Andamento do Processo n. 1000813-67.2018.5.02.0464 - RO - 28/06/2019 do TRT-2

8ª Turma Acórdão Acórdão

Processo Nº RO-1000813-67.2018.5.02.0464

Relator ADRIANA PRADO LIMA

RECORRENTE APARECIDO BENEDITO RAMALHO

ADVOGADO RICARDO BRUNO DE PROENCA (OAB: 249876/SP)

RECORRIDO ASSOCIACAO AMIGOS DO PARQUE ANCHIETA

ADVOGADO KATIA GONCALVES DOS SANTOS DALAPE (OAB: 99068/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- ASSOCIACAO AMIGOS DO PARQUE ANCHIETA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

III

PROCESSO TRT/SP Nº 1000813-67.2018.5.02.0464 RECURSO ORDINÁRIO DA 04ª VARA DO TRABALHO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO RECORRENTE: APARECIDO BENEDITO RAMALHO RECORRIDO: ASSOCIAÇÃO AMIGOS DO PARQUE ANCHIETA JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA: DR. BRUNO LUIS BRESSIANI MARTINS MARTINS

EMENTA

O dano moral é aquele que coloca o ofendido em situações humilhantes e constrangedoras, perante o seu grupo social e familiar; ocorre na esfera subjetiva e alcança aspectos ligados à personalidade, sendo do autor o ônus da prova do ato ilícito e culposo do agente, do nexo causal e do prejuízo. Na hipótese, não comprovada a existência de dano moral.

RELATÓRIO

Inconformado com a r. sentença de ID. 10b4156, que julgou IMPROCEDENTE a reclamação, recorre o reclamante, nas razões de ID. 7331729. Busca a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais e materiais. Requer o afastamento ou, sucessivamente, a redução, dos honorários advocatícios de sucumbência.

Tempestivo (ID. 4d08a36 e ID. 7331729).

Isento de preparo.

Representação processual regular (ID. dfd9089 - Pág. 1).

Contrarrazões pela reclamada (ID. 780cdbb - Pág. 1). É o relatório.

VOTO

Contrato de trabalho: período de 15/04/1999 a 03/08/2016. Lei n.13467/17: vigência a partir de 11/11/17.

Ajuizamento da ação: 02/08/2018.

Conheço do recurso ordinário apresentado, por presentes os pressupostos de admissibilidade.

1 - INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS 1 - INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS

O autor afirma que tem direito a indenização por danos materiais e morais.

Explica que trabalhou para a reclamada de 15/04/1999 até 02/01/2012 sem o devido registro, vínculo que foi posteriormente reconhecido nos autos da ação de nº 1000873-05.2016.5.02.0466. Narra que, ao requerer ao INSS sua aposentadoria por tempo de contribuição, descobriu que "todo o período sem registro em CTPS que havia laborado para a recorrida, possuía apenas o recolhimento sobre 1 (um) salário mínimo mensal, diferentemente daquilo que sempre havia sido sustentado pela recorrida no sentido de que os recolhimentos guardavam correlação direta com os reais salários recebidos pelo recorrente."

Destaca que sempre recebeu de 3 a 4 salários mínimos mensais por mais de 13 anos, ao passo que teve o recolhimento incidente apenas sobre 1 salário mínimo, fato que reduziu consideravelmente o valor de seu benefício.

Com base no alegado, afirma ter direito a indenização por danos materiais correspondentes à diferença entre o valor recebido a título de aposentadoria e aquele que efetivamente tem direito.

Salienta que também sofreu amargura, agonia, tristeza, angústia e desânimo, ao descobrir que, por culpa da reclamada, receberia aposentadoria bastante inferior àquela que tem direito. Por esta razão, postula indenização por danos morais.

O juízo sentenciante indeferiu os pedidos, pois não vislumbrou a existência de ato ilícito passível de reparação.

Ratifico o posicionamento adotado na primeira instância.

De início, registro que, ainda que o empregador tenha recolhido a menor o valor das contribuições previdenciárias, é certo que tal conduta não tem o condão de prejudicar o benefício a ser recebido pelo empregado, pois, de acordo com o artigo 33 da Lei 8.212/91, Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais".

Sendo assim, não pode o obreiro ser penalizado pela omissão fiscalizadora do Poder Público, de modo que, em caso de incorreções previdenciárias e comprovados os requisitos

necessários para a aposentação, deve o INSS conceder o benefício e, posteriormente, o órgão competente do Governo reivindicar, junto à empresa, as diferenças relativas às contribuições recolhidas a

menor.

Como bem ressaltado pelo juízo originário, não havia quando da prolatação da decisão recorrida indícios de que o autor tivesse requerido o recálculo do benefício perante o INSS, com fundamento na decisão judicial que reconheceu o vínculo. Vale dizer, munido da sentença transitada em julgado nos autos do processo de nº

1000873-05.2016.5.02.0466, o trabalhador poderia ter comprovado o efetivo labor naquele período, e, sobretudo, o salário fixado judicialmente.

A partir de tais informações garantidas por decisão judicial definitiva, a autarquia previdenciária tinha a obrigação legal de recalcular o valor da aposentadoria do autor.

Nada obstante o requerimento de ID. 5059028, pendente de análise pelo INSS, solicitando tal revisão, ressalto que mesmo na hipótese de negativa da pretensão, ainda assim restaria ao recorrente a possibilidade de discussão pela via judicial, no âmbito da Justiça devidamente competente.

Entretanto, não há sequer elementos indicando que o requerimento de recálculo solicitado pelo reclamante tenha sido indeferido pelo INSS. Ou seja, não existe nos autos comprovação do prejuízo material suportado pelo autor.

Reitere-se, por oportuno, que se houvesse conduta ilícita do INSS nesse sentido, o autor poderia socorrer-se das vias judiciais competentes que, no caso, não seria esta Especializada.

Portanto, agiu bem o julgador de origem ao indeferir o pedido de indenização por danos materiais, pois inexiste nexo causal entre a alegada conduta ilícita do empregador e o suposto prejuízo. Como dito, mesmo que a empresa tenha recolhido erroneamente as"à contribuições previdenciárias, tal fato não enseja dano ao

trabalhador, pois o benefício deveria ser regularmente concedido, independentemente da omissão estatal quanto a sua fiscalização.

Dessa forma, comprovado pelo obreiro como eram suas condições de trabalho no período sem registro (o que poderia ser feito por meio da sentença judicial transitada em julgado que reconheceu o vínculo), a autarquia previdenciária recalcularia o benefício e concederia o valor atualizado a partir das novas informações.

Ou seja, nenhum prejuízo seria suportado pelo reclamante. Caso o pleito restasse indeferido pelo INSS, o trabalhador buscaria seus direitos tendo como destinatária a própria autarquia previdenciária; vale dizer, eventual conduta ilícita, se existente, não seria atribuível ao empregador.

Improcede, portanto, o pedido de indenização por danos materiais.

Sobre o alegado dano extrapatrimonial, entendo que a falta de cumprimento de obrigações contratuais e legais, por parte do empregador, tais como imprecisões no recolhimento de contribuições previdenciárias, não implica automaticamente, o deferimento de indenização por dano moral, sendo imprescindível a demonstração de violação à honra, dignidade, intimidade do trabalhador, ou algum tipo de prejuízo, circunstância não evidenciada nos autos.

O dano moral é aquele que coloca o ofendido em situações humilhantes e constrangedoras, perante o seu grupo social e familiar; ocorre na esfera subjetiva e alcança aspectos ligados à personalidade, sendo do autor o ônus da prova do ato ilícito e culposo do agente, do nexo causal e do prejuízo

O reclamante não produziu prova no sentido de demonstrar que a conduta da reclamada acarretou o alegado dano extrapatrimonial, encargo que lhe competia e do qual não se desvencilhou a contento.

Assim, na esteira do direcionamento adotado na origem, entendo que os fatos apresentados pelo recorrente não configuram ato ilícito passível de indenização.

Portanto, mantenho a sentença recorrida.

Mantenho.

2- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. 2- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA.

INCONSTITUCIONALIDADE. REDUÇÃO

Insurge-se o autor contra a decisão que o condenou ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência.

Afirma, inicialmente, que não pode ser compelido ao pagamento da referida verba, eis que beneficiário da Justiça Gratuita. Aduz que "o art. 791-A e seus parágrafos e incisos, em especial o § 4º da lei 13.467/2017, são totalmente INCONSTITUCIONAIS, vez que impôs restrições à gratuidade judiciária prevista em nossa soberana Carta Magna e por via de consequência violou o acesso à justiça previsto na referida norma constitucional".

Sustenta, ainda, que o aludido dispositivo celetista afronta diversos Tratados Internacionais firmados pelo Brasil, bem como os princípios da isonomia e igualdade.

Chama atenção para a ADI 5766 ajuizada pela Procuradoria Geral da República perante o E. STF.

Pede, portanto, o afastamento do art. 791-A da CLT, com a isenção do pagamento da verba honorária.

Subsidiariamente, pleiteia a suspensão da exigibilidade dos honorários de sucumbência e, caso mantidos, sua redução.

Saliento, inicialmente, que a presente ação foi proposta em 02/08/2018, portanto, na vigência da Lei 13.467/2017, que traz novo regulamento acerca dos honorários advocatícios de sucumbência na Justiça do Trabalho, em especial o artigo 791-A da CLT, nos seguintes termos:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (Artigo incluído pela Lei nº 13.467/2017 - DOU 14/07/2017)

(...)

§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários . (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Assim, considerando que a ação foi ajuizada e a decisão de origem proferida na vigência da Lei n. 13.467/2017, devidos os honorários advocatícios sucumbenciais pelo autor à patrona da reclamada.

Saliento que o referido dispositivo legal deve ser observado sem que seja considerado impedimento ao acesso à justiça, vez que se trata de exigência decorrente da legislação infraconstitucional vigente à época da propositura da ação, sendo certo que a observância dos dispositivos constitui imposição do devido processo legal; não há que se falar em violação a Tratados Internacionais firmados pelo Brasil nem afronta à CF/88, em especial ao artigo , caput,e inciso XXXV, destacados pelo reclamante.

Nunca é demais lembrar que o princípio da sucumbência é frequentemente aplicado em outras relações jurídicas permeadas pela hipossuficiência econômica, dentre elas a de consumo e previdenciária, não havendo razão para afastarmos a sua aplicabilidade na seara trabalhista com a declaração da inconstitucionalidade do artigo 791-A da CLT via difusa.

Ademais, não é razoável que a parte possa provocar determinado litígio judicial sem qualquer risco, mesmo não tendo razão, causando despesas à parte contrária sem responsabilidade. Deve haver razoabilidade e ponderação prévia ao que se pretende buscar também numa ação trabalhista, evitando-se, assim, demandas desfundadas e sem embasamento fático e jurídico, sob o risco de ter que ressarcir os prejuízos injustamente causados.

Nesse sentido, o entendimento desta C. Turma Julgadora, que reconheceu a constitucionalidade do artigo 791-A da CLT, cuja ementa peço vênia para transcrever:

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. AÇÃO PROPOSTA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 791-A DA CLT. A presente reclamação trabalhista foi proposta após a vigência da Lei 13.467/2017, sendo, portanto, aplicável a regra contida no artigo 791-A da CLT, trazida pela Reforma Trabalhista, que trata do pagamento dos honorários de sucumbência. Registre-se, ainda, que o § 4º do referido artigo 791-A dispõe, expressamente, que referido pagamento ficará suspenso por dois anos, ficando extinta a obrigação passado esse prazo, somente, na hipótese do beneficiário da Justiça Gratuita não tiver obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa. Por fim, não há que se falar em inconstitucionalidade do referido artigo, na medida em que poderia a reclamante ter se beneficiado da assistência jurídica gratuita prestada pelo Estado, todavia, preferiu contratar advogado particular. ( PROCESSO nº 1002108-08.2017.5.02.0713 (RO) -Relatora Des. ODETTE SILVEIRA MORAES - Publicação em 04/09/2018.

A Carta Magna assegura a assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados. Todavia, referida gratuidade não abrange os honorários de sucumbência, verba de natureza alimentar, com privilégio equiparado à proteção salarial e que, portanto, não deve ser incluído no conceito de custas e despesas processuais. Ademais, a Lei Maior não coíbe a imposição dos honorários advocatícios de sucumbência.

Inaplicável o artigo 98, VI, do CPC/15, pois não há lacuna na legislação trabalhista sobre a matéria. Ainda que assim não se entendesse, o referido dispositivo apenas assegura a gratuidade de honorários advocatícios aos necessitados no que tange à defesa de seus interesses; em outras palavras, não pagará os honorários do seu próprio advogado, que será garantido pelo Estado, por meio da Defensoria Pública e/ou do Sindicato, dentre outros.

Portanto, na esteira do direcionamento de origem, deve ser aplicado o art 791-A da CLT, inclusive seu parágrafo quarto, vez que não subsiste a alegada afronta ao texto constitucional.

Registro, ainda, que a propositura de ação direta de inconstitucionalidade, por si só, não acarreta a suspensão de eventuais ações que tratam da matéria objeto de declaração de inconstitucionalidade, em âmbito difuso. Para sobrestamento dos feitos, necessária a concessão de medida liminar, nos termos do art. 102, I, p, CF/88, a qual não foi deferida na mencionada ação.

Portanto, por ausência de previsão legal, não há que se falar em suspensão do feito até a prolação da decisão da ADI 5766.

Por fim, consigno que, de fato, o valor arbitrado a título de honorários advocatícios de sucumbência mostrou-se excessivo e

desproporcional (10% sobre o valor da causa - 68.393,65), máxime porque se trata de parte beneficiária da Justiça Gratuita e os atos processuais praticados pela patrona da reclamada não justificam o valor expressivo acima referenciado.

Dessa forma, fixo os honorários advocatícios de sucumbência devidos pelo autor em 5% sobre o valor da causa, que podem ser suspensos, nos termos do art. 791-A. § 4º, caso verificada a condição constante no referido dispositivo.

Reformo em parte.

Acórdão

PROCESSO incluído na Sessão de Julgamento de 25/06/2019

foi disponibilizada no DEJT/2 em 06/06/2019.

Presidiu regimentalmente a sessão o Exmo. Des. EDUARDO DE AZEVEDO SILVA.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs.: Relatora Juíza ADRIANA PRADO LIMA; Revisor Des. SÉRGIO ROBERTO RODRIGUES; 3º votante Des. RICARDO VERTA LUDUVICE. Votação: Unânime Ante o exposto ACORDAM os Magistrados da 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: CONHECER o recurso ordinário interposto; e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para reduzir o valor dos honorários advocatícios de sucumbência devidos pelo autor à advogada da reclamada, os quais fixo em 5% sobre o valor da causa, que podem ser suspensos, nos termos do art. 791-A. § 4º, caso verificada a condição constante no referido dispositivo. No mais,mantenha-se inalterada a r. decisão de origem, por seus próprios fundamentos e nos termos do voto da Relatora.

ASSINATURA ADRIANA PRADO LIMA

, que Relatora

VOTOS