Andamento do Processo n. 1.813.763 - Recurso Especial - 28/05/2019 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
há 8 meses

Processo Civil de 2015

Documento: 96265517 Página 6 de 6

RECURSO ESPECIAL Nº 1.813.763 - SP (2019/0133626-6)

RELATORA : MINISTRA REGINA HELENA COSTA

RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL

RECORRIDO : BMC SOFTWARE DO BRASIL LTDA

ADVOGADOS : PRISCILA FARICELLI DE MENDONÇA - SP234846 BEATRIZ ALMADA NOBRE DE MELLO - SP344700

DECISÃO

Vistos.

Trata-se de Recurso Especial interposto pela FAZENDA NACIONAL , contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em julgamento de agravo de instrumento, assim ementado (fl. 43/44e):

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CAUTELAR. IMPOSTO DE RENDA. ROYALTIES PAGOS A SÓCIO PESSOA JURÍDICA. APURAÇÃO DE LUCRO REAL DEDUÇÃO. ARTIGO 71 DA LEI 4.506/64. ARTIGO 353, I, DO RIR/99.

1. Consta dos autos que a autora, ora agravada, foi autuada pela dedução supostamente indevida de valores pagos a título de royalties à sua sócia majoritária BMC Software INC., domiciliada nos Estados Unidos da América, quando da apuração do lucro real para fins de imposto de renda do ano-calendário 2011, o que gerou uma diminuição do tributo a ser pago. Os pagamentos feitos pela agravada referem-se à remuneração por licença de software (programa de computador) em favor de sua sócia majoritária BMC Software INC., nos termos do contrato de distribuição celebrado entre ambas, no qual a última, domiciliada nos Estados Unidos da América, outorgou à primeira, ora agravada, o direito e a licença para comercializar e distribuir, aos clientes no Brasil, os produtos existentes e futuros desenvolvidos pela empresa estrangeira.

2. Entendo plausível o entendimento da Juíza a quo, no sentido de que a vedação de dedução de royalties pagos à pessoa jurídica, prevista no artigo 353, I, do RIR/99, de fato, não parece ter amparo legal. Isso porque o artigo 71, da Lei 4.506/64, que prevê as hipóteses de vedação de dedução de despesas com royalties para efeito de apuração de lucro real sujeito ao imposto de renda, não dispõe acerca de royalties pagos a sócios pessoas jurídicas. Desse modo, é possível concluir que o artigo 353 do RIR/99 trouxe inovação não prevista em lei.

3. Como se sabe, geralmente os provimentos cautelares visam assegurar o resultado útil de um processo principal, razão pela qual a ação cautelar serve ao ângulo prático e à eficácia do provimento de conhecimento, mas com esse não se confunde, apesar de com ele manter relação de

Documento: 96348271 Página 1 de 8

dependência e instrumentalidade. Diferente da tutela antecipada (prevista nos artigos 273 e 461 do antigo Código de Processo Civil, hoje tutela de urgência prevista no artigo 300, do estatuto processual vigente), e da liminar em mandado de segurança, que exigem requisitos como verossimilhança, relevante fundamento jurídico, e ainda a urgência da medida, distintos do periculum in morae do fumus boniiurisem sua intensidade.

4. A ação cautelar geralmente não comporta satisfatividade, prestando apenas para a proteção de eventuais direitos com a garantia do bem jurídico litigioso. O fumus boni iuris deve se ater à apreciação da plausibilidade dos fundamentos de mérito apontados. O periculum in mora diz respeito à probabilidade da ocorrência de fatos prejudiciais à efetividade da tutela jurisdicional, aspecto que deve ser estimado a partir de juízo de valor quanto a esses fatos se darem antes da entrega da prestação jurisdicional no processo de conhecimento ou executivo. 5. Destarte, presente a plausibilidade do direito e o periculum in mora, este ante a necessidade de a autuada efetuar o pagamento de tributo que entende indevido no valor de mais de 40 milhões de reais e, portanto, ver-se desprovida da disponibilidade imediata dos recursos, é devida a

manutenção da antecipação da tutela concedida.

6. Agravo desprovido.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 60/66e).

Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se ofensa aos dispositivos legais a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que:

I - Arts. 353, I, do Decreto nº 3.000/1999, 71, parágrafo único, d, da Lei n. 4.506/1964 e 151 do CTN - "o v. acórdão recorrido contrariou frontalmente o o disposto no art. 151 do CTN ao suspender a exigibilidade do crédito tributário sem a prestação de garantia integral, com base na interpretação equivocada de que a redação do artigo 353, inciso I, do Decreto nº 3.000, de 1999, teria extrapolado a redação do art. 71, parágrafo único, alínea 'd', da Lei nº 4.506, de 1964" (fl. 81e).

Com contrarrazões (fl. 85/94e), o recurso foi admitido (fls. 95/97e).

Feito breve relato, decido.

Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

Nos termos do art. 932, III, do Código de Processo Civil de 2015,

Documento: 96348271 Página 2 de 8

combinado com os arts. 34, XVIII, a, e 255, I, ambos do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida.

Verifico, de plano, que a Recorrente busca o reexame de decisão que trata sobre a concessão de provimento de urgência, o que é vedado pela aplicação analógica da Súmula n. 735 do Supremo Tribunal Federal (“Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar”).

Com efeito, a jurisprudência desta Corte sedimentou-se no sentido de não ser cabível recurso especial contra decisão que defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela, porquanto sua natureza é precária, conforme julgados assim ementados:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ENGENHEIRO DE PETRÓLEO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA PARA PARTICIPAÇÃO EM CURSO DE FORMAÇÃO. PRETENSÃO DE REEXAME DA VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO E DE FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO QUE IMPLICA NO REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO DEFINITIVO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 735/STF. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL DA PETROBRÁS DESPROVIDO.

1. Não se configura violação ao art. 535 do CPC quando o Tribunal de Origem aprecia fundamentadamente a controvérsia, não estando obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram, mas apenas as questões relevantes e imprescindíveis à resolução da causa.

2. Analisar a satisfação dos requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada - verossimilhança da alegação e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação - depende de revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, o que não prospera na via especial por força do óbice estatuído na súmula 7 do STJ .

3. Esta Corte, em sintonia com o disposto na Súmula 735 do STF, entende que, via de regra, não é cabível Recurso Especial para reexaminar decisão que defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela, em razão da natureza precária da decisão, sujeita à modificação a qualquer tempo, não havendo pronunciamento definitivo que possa configurar violação à legislação federal.

4. Agravo Regimental da PETROBRÁS desprovido.

(AgRg no AREsp 235.239/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES

Documento: 96348271 Página 3 de 8

MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 05/02/2016, destaque meu).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. DECISÃO QUE DEFERE PARCIALMENTE A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA DETERMINAR A RESERVA DE VAGA EM FAVOR DO AUTOR, ATÉ O JULGAMENTO FINAL DA LIDE. CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. PRECEDENTES DO STJ.

1. Esta Corte, em sintonia com o disposto na Súmula 735 do STF (Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar), entende que, via de regra, não é cabível recurso especial para reexaminar decisão que defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela, em razão da natureza precária da decisão, sujeita à modificação a qualquer tempo, devendo ser confirmada ou revogada pela sentença de mérito. Apenas a violação direta do dispositivo legal que disciplina o deferimento da medida autorizaria o cabimento do recurso especial, no qual não é possível decidir sobre a interpretação dos preceitos legais que dizem respeito ao mérito da causa (AgRg no AREsp 233.015/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/10/2012). 2. Ademais, a alteração do entendimento adotado pelo Tribunal de origem exigiria, necessariamente, o reexame do acervo fático-probatório dos autos, procedimento vedado em recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ.

3 Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 690.896/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 01/06/2015, destaque meu).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MILITAR TEMPORÁRIO. REINTEGRAÇÃO COMO ADIDO, PARA TRATAMENTO MÉDICO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. REQUISITOS. QUESTÃO DE MÉRITO AINDA NÃO JULGADA, EM ÚNICA OU ÚLTIMA INSTÂNCIA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 735/STF. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Trata-se de Agravo interno interposto em 12/04/2016, contra decisão monocrática, publicada em 07/04/2016.

II. Na origem, trata-se de Agravo de Instrumento, interposto pela UNIÃO, contra decisão que, nos autos de ação ordinária, proposta pelo ora agravante, deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para determinar a reintegração do demandante militar temporário, como agregado, na condição de adido, para continuar recebendo tratamento médico-hospitalar.

III. Na forma da jurisprudência desta Corte, "não é cabível recurso especial para reexaminar decisão que defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela, em razão da natureza precária da decisão, sujeita à modificação a qualquer tempo, devendo ser confirmada ou revogada

Documento: 96348271 Página 4 de 8

pela sentença de mérito"(STJ, AgRg no AREsp 438.485/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/02/2014). Aplica-se, na espécie, por analogia, a Súmula 735 do STF:"Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar".

IV. Com efeito,"o apelo especial interposto contra acórdão que julga antecipação de tutela ou liminar deve limitar-se aos dispositivos relacionados aos requisitos da tutela de urgência. É que nessa fase processual, os normativos apenas são submetidos a um juízo precário de mera verossimilhança, sendo passível de modificação em momento oportuno, somente havendo 'causa decidida em única ou última instância' após o julgamento definitivo. Incidência do enunciado da Súmula 735/STF: 'Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar'"(STJ, AgRg no REsp 1.371.015/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/12/2015).

V. Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1554028/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe 24/06/2016, destaque meu).

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INFÂNCIA E JUVENTUDE. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. REGIME DE CUMPRIMENTO - TRANSFERÊNCIA DE MENORES. CADEIA PÚBLICA DE ITACARAMBI/MG. DANO LOCAL. COMPETÊNCIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SÚMULA 7/STJ.

1. Conforme consignado pelo Tribunal de origem, os danos apontados na inicial dizem respeito apenas aos adolescentes residentes em Januária/MG, não havendo falar em dano de caráter regional, pelo que competente o Juízo da referida Comarca para o julgamento do feito. 2. O Tribunal de origem, ao conceder a antecipação de tutela, fundamentou sua decisão na flagrante situação de ilegalidade.

3. Não é possível rever o entendimento aplicado pelo Tribunal de origem. Demais disso, a iterativa jurisprudência desta Corte é no sentido de que, para analisar os critérios adotados pela instância ordinária que ensejaram a concessão ou não da liminar ou da antecipação dos efeitos da tutela, é necessário o reexame dos elementos probatórios, o que não é possível em recurso especial, dado o óbice da Súmula 7 desta Corte. 4. Ademais, esta Corte, em sintonia com o disposto na Súmula 735 do STF (Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar), entende que, via de regra, não é cabível recurso especial para reexaminar decisão que defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela, em razão da natureza precária da decisão, sujeita à modificação a qualquer tempo, devendo ser confirmada ou revogada pela sentença de mérito. Precedentes: AgRg no REsp 1.399.192/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015; AgRg no AREsp 593.637/PE, Rel. Min. Benedito Gonçalves,

Documento: 96348271 Página 5 de 8

Primeira Turma, julgado em 06/08/2015, DJe 24/08/2015; AgRg no AREsp 620.462/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 20/10/2015, DJe 23/10/2015; AgRg no AREsp 438.847/PR, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015; AgRg no Ag 1.238.260/MT, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 01/10/2015, DJe 07/10/2015. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 714.049/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016, destaque meu).

Nessa linha, destaco, ainda, a doutrina de Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha:

O Superior Tribunal de Justiça segue, em princípio, o entendimento do STF e aplica o enunciado 735 de sua súmula. Com efeito, o “STJ, em sintonia com o disposto no enunciado da súmula 735 do STF, entende que, via de regra, não é cabível recurso especial para reexaminar decisão que defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela, em razão da natureza precária da decisão, por falta de cumprimento do requisito do exaurimento de instância. (...)”.

(Curso de Direito Processual Civil, 13ª edição, Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016, p. 316).

Por outro lado, registro que esta Corte admite a mitigação do Enunciado da Súmula n. 735 do Supremo Tribunal Federal, especificamente nas hipóteses em que a própria medida importe em ofensa direta à lei federal que disciplina a tutela provisória (art. 300 do CPC/2015, correspondente ao art. 273 do CPC/1973).

Nessa linha, "apenas a violação direta ao dispositivo legal que disciplina o deferimento da medida autorizaria o cabimento do recurso especial, no qual não é possível decidir a respeito da interpretação dos preceitos legais que dizem respeito ao mérito da causa" (AgInt no REsp n. 1.179.223/RJ, 4ª T., Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 15.03.2017; AgRg no REsp n. 1.262.943/RJ, 1ª T., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 31.03.2016; AgRg no AREsp n. 690.896/RJ, 1ª T., Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 01.06.2015 e AgRg no AREsp n. 406.477/MA, 2ª T., Rel. Min. Og Fernandes, DJe 27.03.2014).

Nesse aspecto, a Recorrente sequer indicou a violação a dispositivo que disciplina a tutela provisória (art. 300 do CPC/2015, correspondente ao art. 273 do CPC/1973), razão pela qual resta impossibilitada a análise da apontada violação aos arts.

Documento: 96348271 Página 6 de 8

353, I, do Decreto nº 3.000/1999, 71, parágrafo único, d, da Lei n. 4.506/1964 e 151 do CTN.

Por fim, no que tange aos honorários advocatícios, da conjugação dos enunciados administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo Plenário desta Corte, depreende-se que as novas regras relativas ao tema, previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, serão aplicadas apenas aos recursos sujeitos à novel legislação, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos, quanto em relação aos honorários recursais (§ 11).

Ademais, vislumbrando o nítido propósito de desestimular a interposição de recurso infundado pela parte vencida, entendo que a fixação de honorários recursais, em favor do patrono da parte recorrida, está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou improvimento do recurso.

Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/15), afigura-se-me acertado o entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelando-se indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração.

Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta.

Na aferição do montante a ser arbitrado a título de honorários recursais deverão ser considerados o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte recorrida e os requisitos previstos nos §§ 2º a 10º, do art. 85, do estatuto processual civil de 2015, sendo desnecessária a apresentação de contrarrazões (v.g. STF, Pleno, AO n. 2.063 AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18.05.2017), embora tal elemento possa influir na sua quantificação.

In casu, impossibilitada a majoração de honorários nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, porquanto não houve anterior fixação de verba honorária.

Posto isso, com fundamento nos arts. 932, III, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, a, e 255, I, ambos do RISTJ, NÃO CONHEÇO do Recurso

Documento: 96348271 Página 7 de 8

Especial.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 28 de maio de 2019.

MINISTRA REGINA HELENA COSTA

Relatora