Andamento do Processo n. 1000227-75.2018.5.02.0255 - RO - 14/06/2019 do TRT-2

7ª Turma Acórdão Acórdão

Processo Nº RO-1000227-75.2018.5.02.0255

Relator FERNANDO MARQUES CELLI

RECORRENTE MUNICIPIO DE CUBATAO

ADVOGADO VICTOR AUGUSTO LOVECCHIO(OAB: 126477/SP)

RECORRIDO MARVIN - SEGURANÇA PATRIMONIAL LTDA.

ADVOGADO RICARDO WEHBA ESTEVES(OAB: 98344/SP)

RECORRIDO MARCIA TEODORA BARBOSA

ADVOGADO PAULO DE TOLEDO RIBEIRO(OAB: 164256/SP)

CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

Intimado (s)/Citado (s):

- MARVIN - SEGURANÇA PATRIMONIAL LTDA.

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO TRT/SP nº 1000227-75.2018.5.02.0255

PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO - PJE RECURSO ORDINÁRIO DA 05ª VT DE CUBATÃO RECORRENTE: MUNICÍPIO DE CUBATÃO RECORRIDOS: MARCIA TEODORA BARBOSA E MARVIN -SEGURANÇA PATRIMONIAL LTDA. RELATÓRIO

Irresignado com a r. sentença de fls. 440/445, cujo relatório adoto e que julgou PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na inicial, recorre o 2º reclamado, Município, pelas razões de fls. 452/469.

Sustenta, em síntese, que a r. sentença deve ser reformada para afastar a responsabilidade subsidiária reconhecida ou, caso mantida, sejam afastadas as verbas de caráter personalíssimo e determinada a aplicação de juros de mora de 0,5% ao mês. Pugna pela condenação do autor no pagamento de honorários advocatícios em razão do provimento do recurso e que os 10% de honorários advocatícios a que foi condenado o autor a favor da 1ª reclamada também se estendam a ele.

Preparo isento (art. 790-A, I, da CLT).

Contrarrazões, fls. 494/504.

Parecer do d. Procurador do Trabalho pelo conhecimento e improvimento do apelo (fls. 508/513).

É o relatório.

Recurso da parte

VOTO

I - Admissibilidade

Conheço do recurso, eis que preenchidos os pressupostos recursais.

Explicito que as referências às páginas do processo levam em consideração o downloaddos documentos em ordem crescente.

II - Mérito Não prospera a insurgência.

Incontroversa a prestação de serviços em favor do recorrente, conforme termos da defesa (fls. 264, 341) e do recurso.

O tomador de serviços que se utiliza de empresa interposta responde de forma subsidiária pelos encargos decorrentes do contrato de emprego. A responsabilidade radica da integração analógica do artigo 455 da Consolidação, independentemente do concurso de fraude com objetivo de lesar direito do empregado prestador de serviço.

No caso dos autos, o tomador de serviços é o Município, ente da Administração Pública Direta,condição que não exclui a responsabilidade trabalhista, pois houve culpa comprovada nos autos quanto à fiscalização da prestadora de serviços.

Lembro que o tomador ostentava a prerrogativa de fiscalizar a execução do contrato, nos termos do artigo 58, III, da Lei 8.66693, inclusive em relação à idoneidade financeira da empresa contratada, que pode variar ao longo da relação jurídica. A capacidade econômica existente por ocasião da licitação, de duvidosa certeza, não é suficiente para afastar a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços.

Não ocorre violação ao artigo 37, II, da Constituição Federal, pois na qualidade de devedor subsidiário, o tomador detém apenas a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação se não adimplida pela devedora principal. Em nenhum momento se estabeleceu vínculo empregatício direto entre a reclamante e o tomador, motivo pelo qual não se perquire acerca de realização de concurso público, incabível, na espécie.

Pelo mesmo motivo, não cabe a aplicação da Súmula 363, do C. Tribunal Superior do Trabalho, pois não se trata de declaração de nulidade de contrato de servidor público, mas de mera responsabilização subsidiária do tomador de serviços.

Não há de ser questionada a existência de subordinação ou a espécie de trabalho (atividade-meio ou atividade-fim), fatores que influenciariam na declaração do vínculo trabalhista de forma direta com o tomador (Súmula 331, III, do C. TST). Essa não é a hipótese dos autos, onde se busca a condenação subsidiária pelas obrigações contraídas pela empregadora, caso esta venha a se tornar insolvente na execução.

Seria um desconchavo jurídico concluir que o real beneficiário do labor deve ficar à margem das consequências trabalhistas, a pretexto de ser lícito o contrato de prestação de serviço.

A idoneidade financeira do contratante pode variar ao longo da relação jurídica, motivo pelo qual o estado de capacidade econômica existente por ocasião da contratação não exclui a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços.

Não se pode desconsiderar que o legislador, motivando-se por senso de racionalidade e, principalmente, com o objetivo de afastar o perverso sistema que grassa na prática de contratar prestadores de serviços, com aparente idoneidade econômica, instituiu a exigência de regularidade fiscal e trabalhista, através da Lei 12.440/11, como requisito da habilitação. Explicito que esse progresso legislativo não significa que a idoneidade econômica não seria "condictio sine qua non" para se firmar qualquer contrato administrativo, nos termos da lei em exame.

A capacidade econômica diz respeito ao risco empresarial, que não pode ser repassado aos empregados (artigo da CLT).

Na hipótese dos autos, a reclamante prestou serviços ao ente público, mas os direitos assegurados pela CF e CLT não foram respeitados (FGTS, vale refeição, cesta básica e demais parcelas descritas no TRCT - fl. 444),estando ausente demonstração de fiscalização pelo tomador.

Essa situação autoriza o reconhecimento da responsabilidade subsidiária pelos créditos declarados na origem, não lhe beneficiando o artigo 71 da Lei 8.66693, expressamente referido pela Súmula 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

"Contrato de prestação de serviços. Legalidade (Revisão da Súmula nº 256 - Res. 23/1993, DJ 21.12.1993. Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000. Nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa

interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993 - Nova Redação - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)".

Observo que a Súmula 331 do C. TST foi editada após aprovação pelo plenário do TST, em observância aos artigos 62 e 166 do RITST, respeitado o princípio da reserva de plenário, conforme artigo 97 da Constituição Federal e Súmula vinculante 10 do E. STF.

Não obstante, entendo que referida Súmula não pretendeu criar, de forma geral, ampla e irrestrita, obrigação subsidiária para todas as tomadoras quando contratam empresas prestadoras de serviço, apenas considerando tal relação, porquanto tal interpretação tornaria inviável esse segmento da atividade econômica por onerar duplamente as empresas tomadoras pelo mesmo serviço contratado.

Conquanto ausente hipótese de ilicitude da terceirização, acompanho o entendimento jurisprudencial dominante, no sentido de que a responsabilidade da recorrente surge por sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

A empregadora infringiu regras trabalhistas durante a relação de emprego, evidenciando a culpa do tomador ao deixar de fiscalizar tal situação, em que houve a sonegação de direitos do trabalhador no curso do contrato de trabalho.

O reclamado não comprovou a fiscalização das obrigações trabalhistas da empregadora quanto às verbas objeto da condenação, pois deixou de juntar a documentação pertinente, eis que acostou somente o contrato firmado com a 1ª reclamada, documentos da época da licitação e referentes a ocorrências sem relação com verbas trabalhistas, o que evidencia a culpa na fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista (fls. 286 e seguintes).

O procedimento administrativo que envolve trabalho remunerado, com garantia constitucional, justifica o maior rigor na fiscalização que deveria ter sido efetuada pelo tomador. Não se pode perder de vista que, sendo a reclamante economicamente vulnerável na relação jurídica havida, tendo prestado sua força de trabalho, merece ser remunerada.

Nesse sentido o atual entendimento do C. Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

"...RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1. Nos termos do disposto no § 1º do artigo 71 da Lei n.º 8.666/93, -a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis -. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, decidiu -que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos-. Reconheceu, todavia, a Corte suprema, -que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade- (informativo n.º 610 do Supremo Tribunal Federal). 3. Na hipótese dos autos, o Tribunal

Regional atestou que a administração pública não observou seu dever de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo, revelando-se incensurável, portanto, a decisão por meio da qual se condenou a segunda reclamada, de forma subsidiária, ao pagamento dos créditos trabalhistas deferidos ao obreiro... ( RR -

1630500-29.2002.5.09.0004 , Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 11/05/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: 20/05/2011)".

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESERVA DE PLENÁRIO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DESPROVIMENTO. Nos termos do entendimento manifestado pelo E. STF, no julgamento da ADC-16, em 24/11/2010, é constitucional o art. 71 da Lei 8.666/93, sendo dever do judiciário trabalhista apreciar, caso a caso, a conduta do ente público que contrata pela terceirização de atividade -meio. Necessário, assim, verificar se ocorreu a fiscalização do contrato realizado com o prestador de serviços.No caso em exame, o ente público não cumpriu o dever legal de vigilância, registrada a omissão culposa do ente público, ante a constatada inadimplência do contratado no pagamento das verbas trabalhistas, em ofensa ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível, a determinar a sua responsabilidade subsidiária, em face da culpa in vigilando. Agravo desprovido. ( AIRR - 1599-

46.2010.5.02.0000 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 11/05/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: 20/05/2011)".

Explicito ainda que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, in casu, o Município de Cubatão, não decorre de reconhecimento de ilicitude na contratação através de licitação, haja vista a expressa autorização legal para tanto, mas de aplicação dos princípios que norteiam o Direito do Trabalho e que deram suporte à jurisprudência consagrada pelo C. Tribunal Superior do Trabalho, decorrente da culpa do ente público na fiscalização da prestadora de serviços, a qual envolve todas as verbas decorrentes da condenação, inclusive multas e verbas previstas em normas coletivas.

Nesse sentido o entendimento sedimentado na Súmula 331, VI, do C. Tribunal Superior do Trabalho, com nova redação publicada em 27.05.2011, in verbis:

"VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.".

Não vinga a tese no sentido de que não é possível fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas, por parte da contratada, já que o ente público ostenta, justamente, a prerrogativa de fiscalizar a execução do contrato, nos termos do artigo 58, III, da Lei 8.66693, restando evidenciada sua culpa quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da empregadora no presente caso.

O mesmo se diga em relação à idoneidade financeira, que pode variar ao longo da relação jurídica, motivo pelo qual o estado de capacidade econômica existente por ocasião da licitação não é suficiente para afastar a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços.

Ressalto que a qualificação econômico-financeira dos licitantes constitui requisito para habilitação em licitações, como prevê o artigo 27, III, da Lei invocada. Por outro lado, a capacidade econômica diz respeito ao risco empresarial, que não pode ser repassado aos empregados (artigo da CLT).

Ainda, o artigo 71, § 2º da Lei 8.66693, introduzido pela Lei 9.03295, prevê expressamente a responsabilidade solidária da Administração Pública, nos termos do artigo 31 da Lei 8.21291, rendendo-se à evidência do que se extrai da norma constitucional.

Não ocorre violação ao artigo 37, II, da Constituição Federal, pois na qualidade de devedor subsidiário, o ente público detém apenas a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação, se não adimplida pela devedora principal. Em nenhum momento se estabeleceu vínculo empregatício direto entre a reclamante e o ente público, motivo pelo qual não se perquire acerca de realização de concurso público, incabível na espécie.

A alegada necessidade de previsão orçamentária do ente público é observada pelo regime de precatórios atinente à fase de execução, matéria impertinente nesta fase processual.

Dessarte, o segundo reclamado (MUNICÍPIO DE CUBATÃO) deve integrar a lide como responsável subsidiário pelos créditos deferidos à autora, não havendo que se falar em ilegitimidade de parte, mormente em face da teoria da asserção.

Nada a reformar.

JUROS DE MORA JUROS DE MORA

Não prospera a irresignação.

O recorrente não é o devedor principal, mas sim responsável subsidiário pelos créditos deferidos, o que não afeta a incidência de juros sobre as verbas devidas pela empregadora, motivo pelo qual é indevida a pretensão de aplicação dos juros previstos na Lei 9.49497.

Nesse sentido o entendimento sedimentado na Orientação Jurisprudencial 382, da SDI-1, do C. Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

"Juros de mora. Art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997. Inaplicabilidade à Fazenda Pública quando condenada subsidiariamente. (DeJT 20.04.2010)

A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997.".

Também assim a Súmula 9 deste E. TRT da 2ª Região, in verbis:

"JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA. É DE 0,5% A TAXA DE JUROS A SER OBSERVADA NAS SENTENÇAS PROFERIDAS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA, POR FORÇA DA MP 2.180-35 DE 24/8/2001, INCLUSIVE NAS EXECUÇÕES EM CURSO. PORÉM, PREVALECE A TAXA DE 1% PREVISTA NO ART. 39 DA LEI 8.177/91 QUANDO A FAZENDA PÚBLICA FIGURA NO PROCESSO COMO DEVEDORA SUBSIDIÁRIA."(Res. nº 01/2009 - DOEletrônico 28/07/2009).

Mantenho.

CUSTAS PROCESSUAIS

Não verifico provimento desfavorável ao recorrente, eis que a sentença foi expressa ao determinar o pagamento das custas pela primeira reclamada.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Considerando os limites devolvidos, onde o fundamento para exclusão é o afastamento da responsabilidade subsidiária, mantenho a condenação do Município no pagamento de honorários advocatícios.

Quanto aos honorários advocatícios pretendidos pelo recorrente, razão lhe assiste, em face da sucumbência parcial do autor.

Portanto, com fulcro no art. 791-A, § 1º, condeno a reclamante ao pagamento de honorários, em favor do patrono do 2º reclamado, no importe de 5% do valor dos pedidos julgados improcedentes, observando-se os demais critérios já fixados na origem.

Reformo em parte.

Acórdão

Do exposto, ACORDAM os Magistrados da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: por unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para condenar a reclamante ao pagamento de honorários advocatícios, em favor do patrono do 2º reclamado, no importe de 5% do valor dos pedidos julgados improcedentes, mantendo, no mais, a r. Sentença guerreada, tudo nos termos da fundamentação.

rb

Presidiu o julgamento a Excelentíssima Senhora Desembargadora Dóris Ribeiro Torres Prina.

Tomaram parte do julgamento os Excelentíssimos Magistrados Federais do Trabalho:

Fernando Marques Celli (RELATOR)

José Roberto Carolino (REVISOR)

Sonia Maria de Barros

FERNANDO MARQUES CELLI

Relator