos (Lei 7.913/89, art. ).

2. Falta de prova de omissão dolosa no dever de fiscalizar e punir os administradores destes fundos de investimento pela violação das regras de mercado, não ocorrendo a prática de ato de improbidade administrativa e enriquecimento ilícito (Lei 8.4229/1992, art. 10, XII, art. 11, caput, II).

(...)

14. A má-fé na gestão pública deve ser demonstrada na conduta atribuída a cada agente que, dolosa ou culposamente, pratica atos de improbidade administrativa violadores dos preceitos da Administração, lesivos ao erário ou de enriquecimento ilícito.

15. O apelante não conseguiu demonstrar que os atos praticados pelos apelados implicaram em efetivo dano ao erário ou atentado contra os princípios da Administração Pública, circunstâncias indispensáveis para incidir ao caso concreto a consequente a condenação pela prática de atos de improbidade administrativa previstos no art. 11, II e VI da Lei 8.429/1992. 16. Não provimento da apelação. (fls. 1653/1654).

Constata-se, portanto, que, além da ausência de provas quanto ao próprio ato de improbidade, o acórdão vergastado expressamente consignou a ausência de dolo e ma-fé dos recorridos.

Assim, tendo em vista que o recurso ora interposto pelo Ministério Público Federal almeja discutir a presença do elemento subjetivo, que foi expressamente rechaçado pelo acórdão recorrido, é indubitável a manifesta pretensão de se revolver o extrato fático-probatório, pois somente assim poderia se fixar premissa diversa da lançada na decisão. Nesse sentido, vejamos:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. PREFEITO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME FÁTICO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO AUTÔNOMO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULAS 283 E 284/STF. 1.

(...) 10. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas prescrições da Lei de Improbidade Administrativa,

é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. Portanto, o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico. 11. Quanto ao elemento subjetivo, o Tribunal de origem foi categórico em afastar sua presença, ao destacar enfaticamente "a conduta displiscente [culposa] do prefeito". Além disso, também asseverou: "a realização da audiência pública foi corretamente substituída com a publicação dos relatórios de gestão fiscal".

12. É inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplica-se, assim, o óbice da Súmula 7/STJ. 13. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1737004/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 23/11/2018)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL COMPROVADA NO AGRAVO. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO. TIPICIDADE. DOLO. NECESSIDADE DE INCURSÃO VERTICAL NA ANÁLISE DAS PROVAS. SÚMULA 7. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...) 4. Houve indevida inovação recursal em recurso especial quanto à ausência de dolo. Isso porque, nas contrarrazões da apelação a defesa não suscitou a matéria, o que obsta a sua apreciação neste recurso. Tal pleito implica também revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incabível na via do recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 desta Corte Superior de Justiça. 5. Agravo regimento não provido. (AgRg no REsp 1482998/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 03/12/2018)

A propósito, a pretensa incursão nos fatos e nas provas fica patente nos trechos a seguir, extraídos do recurso especial aviado pelo recorrente:

Com efeito, considerando os fatos ocorridos, as condutas dos requeridos foram devidamente demonstradas nos autos, pois conforme consignado na apelação e comprovado por farta documentação (...)

Neste sentido cumpre transcrever o seguinte trecho da apelação que demonstra a conduta individualizada de cada réu: (...) – f. 1163.

Quanto à presença do elemento subjetivo, tem-se que, em relação às condutas descritas no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, as próprias circunstâncias fáticas envolvidas para a prática da conduta ímproba, para o qual os réus se omitiram atos de má gestão, permitem entrever que o requeridos agiram com vontade livre e consciente. (. 1666).

Assim, considerando a impossibilidade de reexaminar o conjunto probatório dos autos, o caso em testilha impõe a aplicação da súmula 07 do STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

Ante o exposto, não admito o recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 29 de março de 2019.

Desembargador Federal KASSIO MARQUES

Vice-Presidente