Andamento do Processo n. 0179131.43.2006.8.09.0051 - 14/06/2019 do TJGO

Diário de Justiça do Estado de Goiás
mês passado

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6A CAMARA CIVEL # INTIMACAO AS PARTES N.28/2019

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PAUTA DO DIA

DATA DO JULGAMENTO 25/06/2019 AS 13:00 HORAS OU NAS SESSÕES POSTERIORES

INTIMAÇÃO EFETIVADA REF. À MOV. Conhecido e Não-Provido - Data da Movimentação 13/06/2019 12:22:44

LOCAL : 1ª CÂMARA CÍVEL

NR.PROCESSO : 0179131.43.2006.8.09.0051

CLASSE PROCESSUAL : Ação Civil Pública ( L.E. )

POLO ATIVO : MINISTÉRIO PÚBLICO

POLO PASSIVO : NEYDE APARECIDA DA SILVA

SEGREDO JUSTIÇA : NÃO PARTE INTIMADA : NEYDE APARECIDA DA SILVA

ADVG. PARTE : 18111 GO - PEDRO PAULO GUERRA DE MEDEIROS

PARTE INTIMADA : NEYDE APARECIDA DA SILVA

ADVG. PARTE : 18111 GO - PEDRO PAULO GUERRA DE MEDEIROS

PARTE INTIMADA : PAULO CESAR FORNAZIER

ADVG. PARTE : 12000 GO - ÉLCIO BERQUÓ CURADO BROM

PARTE INTIMADA : COMURG - COMPANHIA DE URBANIZAÇÃO DE GOIÂNIA

ADVG. PARTE : 7987 GO - ARISTEU JOSÉ FERREIRA NETO

- VIDE ABAIXO O (S) ARQUIVO (S) DA INTIMAÇÃO.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de Goiás

Gabinete Des. Luiz Eduardo de Sousa

ACÓRDÃO

VISTOS , relatados e discutidos os presentes autos de APELAÇÃO CÍVEL Nº 0179131.43.2006.8.09.0051, da Comarca de GOIÂNIA, interposta por NEYDE APARECIDA DA SILVA E PAULO CÉZAR FORNAZIER.

ACORDAM os integrantes da Primeira Turma Julgadora da 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, por unanimidade, EM CONHECER DA REMESSA OFICIAL E DAS APELAÇÕES E NEGAR-LHES PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

VOTARAM , além do RELATOR, a Desª. MARIA DAS GRAÇAS CARNEIRO REQUI e a Desª. AMÉLIA MARTINS DE ARAÚJO .

COMPARECEU à sessão o Dr. PEDRO PAULO GUERRA DE MEDEIROS , que fez sustentação oral em favor do apelante.

PRESIDIU o julgamento, o Desembargador LUIZ EDUARDO DE SOUSA.

PRESENTE à sessão a Procuradora de Justiça, Drª. LÍVIA AUGUSTA GOMES MACHADO.

Custas de lei.

Goiânia, 11 de junho de 2019.

DES. LUIZ EDUARDO DE SOUSA

RELATOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0179131.43.2006.8.09.0051

COMARCA DE GOIÂNIA

1ª APELANTE : NEYDE APARECIDA DA SILVA

2º APELANTE : PAULO CÉZAR FORNAZIER

APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATOR : DES. LUIZ EDUARDO DE SOUSA

VOTO

Conforme visto, tratam-se de recursos de apelação cível (Eventos 77 e 78) interpostos por NEYDE APARECIDA DA SILVA e PAULO CÉZAR FORNAZIER contra a sentença de parcial procedência vista no Evento 72, do MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Goiânia, Dr. Aureliano Albuquerque Amorim, proferida nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra si proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO , pela prática de ato que a um só tempo teria causado lesão ao erário e atentado contra os princípios da administração pública (arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/92).

O julgado foi proferido nos seguintes termos:

“ISTO POSTO, julgo parcialmente procedente o pedido inicial para reconhecer

que os requeridos violaram os princi?pios da legalidade, da moralidade e da impessoalidade ao contratarem 3859 empregados sem previsão de cargos e sem concurso pu?blico, incidindo assim nas penalidades previstas no artigo 11 e 12 III da Lei de Improbidade Administrativa. Na fixação das penalidades, nos termos previstos no parágrafo u?nico do artigo 12, se levara? em conta a extensão do dano que e? imensa, posto que quase 4000 pessoas foram contratadas irregularmente, gerando um benefício poli?tico eleitoral considerável e irregular aos requeridos, ale?m de descre?dito da populac?a?o e uma avalanche de ac?o?es trabalhistas que tramitaram pela Justic?a do Trabalho, onde os contratos foram considerados nulos com ordem de pagamento dos sala?rios. Estas condic?o?es extremas recomendam a fixação tambe?m extrema das penas previstas legalmente.

Em face disso, decreto a perda da func?a?o pu?blica que cada um dos requeridos por ventura exerc?a, assim como suspendo seus direitos poli?ticos pelo prazo de cinco anos para cada um deles, contados a partir do tra?nsito em julgado. Condeno ao pagamento de multa no valor de oitenta vezes da u?ltima remuneração recebida por eles, corrigida monetariamente ate? o efetivo pagamento, sendo a di?vida solida?ria entre eles, atendendo pedido ministerial na?o contestado. Ficam tambe?m proibidos de contratar com o Poder Pu?blico ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por pessoa jurídica da qual seja so?cio majoritário, pelo prazo de tre?s anos contados do tra?nsito em julgado.

Por último, ficam condenados ao pagamento das custas de processo e honorários de advogado que fixo em 10% sobre o valor da causa corrigido.” (Sic, Evento 72).

1) DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Presentes os pressupostos recursais, conheço de ambos os apelos, que serão apreciados em conjunto, já que idênticos.

Neste ponto, válida é a menção de o fato de os apelos cíveis serem praticamente a repetição das peças de contestação oportunamente apresentadas, não impede o seu conhecimento, uma vez que evidente o interesse dos recorrentes pela reforma da sentença.

Nesses termos, confira-se:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA APELADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE AFASTADA. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DA AUTORA. 1. Na linha da orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal, a repetição dos

argumentos deduzidos na inicial não impede, por si só, o conhecimento do recurso de apelação, notadamente quando suas razões estão condizentes com a causa de pedir e deixam claro o interesse pela reforma da sentença. (AgRg no Ag 990.643/RS, Terceira Turma, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI DJ de 23/5/2008). 2. Manutenção da decisão que conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial, determinando o retorno dos autos à origem a fim de que se prossiga no julgamento da apelação interposta como entender de direito. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp 1186568/PE, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, julgado em 24/04/2018, DJe 04/05/2018). (Destaque nosso).

Outrossim, mister esclarecer que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, firmado no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.220.667, é no

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sentido de que, por aplicação analógica da primeira parte do artigo 19 da Lei da Ação Popular , a sentença que concluir pela carência ou improcedência de ação de improbidade administrativa está sujeita ao reexame necessário.

Veja-se:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ART. 19 DA LEI 4.717/1965. É FIRME O ENTENDIMENTO NO STJ DE QUE O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DEVE SER APLICADO SUBSIDIARIAMENTE À LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. 1. Verifica-se que, no acórdão embargado, a Primeira Turma decidiu que não há falar em aplicação subsidiária do art. 19 da Lei 4.717/65, mormente por ser o reexame necessário instrumento de exceção no sistema processual. 2. Já o v. acórdão paradigma da Segunda Turma decidiu admitir o reexame necessário na Ação de Improbidade. 3. A jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que o Código de Processo Civil deve ser aplicado subsidiariamente à Lei de Improbidade Administrativa. Nesse sentido: REsp 1.217.554/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/8/2013, e REsp 1.098.669/GO, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 12/11/2010. 4. Portanto,

é cabível o reexame necessário na Ação de Improbidade Administrativa, nos termos do artigo 475 do CPC/1973. Nessa linha: REsp 1556576/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/5/2016. 5. Ademais, por ‘aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário’ (REsp 1.108.542/SC, Rel. Ministro Castro Meira, j. 19.5.2009, DJe 29.5.2009). Nesse sentido: AgRg no REsp 1219033/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/04/2011. 6. Ressalta-se, que não se desconhece que há decisões em sentido contrário. A propósito: REsp 1115586/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 22/08/2016, e REsp 1220667/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 20/10/2014. 7. Diante do exposto, dou provimento aos Embargos de Divergência para que prevaleça a tese do v. acórdão paradigma de

que é cabível o reexame necessário na Ação de Improbidade Administrativa, nos termos do artigo 475 do CPC/1973, e determino o retorno dos autos para o Tribunal de origem a fim de prosseguir no julgamento.” (STJ, Primeira Seção, EREsp 1220667/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, julgado em 24/05/2017, DJe 30/06/2017). (Destaque nosso).

Bem por isso, como a causa de pedir fulcrada no artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa (Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário) foi indeferida na instância a quo, com o intuito de evitar entraves ao trânsito em julgado da sentença, submetoa ao reexame oficial.

2) DA LEGITIMIDADE PASSIVA

Em suas razões de apelação, os recorrentes sustentam a legitimidade passiva da diretoria da COMURG, ao fundamento de que, sendo ela uma sociedade de economia mista, seria da diretoria a responsabilidade pelos atos de gestão, e não de seus ex-presidentes, situação em que figuram.

Essa argumentação, contudo, não merece prosperar. Primeiro, porque a simples natureza da COMURG – sociedade de economia mista – não autoriza a ilação apontada pelos recorrentes. Segundo porque tal alegação encontra-se desprovida de qualquer documento probatório. E, por fim, a inicial está acompanhada de diversos documentos atestando as múltiplas nomeações realizadas durante a gestão dos apelantes, mediante a simples edição de portarias.

3) DA COMPETÊNCIA

Ainda prejudicialmente, é questionada a competência da justiça estadual para o processamento e julgamento da presente ação de improbidade administrativa.

Dizem os recorrentes que a COMURG está sujeita à Justiça do Trabalho no que diz respeito às relações trabalhistas.

Conquanto essa temática se encontre superada pelo julgamento do recurso de

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agravo de instrumento interposto em face da decisão que recebeu a petição inicial , não é demais enfatizar que o próprio Tribunal Superior do Trabalho vem recusando-se a julgar ações cujos atos estejam tipificados na Lei nº 8.429/1992, afirmando sua natureza administrativa, o que afasta a

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atuação da justiça especializada .

4) DA JUSTA CAUSA

Como última questão prejudicial ao enfrentamento do mérito, dizem os apelantes que a assinatura de Termos de Ajustamento de Conduta entre o Ministério Público do Trabalho e então presidentes da COMURG retiraria o interesse de agir da causa.

Entretanto, em sede de improbidade administrativa, não é essa a melhor interpretação que se deve conferir a esse instituto.

O § 1º do artigo 17 da Lei nº 8.429/1992 expressamente proíbe a transação, acordo ou conciliação em ação de improbidade administrativa. Vejamos:

“Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput. ” (Destaque nosso).

Portanto, ainda que seja possível a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta em sede de ação de improbidade administrativa, como verificado no caso presente, o que almejou o legislador com essa norma foi impedir que a realização do TAC obstasse a propositura de ação em busca da aplicação das sanções previstas no artigo 12 da lei em destaque.

Assim sendo, nos termos da lição de EMERSON GARCIA e ROGÉRIO

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PACHECO ALVES , “o avençado entre o agente e o órgão legitimado quanto à reparação do dano (condições, prazo e modo) não impedirá o ajuizamento da ação civil para a aplicação das sanções de perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa e proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios (art. 12 da Lei de Improbidade), devendo a celebração do ajuste, no entanto, ser considerada pelo magistrado por ocasião da dosimetria das referidas sanções civis, atuando a integral reparação do dano ou a reversão da vantagem ilicitamente obtida como verdadeira ‘circunstância atenuante’ no campo da ação por improbidade administrativa.”

Presentes, portanto, as condições da ação e, como já antecipado, os pressupostos recursais, passa-se à revisão do mérito da causa.

5) DO MÉRITO

Infere-se do feito que o MINISTÉRIO PÚBLICO ajuizou ação de improbidade administrativa em demérito de NEYDE APARECIDA DA SILVA e PAULO CÉZAR FORNAZIER em razão da “ contratação de milhares de servidores para ocuparem cargos em comissão, sem a realização do necessário e imprescindível concurso público ” (fl. 3 do 11º volume dos autos digitalizados, destaque no original), durante o período de 2001 e 2004, quando ocuparam o cargo de presidente da COMURG.

Requereu-se a condenação dos réus/recorrentes nas sanções do artigo 12, incisos II e III, da Lei nº 8.429/1992, pela prática de ato que a um só tempo causou lesão ao erário e atentou contra os princípios da administração pública.

Após a oferta de impugnação às contestações, foi proferida sentença de mérito.

Malgrado o julgamento antecipado , em atenção ao princípio da cooperação, deva ser precedido de decisão de saneamento do processo, em que o magistrado reconheça a desnecessidade de produção de mais provas em audiência de instrução e julgamento, o que não fora observado na espécie, não há que se falar em nulidade desta sentença . Explica-se.

Quando o magistrado comunica as partes sobre sua intenção de julgar a lide antecipadamente, caso elas não concordem com a decisão, devem registrar o inconformismo,

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nos termos do artigo 278 do Código de Processo Civil , como forma de evitar a preclusão para a análise da tese de cerceamento de defesa a ser apresentada em futura apelação.

Na situação em destaque, não exposta pelo julgador sua intenção de abreviar o procedimento da demanda, o cerceamento do direito de defesa dos requeridos/recorrentes, decorrente da insuficiência do conjunto probatório, deve ser enfrentado nesta oportunidade.

Pois bem. A tese principal dos apelos consiste na falta de análise do pedido de produção de provas veiculado em contestação.

Nada obstante, fato é que a sentença revisanda limitou-se a condenar os recorrentes como incursos nas sanções do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa, tipo para o qual o dolo genérico basta para a sua configuração.

Bem por isso, não há como discordar do julgador de primeiro grau quanto à

suficiência da prova documental anexada à inicial para a resolução da lide, dispensando-se qualquer outro elemento probatório.

A esse respeito, serão acrescidos novos apontamentos adiante.

No tocante ao tipo descrito no caput do artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa, aspecto revisto por força do reexame necessário, já que o Ministério Público não interpôs recurso quanto ao indeferimento de sua aplicação ao caso, poder-se-ia concluir pelo cerceamento do direito do requerente em produzir provas a esse respeito.

Contudo, salvo melhor juízo, na peça exordial não fora narrado qualquer fato que autorizasse a qualificação da conduta dos requeridos/recorrentes também como ato de improbidade administrativa que tivesse dado causa a lesão ao erário ou a perda patrimonial, e não apenas como ato que atenta contra princípios da Administração Pública.

Realmente, em momento algum foi ventilada a não prestação do serviço por parte dos contratados sem concurso público, durante a gestão dos recorrentes, fator que, para jurisprudência majoritária, afasta o prejuízo ao erário.

A esse respeito:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO REALIZADO EM 1998. (…) 1. Cuida-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério Público estadual contra os ora recorrentes, objetivando a condenação destes pela prática de atos ímprobos, em razão dos seguintes fatos apurados: esquema de fraudes ocorrido no concurso público realizado no ano de 1998 visando ao provimento de diversos cargos do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Rio de Janeiro. (…) 8. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas prescrições da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. 9. É pacífico nesta Corte que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico. 10. Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, estar caracterizada a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé.

Precedentes: AgRg no REsp 1.500.812/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/5/2015; REsp 1.512.047/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/6/2015; AgRg no REsp 1.397.590/CE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 5/3/2015; AgRg no AREsp 532.421/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/8/2014. (…) 13. Cabe esclarecer, quanto ao artigo 11 da Lei 8.429/1992, que a jurisprudência do STJ, com relação ao resultado do ato, firmou-se no sentido de que configura ato de improbidade a lesão a princípios administrativos, o que, em regra, independe da ocorrência de dano ou lesão ao Erário. Nesse sentido: REsp 1.320.315/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20.11.2013; AgRg no REsp 1.500.812/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/5/2015; REsp 1.275.469/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 9/3/2015, e AgRg no REsp 1.508.206/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/8/2015. (…) 16. O STJ entende que é indevido o ressarcimento ao Erário dos valores gastos com contratações, sem concurso público, pelo agente público responsável quando efetivamente houve contraprestação dos serviços, para não configurar enriquecimento ilícito da Administração (EREsp 575.551/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe 30/04/2009). A sanção de ressarcimento, prevista no art. 12, III, da Lei 8.429/1992, só é admitida na hipótese de ficar efetivamente comprovado o prejuízo patrimonial ao erário. Enfatizou-se no referido julgado a possibilidade de responsabilizar o agente público nas esferas administrativa, cível e criminal. 17. Precedentes: AgRg no AREsp 488.608/RN, Rel. Ministra Marga Tessler (Juíza Federal Convocada do TRF 4ª região), Primeira Turma, DJe 19/12/2014; REsp 1200379/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/10/2013; REsp 1214605/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 13/06/2013; REsp 878.506/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14/09/2009 18.Recurso Especial de Paulo Gomes dos Santos Filho, Vadeir Dias Pinna parcialmente conhecidos e, nessa parte, não providos. Recurso do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro não provido.” (STJ, Segunda Turma, REsp 1659553/RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017). (Destaque nosso).

Por isso, apesar de o autor também ter pleiteado a condenação dos apelantes nas penalidades previstas no inciso II do artigo 12 da Lei nº 8.429/1992, não tendo sido ventilada a ocorrência de prejuízo ao erário, para que os requeridos/recorrentes pudessem apresentar a defesa pertinente, tal pedido, de todo modo, não poderia ser acolhido. De consectário, do julgamento antecipado da lide, não resultou o cerceamento do direito probatório do autor/recorrido.

Prosseguindo, tem-se de extrema importância a transcrição do seguinte trecho da sentença revisanda:

“Trata-se de matéria fática não contestada , e por isso considerada como verdadeira, no sentido de que a empresa COMURG passou por auditoria do Tribunal de Contas dos Municípios, constatando a existência de 7480 empregados, sendo que 3621

efetivos e 3859 comissionados, ou seja, contratados sem concurso público.

Também quedou afirmado e não contestado, que as contratações de servidores comissionados ocorreram a partir do ano de 2001 quando presidia a empresa da requerida Neyde Aparecida da Silva, e a partir de 2002 o requerido Paulo Cézar Fornazier. A prática durou até o ano de 2004, quando foram contratados 134 empregados. Em sua grande maioria, os empregados contratados sem concurso público eram destinados a outros órgãos da administração direta. ” (Evento 72, 2º volume, sic, destaque nosso).

A Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso II, é expressa no sentido de que “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.”

Essa exigência alcança tanto a administração direta como a indireta. Assim, excepcionadas as causas previstas na própria Constituição, os servidores públicos devem ter sua investidura precedida de aprovação em concurso público.

O objetivo da lei é a seleção dos melhores candidatos, resguardando-se a igualdade entre todos os participantes do concurso público.

De consequência, “é defeso ao administrador contratar agentes outros, concursados ou não, com vínculo temporário ou permanente, para desempenhar a atividade que deveria ser executada pelos aprovados no concurso e que ainda não foram

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nomeados.”

Outro consectário da norma constitucional é a manutenção de equilíbrio entre o número de comissionados e efetivos. Quando há desequilíbrio ou quando a quantidade de comissionados supera a de efetivos, hipótese dos autos, restam violados os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e moralidade administrativa.

Encontra, pois, aplicabilidade a regra prevista no § 2º do artigo 37 da Carta Magna, in litteris:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

(...)

§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável , nos termos da lei.” (Destaque nosso).

In casu, inconteste é o fato de que os recorrentes, enquanto presidentes da empresa COMURG, contrataram 3.859 (três mil, oitocentos e cinquenta e nove) servidores comissionados para o exercício de funções outras, que não as de chefia e assessoramento.

Também restaram demonstrados que essas contratações se deram mediante simples portarias e que, em sua grande maioria, os contratados foram encaminhados a órgãos da administração direta.

A má-fé dos apelantes é, portanto, manifesta. Decorre tanto da quantidade de comissionados na empresa, que absurdamente superam os efetivos, como da incompatibilidade entre o cargo por eles (recorrentes) ocupado e a alegação de desconhecimento da vedação à contratação sem concurso público, norma básica da administração pública, ou mesmo de que estariam apenas cumprindo ordens do prefeito do município e do secretário de governo.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas prescrições do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico .

Confira-se o precedente:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO DO MUNICÍPIO DE IPATINGA. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL SEM CONCURSO PÚBLICO. DOLO GENÉRICO. AFRONTA AO ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. AGRAVO INTERNO PROVIDO. I - Originariamente, trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, consistente na contratação de servidores sem

concurso público. Sob o fundamento de inexistência de prova do dolo ou má-fé do réu, os pedidos iniciais foram julgados improcedentes em primeiro grau. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais desproveu o recurso do Ministério Público. II - E pacífica a orientação desta Corte Superior no sentido de que o ato de improbidade administrativa, previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, revelando-se suficiente o dolo genérico. III - No presente caso, o dolo genérico decorre da própria contratação sem concurso público, pois é evidente que o gestor público precisa ter ciência de que não pode haver contração de servidor efetivo sem a prévia aprovação em concurso público. A vedação ao ingresso no serviço público sem a realização de concurso público deflui dos princípios assentados no art. 37 da Constituição Federal, motivo pelo qual não se faria possível afastar o dolo do agente público que realiza contratação sem observar a regra constitucional. IV - Agravo interno provido.” (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 1366330/MG, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, julgado em 16/05/2019, DJe 23/05/2019). (Destaque nosso).

A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé.

Nada obstante, a situação em apreço revela a existência de dolo direto , porquanto a contratação de 3.859 (três mil, oitocentos e cinquenta e nove) servidores comissionados para o exercício de funções outras, que não as de chefia e assessoramento, e sem que existisse cargo criado pela empresa em questão, não pode ser vista de outra maneira, sob pena de tornar inócuo o estatuído no artigo 37, inciso II, e § 2º, da Constituição Federal.

No que se referem as penas , não tendo sido expressamente impugnadas pelos recorrentes e não havendo manifesta afronta aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, mantenho-as da forma em que aplicadas pelo juízo de primeira instância.

Por fim, nota-se que os recorrentes foram condenados ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios à base de 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

Entretanto, sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento de que é incabível a condenação da parte vencida em ação civil pública ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários, o que torna necessária a correção do ato sentencial de ofício. In exemplis:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR

DO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO QUE TAMBÉM SE APLICA A UNIÃO. ISENÇÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA PREVISTA NA LEI DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência da Primeira Seção deste Superior Tribunal é firme no sentido de que, em favor da simetria, a previsão do art. 18 da Lei 7.347/1985 deve ser interpretada também em favor do requerido em ação civil pública. Assim, a impossibilidade de condenação do Ministério Público ou da União em honorários advocatícios - salvo comprovada má-fé - impede serem beneficiados quando vencedores na ação civil pública. Precedentes: AgInt no REsp 1.531.504/CE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/9/2016; REsp 1.329.607/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 2/9/2014; AgRg no AREsp 21.466/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22/8/2013; REsp 1.346.571/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 17/9/2013. 2. Agravo interno não provido.” (STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp 996.192/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, julgado em 22/08/2017, DJe 30/08/2017). (Destaque nosso).

Ao teor de todo o exposto, acolhendo em parte o parecer de cúpula do Ministério Público, CONHEÇO DO REEXAME NECESSÁRIO E DOS APELOS CÍVEIS, MAS NEGO-LHES PROVIMENTO. Contudo, de ofício, reformo a sentença a quo para excluir a condenação dos requeridos ao pagamento dos ônus sucumbenciais. No mais, mantenho a sentença nos termos em que prolatada.

É o voto.

Goiânia, 11 de junho de 2019.

DES. LUIZ EDUARDO DE SOUSA

RELATOR

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1Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.

2AI nº 5328195.15.2017.8.09.0000.

3TST, 6ª Turma, RR 531-30.2003.5.14.0402, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, j. 26.10.2011, DJ

04.11.2011; TST, 1ª Turma, RR 13700-05.2007.5.12.0013, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, j. 22.06.2011, DJ 01.07.2011; TST, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, E-RR 540500-44.2006.5.12.0014, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, j. 05.05.2011, DJ 20.05.2011.

4Improbidade administrativa, 7 ed., rev., ampl. e atual., São Paulo: Saraiva, 2013, obra digital.

5Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.

6EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES. Op. cit.