Andamento do Processo n. 0020058-34.2018.5.04.0009 - RTOrd - 08/07/2019 do TRT-4

9 VT Porto Alegre

Processo Nº RTOrd-ANA CAROLINA SCHEFFEL(OAB: 71569/RS)

RÉU RAFAEL SOUZA ajuíza a presente ação trabalhista em face de TS SERVICOS DE SEGURANÇA LTDA e ASSOCIACAO HOSPITALAR MOINHOS DE VENTO, responsável subsidiária pelo pagamento de eventuais créditos, em favor do reclamante, que forem reconhecidos na presente decisão.

Verbas Rescisórias. FGTS. Multas previstas nos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT.

O reclamante alega não ter recebido as verbas rescisórias, parcelas devidas do FGTS da contratualidade, inclusive com a multa de 40%, o que ora postula, juntamente com o pagamento das multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT.

Analiso.

A reclamada, em contestação, confessa que não houve o

pagamento das verbas rescisórias, e admite ser devido a

"importância líquida de R$ 18.302,80 (dezoito mil, trezentos e dois reais e oitenta centavos), acrescida da multa constitucional de 40% sobre o FGTS, no valor de R$ 7.187,64 (sete mil, cento e oitenta e sete reais e sessenta e quatro centavos)".

À vista do extrato colacionado, ID. 023e8d1 - Pág. 1, embora haja saldo anterior a 10/10/2017, não é possível constatar se foram realizados todos os depósitos devidos no curso do contrato de trabalho.

Assim, defiro o pagamento das verbas rescisórias descritas no TRCT (ID. 057111b - Pág. 1) no valor brutode R$ 18.650,02,

acrescido de juros e correção monetária, na forma da Lei.

Defiro, ainda, o pagamento de FGTS relativamente aos depósitos eventualmente faltantes de toda a contratualidade e da indenização de 40% sobre o montante de FGTS do contrato de trabalho, incluídas as parcelas ora deferidas, excetuadosa multa de 40% sobre o aviso-prévio e o FGTS e multa de 40% sobre as férias indenizadas, cujos valores deverão ser apurados em liquidação de sentença, observados os limites quantitativos dos pedidos iniciais (R$ 11.900,70, FGTS + multa de 40%).

Nada obstante, são indevidas as repercussões de férias indenizadas com 1/3 sobre FGTS com 40%, a teor da OJ 195 da SDI-1 do TST. ("Não incide a contribuição para o FGTS sobre as férias indenizadas.").

Indevido a multa de 40% do FGTS incidente sobre o aviso-prévio.

Nesse sentido destaco a jurisprudência do TST:

MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 42, II, DA SBDI-1 DO TST . O item II da Orientação Jurisprudencial nº 42 da SBDI-1 do TST dispõe que "O cálculo da multa de 40% do FGTS deverá ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisórias, desconsiderada a projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de previsão legal". (PROCESSO Nº TST-RR-632200-85.2009.5.12.0050, BRENO MEDEIROS Ministro Relator, Publicado acórdão em 28/09/2018).

Considerando que o contrato de trabalho foi extinto em 15/12/2017, e a falência da empregadora foi decretada em 14/03/2018 às 16horas, ID. fe8f109 - Pág. 4, é devido o pagamento da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, porque as verbas rescisórias não foram pagas no prazo legal.

Considerando que a audiência inaugural ocorreu em 26/04/2018, e a data de decretação da falência é anterior a esta data (14/03/2018), é inexigível o pagamento da multa prevista no art. 467 da CLT como pacificado na Súmula 388 do TST:

A Massa Falida não se sujeita à penalidade do art. 467 e nem à multa do § 8º do art. 477, ambos da CLT.

Desde já, para evitar embargos de declaração impertinentes registro que a interpretação do TST quanto a Súmula 388 tem sido pela sua aplicação levando em conta a data de decretação da falência, como segue:

MULTA PREVISTA NO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. MASSA FALIDA DECRETADA APÓS A RESCISÃO CONTRATUAL. SÚMULA 388/TST . Consoante diretriz perfilhada na Súmula 388 desta corte, é incabível a aplicação da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT em desfavor da massa falida. Entretanto, a jurisprudência prevalecente firmou o entendimento de que referida Súmula apenas se aplica às hipóteses em que a decretação de falência ocorre antes da extinção do contrato de trabalho, já que somente nesse caso a massa falida se encontra impossibilitada de quitar suas obrigações diante da necessidade de observância do quadro geral de credores. Na situação dos autos, evidenciado que a decretação de falência deu-se após a rescisão contratual, não há falar em aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula 388/TST. Recurso de revista não conhecido. (RR-1151-

39.2015.5.05.0251, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 26/04/2019).

MULTA PRECONIZADA NO ARTIGO 467 DA CLT. CABIMENTO. AUDIÊNCIA INICIAL OCORRIDA APÓS A DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA . A discussão destes autos se refere ao cabimento da multa do artigo 467 da CLT nos casos em que a decretação de falência da empresa reclamada se efetivou após a extinção do contrato de trabalho da empregada, mas antes da ocorrência da audiência inicial. Na hipótese, o Regional afastou a condenação dos reclamados ao pagamento da multa prevista no artigo 467 da CLT, haja vista que, "na data da primeira audiência, 30/09/2014 (fls. 70), a primeira reclamada já era massa falida, e, nesta condição, não podia realizar nenhum pagamento à reclamante" (destacou-se). De fato, considerando que a primeira reclamada, no momento da realização da audiência inicial, ostentava o estado de massa falida, não é devida a multa preconizada no artigo 467 da CLT, consoante os termos da Súmula nº 388 , a qual dispõe que "a massa falida não se sujeita à penalidade do art. 467 e nem à multa do § 8º do art. 477, ambos da CLT" . Precedentes. Agravo de instrumento desprovido "(AIRR-1639-12.2014.5.02.0057, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 31/08/2018).

Resta prejudicado o acolhimento da pretensão alusiva à tutela de urgência requerida na petição inicial, em virtude da falência da reclamada, circunstância que sujeita o pagamento dos haveres

rescisórios do reclamante à legislação própria.

Sendo assim, condeno a reclamada ao pagamento dos seguintes títulos, observados os limites quantitativos explicitados nos pedidos deduzidos na petição inicial:

- verbas rescisórias descritas no TRCT (ID. 057111b - Pág. 1) no valor brutode R$ 18.650,02;

- FGTS relativamente aos depósitos eventualmente faltantes de toda a contratualidade e da indenização de 40% sobre o montante de FGTS do contrato de trabalho, incluídas as parcelas ora deferidas, excetuados a multa de 40% sobre o aviso-prévio e o FGTS e multa de 40% sobre as férias indenizadas, cujos valores deverão ser apurados em liquidação de sentença, observados os limites quantitativos dos pedidos iniciais (R$ 11.900,70, FGTS + multa de 40%).

- multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT no valor de R$ 2.638, 01.

Litigância de má-fé.

A defesa do HMV negou o pagamento de salários ao reclamante, em contradição com o depoimento da sua própria preposta:" o hospital pagou diretamente aos empregados da TS os salários de novembro e dezembro de 2017, e parte do décimo-terceiro salário de 2017. ".

Além disso, afirmou que"sequer tinha conhecimento para quais colaboradores da TS o crédito iria ser direcionado, não podendo sequer dizer se o autor prestou serviços em suas dependências causando prejuízos processuais ao reclamante, porquanto a matéria principal discutida na lide é meramente documental, sendo a audiência fracionada apenas e tão somente para a produção de prova de labor nas dependências do HMV, o que poderia ser evitado, caso a tomadora de serviços tivesse a cautela de evitar alterar a verdade dos fatos, e produzir defesa contra fato incontroverso.

Sendo assim, condeno a segunda reclamada ao pagamento de multa por litigância de má fé no percentual de 2% sobre o valor atribuído à causa, (art. 793-C da CLT) totalizando a quantia de R$

850,27. (42.513,73 x 0,02 = 850,27).

Compensação. Não há parcelas compensáveis na presente condenação.

Justiça gratuita. (pedido das partes)

Preenchidos os requisitos do artigo 790, § 4º, da CLT, defiro o pedido de justiça gratuita à parte autora, como se verifica da declaração de insuficiência econômica, ID. b6c6e71 - Pág. 2, que possui presunção legal de veracidade, nos termos do art. 1º da Lei 7.115/83 e do art. 99, § 3º, do CPC.

Defiro, também, a justiça gratuita à reclamada, diante dos documentos anexados nos autos que demonstram a impossibilidade de arcar com os encargos processuais, a teor da Súmula nº 481 do STJ: "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais".

A reclamada ASSOCIACAO HOSPITALAR MOINHOS DE VENTO comprova o seu enquadramento como entidade beneficente de aistência social, conforme documentos anexados no ID. da7533d - Pág. 1 e ssss.

Honorários de sucumbência ao patrono da parte autora.

Considerando o grau de zelo do profissional, lugar de prestação do serviço, natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço a que se refere o art. 791- A da CLT, arbitro os honorários de sucumbência devidos

.", ao patrono da parte autora em 15% do valor bruto da condenação devido à parte autora.

Dessa forma, condeno a reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência no valor equivalente a 15% sobre o valor bruto da condenação devido à parte autora.

Juros de mora e correção monetária.

Os juros e correção monetária são devidos na forma da lei, devendo os demais critérios serem definidos em liquidação de sentença de acordo com a legislação vigente à época do pagamento das parcelas.

Desde já para evitar embargos de declaração impertinentes, registro que não se trata de omissão no julgado quanto aos índices

aplicáveis, visto que não foi proferida sentença líquida, como expressamente autoriza o art. 491, inciso I e § 1odo CPC.

Art. 491. Na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso, salvo quando:

I - não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido;

...

§ 1o Nos casos previstos neste artigo, seguir-se-á a apuração do valor devido por liquidação.

Contribuições Previdenciárias e fiscais.

Para os fins previstos no artigo 832, § 3º da CLT possuem natureza indenizatória os valores deferidos a título de aviso-prévio indenizado, férias acrescidas de 1/3 devidas em face da rescisão contratual e FGTS com 40%, e multas deferidas.

Não incide contribuição previdenciária sobre a parcela paga a título de aviso-prévio indenizado, porquanto o fato de não constar o avisoprévio no rol de parcelas que não integram a remuneração explicitado no § 9º do art. 28 da Lei 8.212, por si só, não tem o condão de alterar a natureza jurídica da parcela.

Nesse sentido, é a jurisprudência do TST e STJ, verbis:

RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO . O aviso-prévio indenizado, como demonstra a própria denominação, tem natureza jurídica indenizatória, pelo que não incide a contribuição previdenciária sobre a parcela. Recurso de revista de que não se conhece.

(Processo: RR - 34900-03.2008.5.06.0142 Data de Julgamento: 21/09/2011, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/09/2011).

RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. IMPOSSIBILIDADE . A jurisprudência do colendo TST é no sentido de que, mesmo após a

alteração do artigo 28, § 9º,"e-", da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 9.528/97, que deixou de excluir expressamente o Aviso-prévio indenizado da base de cálculo do salário de contribuição, não há como se cogitar de incidência das contribuições previdenciárias sobre aquela parcela, em razão de sua inequívoca natureza indenizatória. Recurso de revista não conhecido. (Processo: RR -

80600- 65.2009.5.06.0142 Data de Julgamento: 23/3/2011, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 1º/4/2011).

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA, POR SE TRATAR DE VERBA QUE NÃO SE DESTINA A RETRIBUIR TRABALHO, MAS A INDENIZAR. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL A QUE SE

NEGA PROVIMENTO . (Processo: REsp 1221665 PR

2010/0211433-0, Relator (a): Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Julgamento: 08/02/2011, Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA, Publicação: DJe 23/02/2011)

As contribuições fiscais e previdenciárias deverão ser arrecadadas pela reclamada, com as deduções da parte de responsabilidade do reclamante, nos termos da Súmula nº 368 do TST.

Entretanto, a questão alusiva a imunidade do recolhimento das contribuições previdenciárias pertinentes à cota patronal, é matéria a ser apreciada na liquidação de sentença, oportunidade em que a reclamada poderá comprovar o preenchimento dos demais requisitos previstos no art. 55 da Lei 8.212/91.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação, PRELIMINARMENTE rejeito as preliminares arguidas. No mérito, pronuncio a prescrição parcial das parcelas anteriores a 30/01/2013, com exceção de diferenças de FGTS não recolhidas durante o contrato de trabalho na condição de parcela principal, e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na presente demanda movida por RAFAEL SOUZA (reclamante) em face de TS SERVICOS DE SEGURANÇA LTDA e ASSOCIACAO HOSPITALAR MOINHOS DE VENTO (reclamadas), para condenar a primeira reclamada, TS SERVICOS DE SEGURANÇA LTDA, como devedora principale de forma subsidiária a segunda reclamada ASSOCIACAO HOSPITALAR MOINHOS DE VENTO ,a satisfazerem ao reclamante, conforme critérios estabelecidos na fundamentação, acrescidos de atualização monetária e juros, na forma da lei, autorizados os descontos fiscais e previdenciários cabíveis, os seguintes títulos:

a) verbas rescisórias descritas no TRCT (ID. 057111b - Pág. 1) no valor brutode R$ 18.650,02;

b) FGTS relativamente aos depósitos eventualmente faltantes de toda a contratualidade e da indenização de 40% sobre o montante de FGTS do contrato de trabalho, incluídas as parcelas ora deferidas, excetuadosa multa de 40% sobre o aviso-prévio e o FGTS e multa de 40% sobre as férias indenizadas, cujos valores deverão ser apurados em liquidação de sentença, observados os limites quantitativos dos pedidos iniciais (R$ 11.900,70, FGTS + multa de 40%).

c) multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT no valor de R$ 2.638, 01.

d) multa por litigância de má fé no valor de R$ 850,27, devida exclusivamente pela segunda reclamada.

Demais determinações:

Determino a retificação da autuação com relação à primeira reclamada, TS SERVICOS DE SEGURANÇA LTDA, para fazer constar o acréscimo da expressão"Falência de", nos moldes determinados no parágrafo único do art. 191 da Lei 11.101/2005.

Determino, ainda, a expedição de Ofício à Caixa Econômica Federal para que envie a este Juízo o histórico de depósitos e

movimentação da conta vinculada da parte autora, efetuados pela reclamada desde o início do contrato.

Concede-se ao reclamante o benefício da assistência judiciária. Satisfará a reclamada honorários advocatícios em favor do procurador do reclamante, à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação devido à parte autora, ao final apurado.

Concede-se, ainda, à reclamada o benefício da justiça gratuita para isentá-la do pagamento das custas processuais.

Custas pela reclamada, fixadas no valor de R$ 500,00, com base no valor ora arbitrado à condenação de R$ 25.000,00, ficando dispensada do pagamento.

Intimem-se as partes.

CUMPRA-SE após o trânsito em julgado.

NADA MAIS. NADA MAIS.

ROBERTA TESTANI

Juíza do Trabalho

PORTO ALEGRE, 6 de Julho de 2019.

PORTO ALEGRE, 6 de Julho de 2019

ROBERTA TESTANI

Juiz do Trabalho Substituto

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