Andamento do Processo n. 5006981-33.2019.4.02.5001/ES - Mandado de Segurança - 19/06/2019 do TRF-2

6ª Vara Federal Cível

Boletim: 2019500072

BOLETIM: 2019500073

PROCEDIMENTO COMUM Nº 5005492-58.2019.4.02.5001/ES

MAGISTRADO (A): CRISTIANE CONDE CHMATALIK

AUTOR: CARLOS ALBERTO DE ASSIS NETTO

ADVOGADO: ES017233 - GISELLE CUNHA LOUVEM

ADVOGADO: ES020665 - Tatiana de Barros Nogueira Oliveira

RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

PROCURADOR: VILMAR LOBO ABDALAH JÚNIOR

Atenção! A publicação deste ato no DJE tem um caráter meramente informativo visando a ampla publicidade. Para efeito de prazo será considerado exclusivamente a intimação eletrônica

expedida pelo sistema eproc.

ATO ORDINATÓRIO

De ordem, intime-se a parte autora para se manifestar sobre a contestação apresentada pelo réu, no prazo de 15 (quinze) dias, conforme prescreve os artigos 350 e 351, ambos do Código de Processo Civil.

Decorrido o prazo, com ou sem manifestação, retornem conclusos.

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5006981-33.2019.4.02.5001/ES

MAGISTRADO (A): CRISTIANE CONDE CHMATALIK

IMPETRANTE: REGINA MATTIUZZI FARIAS

ADVOGADO: ES007453 - RENATO DEL SILVA AUGUSTO

ADVOGADO: ES020706 - HIGOR SIQUEIRA AZEVEDO

IMPETRADO: Diretor-Superintendente - EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH -Vitória

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DESPACHO/DECISÃO

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por REGINA MATTIUZZI FARIAS contra o ato do CHEFE

DA DIVISÃO DE GESTÃO DE PESSOAS DA HUCAM – UFES, no qual requer a concessão de medida liminar,

para determinar a suspensão do Procedimento Administrativo 23068.336429/2018-32, para apuração de

acumulação irregular de cargos públicos, por força do disposto no Parecer 148/98 da AGU, que veda a

acumulação de cargos públicos cuja somatória da jornada exceda a 60 (sessenta) horas semanais.

A autoridade coatora apresentou informações (evento 15), suscitando preliminar de incompetência da

Justiça Federal e falta de interesse de agir e, no mérito, defende a incompatibilidade de horários e a afronta a dispositivos c onstituc ionais; a nec essidade de vinc ulaç ão ao edital do c onc urso públic o; a

incompatibilidade de acumulação de cargos públicos em virtude do conflito entre jornadas de trabalho; a

necessidade de observância ao princípio e a impossibilidade de fixação de jornada semanal exaustiva.

Determinada a intimação da parte autora para se manifestar acerca da alegação de falta de interesse de

agir (evento 16), reiterou seu interesse de agir, uma vez que a alegação da autoridade coatora é

fundamentada na alegação genérica de incompatibilidade de horários, sem avaliação das peculiaridades do caso concreto (evento 19).

É o relatório. DECIDO.

Para a concessão de medida liminar em sede de Mandado de Segurança, devem ser preenchidos dois

requisitos específicos à espécie, quais sejam: a relevância do fundamento (fumus boni iuris) e se do ato

impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso deferida (periculum in mora).

Inicialmente, mister se faz consignar que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, inciso XVI, reza que:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando

houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões

regulamentadas; (negritei)

Nessa mesma linha também dispõe a Lei nº 8.112/90, em seu artigo 118, § 2º:

Ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos.

(...)

§ 2º - A acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de

horários. (grifei)

No caso em exame, a impetrante é empregada da EBSERH, desde de 01/12/2016, lotada na Unidade de

Laboratório de Patologia Clínica do HUCAM-UFES, exercendo o cargo de Técnica de Laboratório, no horário

de 06h às 18h, em escala 12x36, com jornada de trabalho de 40 horas semanais. A impetrante possui um

segundo vínculo com a Secretaria do Estado do Espírito Santo, exercendo, há mais de 12 anos, idêntica

função de Técnica de Laboratório no Setor de Sorologia do HEMOES, no honorário de 7h às 19h, em escala 12x36, com jornada de trabalho de 40 horas semanais.

Conforme já relatado, a autoridade impetrada sustenta a legalidade do ato de instauração do processo

administrativo em desfavor da autora, com base na alegação de incompatibilidade de horários e a afronta a dispositivos constitucionais; a necessidade de vinculação ao edital do concurso público; a incompatibilidade

de acumulação de cargos públicos em virtude do conflito entre jornadas de trabalho; a necessidade de

observância ao princípio e a impossibilidade de fixação de jornada semanal exaustiva.

Ocorre que a acumulação, na forma prevista em nossa Carta Maior, conforme acima consignado (artigo 37, inciso XVI), não traz qualquer restrição em termos de carga horária máxima. De igual modo, a Lei 8.112/90, em seu art. 118, § 2º, condiciona a acumulação tão somente à compatibilidade de horários, não fazendo

qualquer referência à carga horária.

Tanto que, sob o prisma da constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal recent emente afastou,

categoricamente, a incidência do Parecer GQ 145/1998/AGU, senão vejamos:

EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Servidor público. Acumulação de cargos. Compatibilidade de horários. Fixação de jornada por legislação infraconstitucional. Limitação da acumulação. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a Constituição Federal

autoriza a acumulação remunerada de dois cargos públicos privativos de profissionais da saúde quando há

compatibilidade de horários no exercício das funções e que a existência de norma infraconstitucional que

estipula limitação de jornada semanal não constitui óbice ao reconhecimento do direito à acumulação

prevista no art. 37, inciso XVI, alínea c. 2. Agravo regimental não provido. Processo: ARE 859484 AgR/RJ -RIO DE JANEIRO. AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. Órgão Julgador: Segunda

Turma. Julgamento: 12/05/2015 . Publicação: DJe-118 DIVULG 18-06-2015 PUBLIC 19-06-2015.

Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI.

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECISÃO AGRAVADA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Nestes autos, o Superior Tribunal de Justiça aplicou entendimento de sua 1ª Seção no sentido da (a) “impossibilidade de cumulação de cargos de profissionais

da área de saúde quando a jornada de trabalho for superior a 60 horas semanais” e (b) validade do “limite

de 60 (sessenta) horas semanais estabelecido no Parecer GQ-145/98 da AGU nas hipóteses de acumulação

de cargos públicos, não havendo o esvaziamento da garantia prevista no art. 37, XVI, da Constituição

Federal”. 2. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tem entendimento consolidado no sentido de que, havendo

compatibilidade de horários, verificada no caso concreto, a exist ência de norma infraconstitucional

limitadora de jornada semanal de trabalho não constitui óbice ao reconhecimento da cumulação de cargos. 3. Precedentes desta CORTE em casos idênticos ao presente, no qual se discute a validade do Parecer GQ

145/1998/AGU: RE 1061845 AgR-segundo, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 25-02-2019;

ARE 1144845, Relator (a): Min. ROSA WEBER, DJe 02/10/2018; RMS 34257 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 06-08-2018; RE 1023290 AgR-segundo, Relator (a): Min. CELSO DE

MELLO, Segunda Turma, DJe 06-11-2017; ARE 859484 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda

Turma, DJe 19-06-2015. 4. Agravo Interno a que se nega provimento. Processo: RE 1176440 AgR / DF -DISTRITO FEDERAL. AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Julgamento: 09/04/2019. Órgão Julgador:

Primeira Turma. Publicação: DJe-098 DIVULG 10-05-2019. PUBLIC 13-05-2019. Relator (a): Min.

ALEXANDRE DE MORAES

Por outro lado, a compatibilidade de horários não pode ser vista somente em seu aspecto matemático, mas, também, levando-se em consideração as consequências decorrentes do cumprimento da carga exaustiva de trabalho que, além de afetar a saúde física e mental do profissional, pode comprometer a qualidade do

serviço público prestado, entende-se que tal aferição (Princípio da eficiência) deverá ser feita de forma

individualizada durante o curso da relação de trabalho, observando-se os casos concretos, pelas Chefias

administrativas, responsáveis pelo acompanhamento do desempenho dos servidores subordinados.

Até porque, vale ressaltar que o fato de não ser possível uma cumulação de carga horária superior

a 60 (sessenta) horas semanais em cargos públicos não impede a acumulação com atividade na iniciativa

privada, ou seja, a questão passa muito mais pelo desempenho, na prática, do servidor, do que por uma

restrição genérica de cumulação em cargos públicos.

Todavia, in casu, a autoridade impetrada não apresentou, em suas informações, qualquer registro no que

toca ao eventual desempenho insatisfatório, constante da ficha funcional da servidora. Ao revés, a

impetrante acostou aos autos declaração expedida pela Secretaria Estadual de Saúde do ES (HEMOES)

atestando que não há registro que evidencie a existência de comprometimento à qualidade de seu trabalho.

Desse modo, não havendo evidências de que desempenho insatisfatório e comprometimento da qualidade

do serviço prestado pela impetrante, não se justifica a instauração de procedimento administrativo, com

base em alegação genérica de que a jornada dos cargos/empregos ocupados pela impetrante excede

a somatória da a 60 (sessenta) horas semanais.

Sendo assim, reputo caracterizada a relevância do fundamento da impetração.

Quanto ao perigo de dano, tenho o por presente, ante o risco de aplicação de penalidade à impetrante, em decorrência do procedimento administrativo instaurado.

Preenchidos, portanto, os requisitos, DEFIRO O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA

para determinar que a autoridade impetrada proceda à suspensão do procedimento administrativo n.º

23068.336429/2018-32 até posterior deliberação deste juízo.

Intimem-se as partes do ora decidido.

Sem prejuízo, intime-se o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (Procuradoria da

Fazenda Nacional) para, querendo, manifestar interesse em ingressar no feito, no prazo de 5 (cinco) dias.

Após, ao Ministério Público Federal. Com o retorno, venham os autos conclusos para sentença.

Intimem-se.