Andamento do Processo n. 0000101-76.2019.5.23.0108 - RTSum - 07/06/2019 do TRT-23

Vara do Trabalho de Várzea Grande

Processo Nº RTSum-0000101-76.2019.5.23.0108

RECLAMANTE JOELMA CRISTINA DOS SANTOS SILVA

ADVOGADO Rodolfo Fernando Borges (OAB: 13506/MT)

ADVOGADO NAYARA DIAS CARDOSO PORTOCARRERO (OAB: 17846-O/MT)

RECLAMADO ELETROCONSTRO PRESTACAO E TERCERIZACAO DE SERVICO LTDA

ADVOGADO JÔNI DE ARRUDA PINTO (OAB: 3600/MT)

Intimado (s)/Citado (s):

- ELETROCONSTRO PRESTACAO E TERCERIZACAO DE SERVICO LTDA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

SENTENÇA I - RELATÓRIO

A presente demanda trabalhista ajuizada por JOELMA CRISTINA DOS SANTOS SILVA em face de ELETROCONSTRO PRESTAÇÃO E TERCEIRIZACAO DE SERVIÇO LTDA segue o rito sumaríssimo previsto nos artigos 852-A a 852-I da Consolidação das Leis do Trabalho, incluídos pela Lei nº 9.957/2000, razão pela qual prescinde de relatório, a teor do que dispõe o artigo 852-I, da C.L.T.

II. FUNDAMENTAÇÃO B. MÉRITO 1.0 DO PERÍODO DO VÍNCULO DE EMPREGO.

Narrou a parte autora que foi admitida pelo réu em 20.03.2018, dispensada em 15.11.2018, com salário mínimo, para a função de auxiliar de cozinha. Requereu o reconhecimento do vínculo de emprego.

De sua parte, o réu alegou que contratou a autora no dia 01.06.2018, para receber a importância de R$600,00, demitindo-a em 09.07.2018 por se recusar entregar CTPS para assinatura.

DECIDO.

Na audiência realizada em 10.04.2019, fl. 66, constou:

"Diferentemente do apontado pelo patrono da autora, este Juízo durante a instrução processual comunicou aos patronos que o ônus da prova em relação ao período do vínculo caberia à reclamada , na medida em que reconheceu a existência deste em lapso menor do que o alegado na inicial, atraindo para si o ônus probante ao invocar fato impeditivo da extensão do direito postulado na inicial, à luz do art. 818, II, da CLT".

Desse encargo não se desvencilhou a contento, eis que não produziu prova de que o vínculo empregatício fora inferior ao postulado pela reclamante.

A jurisprudência dispõe acerca do ônus probatório e o vínculo de emprego:

"VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CONFIGURAÇÃO. O vínculo de emprego decorre da conjunção dos requisitos estabelecidos no artigo da CLT, quais sejam: condição de pessoa física do prestador de serviços, pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação. A ré alegou fato impeditivo ao direito da parte autora, atraindo para si o ônus da prova, nos termos do art. 818 da CLT e 373, II, do CPC, não se desincumbiu a contento do seu encargo, razão pela qual mantém-se a sentença que reconheceu o vínculo empregatício entre as partes. (TRT da 23.ª

Região; Processo: 0000446-37.2017.5.23.0003; Data: 26/10/2018; Órgão Julgador: 1ª Turma-PJe; Relator: PAULO ROBERTO BRESCOVICI)"

Destarte, as provas trazidas aos autos comprovam que a autora preenche todos os requisitos para a configuração do vínculo de emprego.

Assim, não tendo a reclamada se desincumbido do seu ônus probatório, face a alegação de fato impeditivo ao direito da autora, reconheço a veracidade das alegações constantes da inicial e reconheço que a relação jurídica material antes existente entre as partes era de emprego, no lapso de 20.03.2018 a 15.11.2018

2.0 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA

A ré reconheceu, fls. 41, que dispensou a autora em 09.07.2018, por ela não ter apresentado sua CTPS para formalização do vínculo.

Diante do reconhecimento do vínculo no período de 20.03.2018 a 15.11.2018, restou sem base fática a alegação da reclamada. Destarte, reconheço a dispensa imotivada em 15.11.2018.

Nesse contexto, informa a vindicante que na data da dispensa já se encontrava gestante.

Aduz que o exame de ultrassonografia realizado no dia 29.10.2018, concluiu que a gestação contava com 11 semanas e quatro dias na data daquele exame, o que comprova a tese de concepção da gestação no curso do contrato de emprego.

Ressalta que no dia de sua demissão informou ao sr. Neymar (gerente) que estava grávida.

Requer a reintegração ou, em caso de inviabilidade, a paga da indenização do período estabilitário.

A seu turno, a reclamada sustenta que não foi informada acerca da gravidez e ficou surpresa ao receber a notificação da ação, na qual constava o fato - fl. 41.

Aduz que mesmo ciente de seu estado gravídico, a demandante

não se lhe comunicou acerca da gestação, nem mesmo em momento posterior à rescisão.

Decido.

Sobre a gestação no curso do contrato de emprego, aplicável o disposto no art. 10 do ADCT que estabelece ser vedada a dispensa da empregada em estado gravídico desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, assegurando-se lhe a estabilidade provisória no emprego , somente autorizando sua dispensa quando se tratar de justa causa ou motivo disciplinar/técnico.

.

Esclarece-se que ao assegurar a estabilidade provisória da trabalhadora gestante, o legislador constituinte mostrou sua preocupação para com o nascituro, para tanto, não impôs qualquer condição à proteção da maternidade. Assim, em tese, o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não constitui obstáculo para que se reconheça a estabilidade provisória da empregada gestante, conforme o item I da súmula 244 do TST,verbis:

Súmula nº 244 do TST - GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

"I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b do ADCT) [...]".

Sendo assim, conclui-se que a estabilidade provisória tem a finalidade de preservar o emprego da gestante, assegurando-lhe as condições necessárias para as despesas com o nascituro.

Conforme acima esposado, a estabilidade da gestante constitui um direito, com previsão e embasamento constitucional.

Nesse contexto, imperioso ressaltar que a reclamante colacionou aos autos resultado do exame de ultrassonografia datado de 29.10.2018, apontando gestação de aproximadamente 11 semanas e quatro dias, ou seja, a concepção se dera no curso do contrato de trabalho.

Sem embargo destes fatos e normas legais, salvo outro juízo axiológico, a autora faz jus aos pretensos direitos decorrentes de sua gestação de forma parcial. Explica-se:

O exercício de todo e qualquer direito deve respeitar o princípio da boa-fé objetiva, que encontra guarida no artigo 187 do Código Civil, in verbis:

"Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes."

No caso em tela, observa-se que a autora teve ciência inequívoca de seu estado gravídico em 29.10.2018 (fl. 28), conforme resultado de exame jungido por ela mesma.

Não se observa da inicial nenhum argumento no sentido de que após a ciência da gestação a autora comunicara o seu estado gravídico, razão pela qual presume-se que o empregador não ficara sabendo deste fato, só tomando conhecimento com a citação desta ação, em 01.03.2019, fls.33 .

Diante destes fatos, e ante a ausência de prova documental e/ou testemunhal nos autos que comprove a notificação do estado gravídico ao reclamado, conclui-se que a autora efetivamente não comunicara o reclamado sobre esse fato durante o vínculo.

Continuando, destaca-se que a garantia constitucional provisória é a da manutenção do emprego, mas não o pagamento indenizatório desse direito . Esse será devido se houver a abstenção no cumprimento daquele. Neste sentido, o disposto no direito das obrigações, arts. 250/252 do Código Civil:

A rt. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato , que se obrigou a não praticar.

Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.

Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou. (g.n.)

A obrigação insculpida no ADCT é de não fazer, qual seja, o empregador deve abster-se de dispensar imotivadamente empregada gestante.

Trata-se de uma obrigação de fazer alternativa, na medida em que a forma de cumprimento fica a critério do empregador, no caso, a ele cabe reintegrar a empregada gestante ou indenizá-la por perdas e danos pelo tempo do período estabilitário.

Ocorre que a autora, ao não comunicar o empregador durante o vínculo, que sequer sabia ter cometido qualquer ilícito, não deu oportunidade para que o mesmo desfizesse o ato rescisório e cumprisse o mandamento constitucional.

Portanto, nos termos do art. 250/252 do Código Civil, aplicado supletivamente por força do art. da CLT, a omissão na comunicação da gestação impossibilitou o empregador-devedor da obrigação de reintegrar a autora ao trabalho. Ainda, mesmo depois da caducidade do contrato, sem que o réu soubesse ao tempo do direito da autora, deveria a reclamante ter solicitado que o empregador a reintegrasse, e, somente no caso de recusa, caberia a indenização equivalente .

Desta forma, caberia ao empregador, depois de cientificado que praticara um ato vedado em lei, optar em cumprir a norma, garantindo o emprego pela estabilidade provisória com a reintegração, ou, se quisesse, como obrigação alternativa, indenizasse a demandante por perdas e danos.

Neste sentido, os julgados do TST:

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO - GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. MÁ-FÉ. Tendo em vista a conduta desleal da reclamante, que, sem dúvida, deixou de observar o princípio da boa-fé, uma vez que, apesar de ter tomado conhecimento do seu estado gravídico em momento posterior ao término do contrato de trabalho, quedou-se silente até o ajuizamento da presente reclamação em que se pleiteia somente a indenização substitutiva do período de estabilidade, com projeção do término na data provável do parto, ainda que plenamente possível a sua reintegração, não há como aplicar o entendimento jurisprudencial desta Corte consubstanciado na Súmula 244, I, do TST. Recurso de revista não conhecido. TST-RR-957-27.2014.5.08.0013. Relator: MÁRCIO EURICO VITRAL AMARO. Órgão Julgador: 8ª Turma. Publicação: 28/10/2016" (g.n)

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - GESTANTE -CONHECIMENTO PELA RECLAMANTE DA CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO SEM A RESPECTIVA CURSO DO AVISO PRÉVIO SEM A RESPECTIVA

COMUNICAÇÃO AO EMPREGADOR Inaplicável, à espécie, o entendimento da Súmula nº 244, I, do TST, em razão da conduta da Reclamante que, deixando de observar o princípio da boa-fé, de que trata o art. 422 do CC, omitiu do empregador, a sua gravidez, no curso do aviso prévio. Recurso de Revista não conhecido." TST-RR - 11506-87.2013.5.18.0002, 8ª Turma, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi.DEJT 09/09/2016. (g.n)

O Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região coaduna com o TST no reconhecimento do abuso de direito:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CIÊNCIA DA CONCEPÇÃO DURANTE AVISO PRÉVIO SEM COMUNICAÇÃO AO EMPREGADOR. ABUSO DO DIREITO CONFIGURADO. PECULIARIDADE DO CASO CONCRETO. Ainda que a Súmula n. 244, item I, do TST enuncie que o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito à indenização decorrente da estabilidade provisória da gestante, o caso concreto apresenta peculiaridade que afasta a incidência do referido verbete. A Autora, no curso do contrato de trabalho em análise, já havia passado por situação semelhante no ano de 2014, sendo espontaneamente reintegrada pela Ré e tendo cumprido todo o período de estabilidade que lhe era constitucionalmente garantido. No entanto, ao viver situação idêntica no ano de 2015, se eximiu de informar à Ré sobre sua gravidez no curso do aviso prévio para, faltando pouco tempo para o fim do período estabilitário, ajuizar ação pleiteando indenização substitutiva inviabilizando sua reintegração ao emprego. Da forma como procedeu, a Autora incorreu em manifesto abuso do direito, pois embora lhe seja conferido o prazo prescricional de 2 anos para ingressar com ação trabalhista, ultrapassou os limites da boa-fé ao esconder seu estado da Ré por tempo suficiente para frustrar sua reintegração. Ressalte-se que o abuso de direito não se configura pelo desconhecimento do empregador da gravidez e sim pelo conhecimento da Autora e sua deliberada omissão, com único intuito de evitar reintegração. (TRT da 23.ª

Região; Processo: 0001026-76.2016.5.23.0076; Data: 05/09/2017; Órgão Julgador: 1ª Turma-PJe; Relator: WANDERLEY PIANO DA SILVA)

Por esse plano de argumentos, pelo não cumprimento das regras do direito obrigacional elencadas acima, em tese, restaria caracterizado o abuso de direito.

Todavia, em tempo hábil, a partir da citação do reclamado fls. 33, que se dera dentro do período estabilitário, restou provado que o réu tomou ciência inequívoca da gestação em 01.03.2019, considerando que a concepção, a partir do laudo ultrassonográfico de fls. 28, se dera no dia 09.08.2018.

Deste modo, tendo a autora de forma indireta comunicado o reclamado da gestação dentro do período estabilitário, pela citação dele neste feito, e este, ao optar por sequer fazer proposta de reintegrá-la ou indenizá-la, demonstrou que mesmo se comunicado antes teria descumprido do mesmo modo a norma constitucional.

Em sendo assim, pela dispensa imotivada de empregada gestante durante o período estabilitário, e ante o não oferecimento da reintegração ao labor, outro sendeiro não nos resta a não ser julgar procedente o pleito indenizatório, a partir de 16.11.2018 até 30.09.2019 (limitado ao pedido), condenando o réu a pagar os salários, férias proporcionais com 1/3, 13º salários proporcionais e FGTS com 40% devidos neste lapso.

3.0 DA JORNADA. SALÁRIO. DIFERENÇAS SALARIAIS E VERBAS RESCISÓRIAS.

Narrou a reclamante que sua jornada contratual era das 07h30 às 16h00, sem intervalo intrajornada, de segunda à sexta-feira. Requereu o pagamento de 01h00 extra por dia a título de intervalo intrajornada.

A reclamada asseverou que a jornada da parte autora era das 07h30 às 13h30, com intervalo para almoço. Mencionou que em razão da jornada ser de seis horas, não há de se cogitar hora extra intrajornada. Em suas razões finais, ainda ressaltou que a reclamante cozinhava para cerca de 15 funcionários, os quais iniciam seu intervalo às 11h30 e ao final lavam seus pratos, inexistindo razão para que a autora ficasse à disposição da reclamada até as 16h30.

Analiso.

O art. 74, § 2º da CLT da CLT consigna a obrigatoriedade de registro de jornada para os estabelecimentos com mais de dez empregados, vejamos:

"Art. 74, § 2º. Para os estabelecimentos de mais de dez empregados, será obrigatória a anotação da hora de entrada e

saída, em registos mecânicos, ou não, devendo ser assinalados os intervalos para repouso".

Nesse contexto, a preposta confessou em audiência:

"que foi combinado salário de R$600,00 pela jornada contratada, sendo vedada horas extras; que a empresa possui mais de 10 empregados".

Destarte, por ter mais de 10 empregados, recaiu com a ré o ônus da prova da jornada mediante controles. Ao não apresentá-los, sem qualquer escusa legal válida, aplicável o entendimento jurisprudencial contido no item I da Súmula 338 do E. TST, in verbis:

É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

Ressalto não ter sido produzida outra prova em relação à jornada da autora, razão pela qual imperioso reconhecer como verossímil a jornada declinada na inicial, qual seja, de segunda à sexta-feira, das 07h30 às 16h00 - sem intervalo.

Pela supressão do intervalo intrajornada, conforme narrado acima, procede a paga do valor equivalente ao intervalo intrajornada suprimido de 01h00, acrescido de 50% cuja natureza da parcela é indenizatória, inteligência da redação atual do art. 71, § 4º da CLT.

Ante a natureza jurídica da parcela não se cogita de reflexos.

Nesse sendeiro, ante o reconhecimento de que a jornada cumprida pela autora era das 07h30 às 16h00, faz jus a parte autora às diferenças salariais de todo o período laborado, eis que devido salário mínimo.

Para liquidação dos valores, a contadoria deverá considerar que a autora recebia R$600,00 mensais, sendo-lhe devidas as diferenças para integralização do salário mínimo vigente à época.

Uma vez reconhecido o vínculo e a estabilidade provisória, determino que a reclamada proceda à anotação na CTPS da obreira fazendo contar como data de admissão o dia 20.03.2018 e dispensa em 15.11.2018 (limitado ao pedido); salário de R$ 954,00 e função de Auxiliar de cozinheira.

Para tanto, deverá a reclamante, por intermédio ou não de seu advogado, no prazo de cinco dias após o trânsito em julgado desta , entregar no escritório do patrono do réu, ou onde este indicar, a CTPS para que se formalize esse comando, devolvendose o documento em cinco dias, da mesma forma, mediante recibo.

Caso a parte autora não apresente sua CTPS na forma prescrita, presumir-se-á que prescindiu apenas dessa formalização.

Continuando, a parte autora sustentou não ter recebido as verbas rescisórias. Em sua defesa a reclamada nada menciona, apenas alega que por não fazer jus à estabilidade provisória não há que ser deferido o pagamento de férias proporcionais e 13º salário proporcional.

Assim, entende-se que a autora fora dispensada imotivadamente, sem colher as rescisórias.

Ponderando estar o Juízo adstrito ao pedido da parte, ante a ausência de comprovação de pagamento das rescisórias, condeno o empregador ao pagamento de: aviso prévio indenizado de 30 dias; saldo de salário de 15 dias; férias proporcionais do período aquisitivo 2018 à razão de 9/12 com 1/3; décimo terceiro salário 2018 à razão de 09/12.

Ainda, em razão do exposto, são devidos os depósitos do FGTS e a multa rescisória de 40% de toda a contratualidade, limitado ao valor pedido de R$ 961,63 .

Ante o reconhecimento do contrato de emprego e não quitação das verbas rescisórias, defiro a multa capitulada no § 8º do art. 477 da CLT, no importe equivalente ao salário básico e fixo, R$ 954,00, nos termos da Súmula 462 do TST:

SUM-462 MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. INCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO JUDICIAL DA RELAÇÃO DE EMPREGO -Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016.

A circunstância de a relação de emprego ter sido reconhecida apenas em juízo não tem o condão de afastar a incidência da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT. A referida multa não será devida apenas quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias.

Admitindo a ré que dispensara imotivadamente a autora, deveria ter quitado as rescisórias incontroversas até a primeira audiência. Não o fez, procede o pleito da multa do art. 467 da CLT, limitada a 50% das rescisórias acima deferidas.

Nos termos do art. 477, caput, §§ 6º e 10 da CLT, deverá a reclamada, no prazo de 10 dias após o trânsito em julgado, comunicar a dispensa sem justa causa aos órgãos competentes, a fim de que seja possível apenas com a CTPS baixada a autora habilitar-se para requerer o benefício do seguro-desemprego e sacar o FGTS que se encontra depositado, cabendo ao órgão competente aferir se os requisitos para a percepção do benefício foram atendidos. Eis a legislação de regência:

Art. 477. Na extinção do contrato de trabalho, o empregador deverá proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, comunicar a dispensa aos órgãos competentes e realizar o pagamento das verbas rescisórias no prazo e na forma estabelecidos neste artigo. [...]

§ 6º A entrega ao empregado de documentos que comprovem a comunicação da extinção contratual aos órgãos competentes bem como o pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato. [...]

§ 10. A anotação da extinção do contrato na Carteira de Trabalho e Previdência Social é documento hábil para requerer o benefício do seguro-desemprego e a movimentação da conta vinculada no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, nas hipóteses legais, desde que a comunicação prevista no caput deste artigo tenha sido realizada [...] (g.n.)

Deverá, ainda, comprovar nos autos, no prazo de 10 dias após efetivar a comunicação aos órgãos competentes, o cumprimento dessa obrigação de fazer, sob pena de ela converter-se em de dar o equivalente, sem prejuízo da cominação de astreintes.

Autoriza-se a dedução do valor do aviso prévio indenizado e reflexos deste da paga estabilitária, a fim de se evitar o bis in idem, considerando que o aviso, se cumprido fosse, seria de 16.11. a 15.12.2018.

4.0 DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.

No caso dos autos, ao contrário do que requereu o réu em sua contestação (fls. 39/40), não verifico a ocorrência de nenhuma das hipóteses previstas no artigo 793-B da CLT, pois nenhuma prova houve a respeito de prejuízo sofrido ou de intuito malicioso da parte adversa, requisitos fundamentais para a incidência da condenação quista.

Consequentemente, improcede o pedido de condenação da parte adversa em pena pecuniária por litigância de má-fé.

5. JUSTIÇA GRATUITA

A lei vigente na data do ajuizamento da ação é a que rege as normas aplicáveis aos direitos bifrontes - de natureza processual e material -, tais como sucumbência e justiça gratuita.

A parte autora postulou os benefícios da gratuidade da justiça na vigência da redação atual do art. 790, § 3º, da CLT.

Declarou não deter condições econômicas para demandar em juízo por ser pobre na forma da lei, requerendo os benefícios da justiça gratuita.

Reza o § 3º do art. 790 da CLT:

§ 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (g.n.)

Afirmado pela autora ser pobre na acepção jurídica do termo, defiro como postulado o benefício da Justiça Gratuita a que se refere o art. 790, §§ 3º da CLT , porquanto a prova da hipossuficiência econômica pode ser feita por simples declaração do interessado ou afirmação de seu advogado (art. 1.º da Lei n.º 7.115/1983 e art. 99, § 3.º, do CPC).

6. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com a edição da Lei 13.467/17, a partir de 11.11.2017, em todas as ações, exceto ius postulandi, são devidos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho. Essa regra encontra-se gizada no art. 791-A, verbis:

"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2oAo fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço".

Sendo assim, ajuizada a presente em 21.02.2019, são cabíveis honorários a (o) advogada (o) da parte autora, limitado ao percentual de 5% sobre o valor do crédito bruto cabível ao seu cliente, fixado nesse patamar por ser a causa de baixa complexidade, não demandando maiores estudos, esforços e atos processuais por parte do causídico.

Nos termos da OJ 348 da SDI-1 do TST, os honorários advocatícios devem ser calculados sobre o valor bruto da condenação, assim entendido como aquele alcançado em liquidação de sentença, depois de deduzidas apenas as custas e demais despesas processuais, não devendo ser excluídos de sua base de cálculo os valores relativos ao imposto de renda e contribuições previdenciárias, de qualquer espécie (cota do empregado ou cota do empregador).

Veda-se que em liquidação de sentença se faça a dedução de qualquer montante creditício a título de honorários de sucumbência.

7. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. IRPF

Nos termos do art. 114, VIII, c/c o art. 195, I a e II, da Constituição Federal, compete a este juízo executar as contribuições sociais sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados aos empregados e contribuintes individuais.

Por outro lado, de acordo com a delimitação constitucional mencionada acima, a fortiori, a Justiça do Trabalho é incompetente para executar as contribuições sociais devidas pelas empresas a "terceiros". A previsão legal para instituição destas contribuições encontra-se nos arts. 149 e 240 da Carta Maior. Logo, não se enquadram dentro das previstas nos indigitados incisos do art. 195 da Constituição Federal. Assim, não se incluirá nos cálculos de liquidação a indigitada contribuição.

Destarte, sobre as verbas salariais decorrentes desta decisão, os descontos previdenciários deverão ser apurados mês a mês, incidindo sobre o valor histórico sujeito à contribuição, excluídos os juros e a multa de mora, respeitado o limite máximo mensal do salário-de-contribuição para a cota do segurado, observadas as alíquotas previstas em lei e os valores já recolhidos.

Ainda, não incidirá, a priori, os juros e a multa de mora sobre as contribuições sociais, nos termos do art. 61, da Lei 9.430/96, com a redação dada pelo art. 37-A da Lei 11.941/2009, haja vista que o fato gerador da contribuição social é o pagamento ou o crédito do valor reconhecido por sentença, nos termos do art. 195, I, a, e II, da Constituição Federal, restando, pois, inconstitucional o § 2º do art. 43 da Lei 8.212/91.

Tais acessórios apenas poderão ser devidos se o executado deixar transcorrer in albis o prazo para pagamento do título judicial, o que se dará em execução de sentença.

No que tange ao IRPF sobre crédito do autor, este deve ser calculado mêsamês com base no disposto no art. 12-A, da Lei 7.713/88, com a redação dada pela Lei 13.149/2015, abaixo

transcrito:

"Art. 12-A. Os rendimentos recebidos acumuladamente e submetidos à incidência do imposto sobre a renda com base na tabela progressiva, quando correspondentes a anos-calendário anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês.

§ 1o O imposto será retido pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento ou pela instituição financeira depositária do crédito e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito".

Quanto aos juros, estes não integram a base de cálculo do imposto de renda, conforme Orientação Jurisprudencial da SDI-1 nº 400, verbis:

"OJ-SDI1-400. IMPOSTO DE RENDA. BASE DE CÁLCULO. JUROS DE MORA. NÃO INTEGRAÇÃO. ART. 404 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010)

Os juros de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação de pagamento em dinheiro não integram a base de cálculo do imposto de renda, independentemente da natureza jurídica da obrigação inadimplida, ante o cunho indenizatório conferido pelo art. 404 do Código Civil de 2002 aos juros de mora".

Os cálculos de liquidação deverão atender a este comando.

8. DOS JUROS E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA

Na Justiça do Trabalho os juros e a atualização monetária são incluídos na liquidação da sentença, a rigor, por força do disposto no art. 39 da Lei nº 8.177/91.

Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento.

§ 1º Aos débitos trabalhistas constantes de condenação pela Justiça do Trabalho ou decorrentes dos acordos feitos em reclamatória trabalhista, quando não cumpridos nas condições homologadas ou constantes do termo de conciliação, serão acrescidos, nos juros de mora previstos no caput juros de um por cento ao mês, contados do ajuizamento da reclamatória e aplicados pro rata die, ainda que não explicitados na sentença ou no termo de conciliação.

A Lei 13.467/17, incluiu o § 7º no art. 879 da CLT, para gizar que a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177/91.

Todavia, Nos autos do processo de arguição de inconstitucionalidade nº 0000021-82.2018.5.23.000, o Egrégio Pleno do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região decidiu, por unanimidade, declarar a inconstitucionalidade do § 7º do artigo 879 da CLT, a partir da redação a ele conferida pela Lei 13.467/17, seguindo posição semelhante de julgados do TST, consoante as ementas respectivas, verbis:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E ATUALIZAÇÃO DE DÉBITOS TRABALHISTAS. APLICAÇÃO, POR ARRASTAMENTO, DE DECISÃO DO C. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. O Pleno do c. Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento da ArgInc 479-

60.2011.5.04.0231, reputou, em sede de controle incidental de constitucionalidade, inconstitucional o disposto no art. 39 da Lei n. 8.177/91, relativamente à determinação de correção monetária das verbas inscritas em sentenças trabalhistas pela TR, bem assim aplicável, em seu lugar, o IPCA-E, decisão esta que, por arrastamento, adota-se na sua integralidade para, in casu, declararse a inconstitucionalidade do § 7º, do artigo 879 da CLT, porquanto dispõe ser aplicável o aludido dispositivo da Lei n. 8.177/91, fazendo-lhe expressa remissão. Arguição de Inconstitucionalidade

nesses termos admitida e acolhida. (TRT da 23.ª Região; Processo:

0000021-82.2018.5.23.0000; Data: 25/09/2018; Órgão Julgador: Tribunal Pleno-PJe; Relator: NICANOR FAVERO FILHO)

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO NCPC -EXECUÇÃO (...) ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS

TRABALHISTAS - ÍNDICE APLICÁVEL Por divisar violação ao artigo , XXII, da Constituição da República, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para mandar processar o recurso denegado. Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido. II -RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/14 E DO NCPC - EXECUÇÃO - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS - ÍNDICE APLICÁVEL O Tribunal Pleno desta Corte, nos autos do incidente de inconstitucionalidade suscitado em Recurso de Revista (ArgInc-

479-60.2011.5.04.0231 e ED-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231), declarou ser inconstitucional a expressão "equivalentes à TRD" contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91. Adotou-se interpretação conforme à Constituição da República para manter o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas e, diante da modulação dos efeitos da decisão, definiu-se a incidência da TR até 24/3/2015, e do IPCA-E a partir de 25/3/2015. In casu, o acórdão regional comporta reforma, porquanto não observados os referidos critérios de modulação. Considere-se que o art. 879, § 7º, da CLT, com a redação conferida pela Lei nº 13.467/17, não tem eficácia normativa, porque se reporta ao critério de atualização previsto na Lei nº 8.177/91, que foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Pleno desta Corte, em observância à decisão do E. STF. Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido. (ARR -

1420-33.2011.5.15.0092, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 17/10/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/10/2018) (g.n.)

Em sendo assim, adoto tais julgados como razão de decidir, para declarar inconstitucional o art. 879, § 7º da CLT, com a redação conferida pela Lei nº 13.467/17, razão pela qual os cálculos da correção monetária devem ser corrigidos pela TR até 25.03.2015. A partir de 26.03.2015 os créditos judiciais deverão ser corrigidos pelo IPCA-E.

Os juros de mora continuam a ser computados a partir do ajuizamento da ação, nos termos do art. 39, § 1º da Lei nº 8.177/91.

Defiro nesses moldes.

9. IRPF e INSS SOBRE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Reza a Instrução Normativa 1.500/2014 da Receita Federal do Brasil:

Art. 2º São contribuintes do imposto sobre a renda as pessoas físicas residentes no Brasil titulares de disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, e de proventos de qualquer natureza.

[...]

Art. 24. O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial deve ser retido pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário.

§ 1º Fica dispensada a soma dos rendimentos pagos no mês, para aplicação da alíquota correspondente, nos casos de:

I - juros e indenizações por lucros cessantes;

II - honorários advocatícios;

III - remuneração pela prestação de serviços de engenheiro, médico, contador, leiloeiro, perito , assistente técnico, avaliador, síndico, testamenteiro e liquidante.

§ 2º Quando se tratar de rendimento sujeito à aplicação da tabela progressiva, deve ser utilizada a tabela vigente no mês do pagamento ou crédito, observado, no que couber, o disposto no Capítulo VII.

§ 3º O imposto incidirá sobre o total dos rendimentos pagos, inclusive juros, atualização monetária e o rendimento abonado pela instituição financeira depositária, no caso de o pagamento ser efetuado mediante levantamento do depósito judicial.

[...]

Art. 26. Os rendimentos pagos em cumprimento de decisões da Justiça do Trabalho estão sujeitos ao IRRF com base na tabela progressiva constante do Anexo II a esta Instrução Normativa, observado o disposto no Capítulo VII.

§ 1º Cabe à fonte pagadora, no prazo de 15 (quinze) dias da data da retenção, comprovar, nos respectivos autos, o recolhimento do IRRF incidente sobre os rendimentos pagos.

§ 2º Na hipótese de omissão da fonte pagadora relativamente à comprovação de que trata o § 1º, e nos pagamentos de honorários periciais, compete ao Juízo do Trabalho calcular o IRRF e determinar o seu recolhimento à instituição financeira depositária do crédito.

§ 3º A não indicação pela fonte pagadora da natureza jurídica das parcelas objeto de acordo homologado perante a Justiça do Trabalho acarreta a incidência do IRRF sobre o valor total da avença. (g.n.)

Destarte, em cumprimento ao disposto nos excertados artigos da IN/RFB 1500/2014, em liquidação de sentença deverá ser calculado o IRPF sobre a parcela paga a título de honorários de sucumbência, observando-se a tabela progressiva no mês do pagamento, e o disposto no anexo II e capítulo VII da IN/RFB 1.400/2014.

No mesmo sentido, por força do disposto no art. 114, VIII c/c o art. 195, II, da Constituição Federal, cabe ao Juiz executar de ofício as contribuições previdenciárias sobre os rendimentos do trabalhador e demais segurados da previdência social.

No caso, os advogados que atuaram no feito são segurados obrigatórios da previdência social na categoria dos contribuintes individuais.

Portanto, por força do disposto nos arts. 21 c/c o 28, III da Lei 8.212/91, deverá ser calculado o valor devido por estes profissionais a título de contribuição previdenciária obrigatória, limitada a 20% do valor auferido pelo trabalho despendido, adstrito ao teto máximo instituído por lei a ser observado no mês do pagamento.

Em liquidação de sentença, deverá ser apurada a contribuição previdenciária do contribuinte individual advogado mesmo se o salário de contribuição apurado for inferior a um salário mínimo, por força do disposto no art. 65, II, a item 01 c/c o art. 66, ambos na Instrução Normativa RFB 971/2009.

10. DO PREQUESTIONAMENTO

Fundamentada a sentença, e analisados os pleitos da exordial, restaram atendidas as exigências da CLT, art. 832, caput, e da CF, art. 93, IX, sendo desnecessário pronunciamento explícito acerca de todas as argumentações das partes, até porque o recurso ordinário não exige prequestionamento viabilizando ampla devolutividade ao Tribunal (CLT art. 769 cc art. 515, § 1º do CPC - que corresponde ao artigo 1.013, § 1º do CPC de 2015 - Súmula 393 do TST).

Restou da mesma forma respeitada a disposição do artigo 489, § 1º do CPC de 2015, já que a exigência da apreciação pelo julgador de todos os argumentos deduzidos no processo pelas partes, limita-se àqueles capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo magistrado.

Ressalte-se, que o C. TST apresentou ainda, por meio da Instrução Normativa 39/2015, em seu artigo 15, III, outra hipótese de mitigação do artigo em questão, catequizando que "não ofende o artigo 489, § 1º, inciso IV do CPC, a decisão que deixar de apreciar questões cujo exame haja ficado prejudicado em razão da análise anterior de questão subordinante", ou seja, não há a necessidade de se apreciar todas as questões que surgirem nos autos, desde que tenham restado prejudicadas pela análise de outras questões a ela vinculadas.

Sendo assim, a interposição de embargos com mero intuito de revisão do julgado será considerado protelatório, pois tal peça recursal não se destina a tal efeito. Logo, se interposto com este escopo, plenamente aplicável à multa prevista no art. 1.025, § 2 do CPC de 2015.

III. DISPOSITIVO

Isso posto, o Juiz Titular da 3ª Vara do Trabalho de Várzea Grande-MT resolve julgar PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados nos autos do Processo Judicial Eletrônico 0000101-

76.2019.5.23.0108 , por JOELMA CRISTINA DOS SANTOS SILVA em face de ELETROCONSTRO PRESTAÇÃO E TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇO LTDA, para, nos termos da fundamentação precedente, parte integrante deste, condenar:

1) PAGAR:

a) Aviso prévio indenizado de 30 dias;

b) 9/12 avos de férias proporcionais com 1/3;

c) 09/12 avos de 13º salário de 2018;

d) Saldo de salário de 15 dias;

e) FGTS com a multa de 40%;

f) Multa do art. 477 da CLT;

g) Multa do art. 467 da CLT;

h) Indenização estabilitária gestacional;

i) Valor equivalente a uma hora mais 50% pela não concessão integral do intervalo intrajornada;

j) Honorários de sucumbência.

2) Fazer, conforme fundamentação:

a) Anotar a CTPS da obreira;

b) Comunicar a dispensa sem justa causa aos órgãos competentes, no prazo de 10 dias após o trânsito em julgado, comprovando o cumprimento dessa obrigação nos autos no prazo de 10 dias, sob pena de conversão da obrigação de fazer em de dar o equivalente, sem prejuízo da cominação de astreintes.

Defiro à autora os benefícios da justiça gratuita.

Autoriza-se a dedução de valores para se evitar o bis in idem, conforme fundamentação.

Juros, atualização monetária, contribuições fiscais e previdenciárias na forma da fundamentação alhures .

Custas processuais às expensas do reclamado, apuradas sobre o valor da condenação, conforme planilha de cálculos anexa à presente.

Atendendo ao disposto no artigo 832, § 3º da CLT, acrescido pela Lei n. 10.035/2000, declaro que as parcelas deferidas sublinhadas no dispositivo possuem natureza salarial. A indicação do valor do pedido limita a liquidação da condenação, nos termos do art. 492 do CPC.

Sentença Líquida.

Depois de juntada a planilha dos cálculos de liquidação, intimem-se as partes.

VARZEA GRANDE, 17 de Maio de 2019

LAMARTINO FRANCA DE OLIVEIRA

Juiz (a) do Trabalho Titular

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