Andamento do Processo n. 9035442-45.2019.8.21.0001 - 09/07/2019 do TJRS

6ª Vara da Fazenda Pública

9035442-45.2019.8.21.0001(CNJ) - PANDA EXPRESS INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENOS LTDA. (JULIO CESAR BECKER PIRES 38089/RS, JULIO CESAR BECKER PIRES 38089/RS) X SUBSECRETARIO DA RECEITA PÚBLICA ESTADUAL DO ERGS (SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS), ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. VISTOS ETC.PANDA EXPRESS INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA IMPETROU MANDADO DE SEGURANÇA EM FACE DE ATO PRATICADO PELO SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DE PORTO ALEGRE. DISSE QUE É PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO QUE ATUA NA

INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS. NA CONSECUÇÃO DE SUAS ATIVIDADES, SE ENQUADRA NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE DO ICMS SOBRE O SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA, O QUAL É

TRIBUTADO PELA ALÍQUOTA DE 30%, CONFORME PREVISTO NO ART. 12, INCISO II, LETRA A, N. 7, 117, II, DA LEI ESTADUAL 8.820/89. PORÉM, ENTENDE QUE A FIXAÇÃO DESTA ALÍQUOTA REPRESENTA HIPÓTESE DE TRATAMENTO DIFERENCIADO E DISCRIMINATÓRIO, POIS NÃO VINCULADO À ESSENCIALIDADE, DESRESPEITANDO O DISPOSTO NO ARTIGO 155, , DA CF. ISSO PORQUE, QUANDO O

SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA FOR ESSENCIAL AO DESEMPENHO DA ATIVIDADE DA EMPRESA, DEVERÁ SER TRIBUTADO COM ALÍQUOTA INFERIOR. ASSIM, DEFENDEU VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA E SELETIVIDADE, SOB A ÓTICA DA ESSENCIALIDADE, CONFORME PREVISTO NOS ARTIGOS 150, INCISO II, E 155, 2º, INCISO III, DA CF/88, DEVENDO EXISTIR DESONERAÇÃO NA COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS ESSENCIAIS, SALIENTANDO QUE A ALÍQUOTA BÁSICA PARA OS PRODUTOS E SERVIÇOS É DE 18%. COM BASE EM TAIS FUNDAMENTOS E ADUZINDO TRATAR-SE DE PARTE LEGÍTIMA PARA COMPOSIÇÃO DO POLO ATIVO, REQUEREU A CONCESSÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA PARA: (A) AFASTAR O ATO COATOR, NO QUE SE REFERE À FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA

SUPERIOR (25 OU 30%) À ALÍQUOTA GERAL DO ESTADO DO RGS, APLICADA AOS SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA TOMADOS PELA IMPETRANTE CONFORME LEI ESTADUAL N. 8.820/89, DEVENDO SER APLICADA A TAIS OPERAÇÕES A ALÍQUOTA GERAL PREVISTA NO MESMO DIPLOMA LEGAL (18%), VIGENTE NA OPORTUNIDADE DO PAGAMENTO A MAIOR; (B) DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 12, II, A N. 7, 17, II, DA LEI 8.820/89 E ART. 27 DO RICMS, POR OFENSA DIRETA AO ART. 145, I, B, 4º DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL QUE, DIFERENTE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL/88, DETERMINA A OBRIGATORIEDADE DA SELETIVIDADE DO ICMS NO ESTADO DO RGS; (C) A COMPENSAÇÃO DE TODOS OS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS NOS CINCO ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO

DESTA AÇÃO, ACRESCIDOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS LEGAIS.A AUTORIDADE COATORA PRESTOU INFORMAÇÕES DE PRAXE, INVOCANDO, PRELIMINARMENTE, A AUSÊNCIA DE

PRESSUPOSTOS PARA A IMPETRAÇÃO, SOB O ARGUMENTO DE QUE O MANDADO DE SEGURANÇA NÃO PODE SER IMPETRADO CONTRA LEI EM TESE, NOS TERMOS DA SÚMULA 266 DO STF. TAMBÉM DEFENDEU A DECADÊNCIA DO DIREITO, TENDO EM VISTA O DECURSO DE PRAZO SUPERIOR A 120 DIAS DESDE A PRÁTICA DO ATO SUPOSTAMENTE ILEGAL. NO MÉRITO, DEFENDEU A

CONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO DAS ALÍQUOTAS INTERNAS DO ICMS NAS OPERAÇÕES DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. POSTULOU A DENEGAÇÃO DA ORDEM.O ERGS REQUEREU SUA HABILITAÇÃO NO PROCESSO.O MINISTÉRIO PÚBLICO APRESENTOU PARECER FINAL.É O RELATO.PASSO A DECIDIR.INICIALMENTE, A PARTIR DO PREVISTO NOS ARTIGOS 7º, INCISO II, DA LEI

12.016/2009 E 119 E SEGUINTES DO NCPC, FICA EXPRESSAMENTE DEFERIDA A PRESENÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL NA CONDIÇÃO DE ASSISTENTE LITISCONSORCIAL DO IMPETRADO. É

EVIDENTE SEU INTERESSE NO PROCESSO, NA MEDIDA EM QUE É A PESSOA JURÍDICA QUE, CONCRETAMENTE, EXPERIMENTARÁ OS EFEITOS DE UM EVENTUAL ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO.A

PRELIMINAR ARGUIDA PELO ESTADO, NO SENTIDO DA INADEQUAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA EM RAZÃO DE O PLEITO ESTAR DIRECIONADO CONTRA LEI EM TESE, NÃO MERECE PROSPERAR.A SÚMULA N. 266 DO STF, DE MODO EFETIVO, VEDA O MANEJO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE, JUSTAMENTE PORQUE A AÇÃO (...) PRESSUPÕE A ALEGAÇÃO DE LESÃO OU AMEAÇA CONCRETA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE1.DESSA FORMA, A UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA () DEVERÁ RECAIR, UNICAMENTE, SOBRE OS ATOS DESTINADOS A DAR

APLICAÇÃO CONCRETA AO QUE SE CONTIVER NAS LEIS, EM SEUS EQUIVALENTES CONSTITUCIONAIS2.COM EFEITO, NÃO SE VISUALIZA TENHA O PRESENTE MANDADO DE SEGURANÇA SIDO

INTERPOSTO CONTRA LEI EM TESE, JUSTAMENTE PORQUE A IMPETRANTE DEDUZIU SUA PRETENSÃO A PARTIR DA CONSTATAÇÃO DE FATOS CONCRETOS VINCULADOS À TRIBUTAÇÃO, ALEGANDO

HAVER IMPROPRIEDADES EM EXIGÊNCIAS EFETIVAS RELACIONADAS AO ICMS INCIDENTE NA ENERGIA ELÉTRICA.ASSIM, IDENTIFICADOS E ESCLARECIDOS OS CONTORNOS FÁTICOS DO PEDIDO,

VIABILIZADA A UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA PARA SATISFAÇÃO DA PRETENSÃO.A PROPÓSITO, EXPÕE THEOTÔNIO NEGRÃO3 ACERCA DO CONCEITO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO

(ARTIGO DA LEI 12.016/2009):"DIREITO LÍQUIDO E CERTO É O QUE RESULTA DE FATO CERTO, E FATO CERTO É AQUELE CAPAZ DE SER COMPROVADO DE PLANO (RSTJ 4/1.427, 27/140, 147/386), POR DOCUMENTO INEQUÍVOCO (RTJ 83/130, 83/855, RSTJ 27/169, 55/325, 129/72), E INDEPENDENTEMENTE DE EXAME TÉCNICO (RTFR 160/329). É NECESSÁRIO QUE O PEDIDO SEJA APOIADO 'EM FATOS

INCONTROVERSOS, E NÃO EM FATOS COMPLEXOS, QUE RECLAMAM PRODUÇÃO E COTEJO DE PROVAS' (RTJ 124/948; NO MESMO SENTIDO: RSTJ 154/150; STJ-RT 676/187).POR CONSEGUINTE, NÃO

VISLUMBRO AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO (ARTIGO DA LEI 12.016/2009), RAZÃO PELA QUAL DEVE SER AFASTADA A PRELIMINAR.NO MAIS, AINDA NO CAMPO DAS PRELIMINARES, NÃO SE VISLUMBRA A OCORRÊNCIA DA DECADÊNCIA ALEGADA PELA AUTORIDADE APONTADA COMO COADORA. HAVENDO EXIGÊNCIA MENSAL DE ICMS COM INCIDÊNCIA DA

ALÍQUOTA QUALIFICADA COMO INDEVIDA PELA IMPETRANTE, REPETINDO-SE E RENOVANDO-SE O ATO DE COBRANÇA, IMPRÓPRIO CONSIDERAR O TRANSCURSO DO PRAZO DE 120 DIAS DO ARTIGO 23 DA LEI 12.016/2009 COMO FATO A JUSTIFICAR A IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO MANDADO DO SEGURANÇA.QUANTO AO MÉRITO PROPRIAMENTE DITO, O ARTIGO 155, , DA CF/88, BEM

COMO O ARTIGO , INCISO III, DA LEI COMPLEMENTAR (LC) N. 87/96, REVELAM SER INCONTROVERSA A INCIDÊNCIA DE ICMS NAS OPERAÇÕES VINCULADAS AOS SERVIÇOS DE

TELECOMUNICAÇÕES.NESTE CONTEXTO, ADIANTA-SE, DESDE LOGO, NÃO SE IDENTIFICAR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE (ARTIGO 155, INCISO II, 2º, INCISO III, DA CF/88) NA FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA DE 25% NO ICMS INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES, CONFORME ARTIGO 12, INCISO II, LETRA A, N. 10, DA LEI ESTADUAL N. 8.820/89, ELEVADA PARA 30% NOS

EXERCÍCIOS DE 2016 A 2018 (ARTIGO 12, 17, INCISO II, DA LEI ESTADUAL N. 8.820/89, REDAÇÃO DA LEI ESTADUAL N. 14.743/2015).EXPÕE REGINA HELENA COSTA SOBRE SELETIVIDADE E ICMS:DO

MESMO MODO QUE NO IPI, A SELETIVIDADE DO IMPOSTO SIGNIFICA QUE A LEI PROCEDERÁ A DISCRIMINAÇÕES DE TRATAMENTO ESTABELECIDAS EM FUNÇÃO DA ESSENCIALIDADE DA MERCADORIA E DO SERVIÇO PARA O CONSUMIDOR.[]RELEMBRE-SE QUE A SELETIVIDADE PODE SER OBTIDA QUER PELA DIFERENCIAÇÃO OU PROGRESSIVIDADE DE ALÍQUOTAS, QUER POR VARIAÇÕES DE BASE DE CÁLCULO OU, AINDA, PELA INSTITUIÇÃO DE INCENTIVOS FISCAIS. A TÉCNICA MAIS UTILIZADA, EM RAZÃO DE SUA EFICÁCIA, TEM SIDO A DIFERENCIAÇÃO DE ALÍQUOTAS.[]FRISE-SE, UMA VEZ MAIS, QUE A NOÇÃO DE ESSENCIALIDADE HÁ DE SER AFERIDA SEGUNDO AS COORDENADAS DE TEMPO E ESPAÇO, VALE DIZER, À VISTA DE DETERMINADA SOCIEDADE E EM DETERMINADO MOMENTO

HISTÓRICO (COSTA, REGINA HELENA. CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO: CONSTITUIÇÃO E CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. SÃO PAULO: SARAIVA, 2009, PÁGINAS 370 E 371 GRIFOU-SE).DENTRO DESTE QUADRO, NENHUM ÓBICE NA ESTIPULAÇÃO DE ALÍQUOTAS MAIORES E DIFERENCIADAS DE ICMS, CONSIDERANDO A VARIADA GAMA DE OPERAÇÕES SUJEITAS À INCIDÊNCIA DO IMPOSTO, MORMENTE A PARTIR DO MOMENTO HISTÓRICO DE CRISE NA ECONOMIA, PASSANDO A SER IMPRESCINDÍVEL A ADOÇÃO DE PRÁTICAS E MEDIDAS QUE INCENTIVEM A BUSCA DE UM USO CONTROLADO E

RACIONAL DE SERVIÇOS.A PROPÓSITO, RESSALTA ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA:I COMEÇAMOS POR AFIRMAR QUE, EM RIGOR, NÃO HÁ TRIBUTO QUE SEJA EXCLUSIVAMENTE FISCAL OU EXTRAFISCAL, VALE DIZER, QUE TENHA, APENAS, ESCOPOS ARRECADATÓRIOS OU REGULATÓRIOS, RESPECTIVAMENTE. PELO CONTRÁRIO, TODOS OS TRIBUTOS, DE UM MODO OU DE OUTRO, MESMO OS QUE MAIS CARREIAM RECURSOS PARA OS COFRES PÚBLICOS, TEM EM MIRA ESTIMULAR COMPORTAMENTOS DOS VIRTUAIS CONTRIBUINTES. APENAS, EM ALGUNS TRIBUTOS, ESTE ESCOPO SE MANIFESTA DE MODO MAIS EVIDENTE, SENDO, POR ISSO, CONSIDERADOS EXTRAFISCAIS.O ICMS, EMBORA SEJA O MAIS RENDOSO DOS IMPOSTOS, TAMBÉM DEVE PERSEGUIR TAIS OBJETIVOS EXTRAFISCAIS

(CARRAZZA, ROQUE ANTÔNIO. ICMS. - 17ª EDIÇÃO, REVISTA E AMPLIADA ATÉ A EC N. 88/2015, E DE ACORDO COM A LEI COMPLEMENTAR 87/1996, COM SUAS ULTERIORES MODIFICAÇÕES. - SÃO

PAULO: MALHEIROS EDITORES LTDA., 2015, P. 536 GRIFOU-SE).ASSIM, A SELETIVIDADE JUSTIFICA A VARIAÇÃO DAS ALÍQUOTAS, SENDO QUE O ARTIGO 12 DA LEI ESTADUAL N. 8.820/89, COM SUAS ALTERAÇÕES, ESTABELECE, CONFORME DEFINIDO PELO LEGISLADOR, ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS PARA O ICMS INCIDENTE SOBRE VÁRIAS OPERAÇÕES, DENTRE ELAS OS SERVIÇOS DE

COMUNICAÇÃO.LOGO, NÃO MERECE ÊXITO A PRETENSÃO INICIAL, SALIENTANDO-SE QUE, A DESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL DEFINIDA NO RE 714.139-STF, INEXISTE DEFINIÇÃO NA VIA DO

CONTROLE CONCENTRADO A RESPEITO DE EVENTUAL INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSTO NA LEI ESTADUAL N. 8.820/89.NO MAIS, PELA PERTINÊNCIA, DESTACO OS SEGUINTES

JULGADOS:ENERGIA ELÉTRICA. ICMS E ALÍQUOTA. LEGITIMAÇÃO ATIVA. ARTIGO 155, II, E SEU 3.º, CF/88. IMPOSTO SOBRE CONSUMO. CONFORME DEFINIÇÃO ADOTADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, QUANDO DO JULGAMENTO DO RESP N.º 1.299.303-SC, RECURSO SUBMETIDO AO RITO DO ARTIGO 543-C DO CPC, EM MATÉRIA SIMILAR, O USUÁRIO DO SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA, NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE DE FATO, É PARTE LEGÍTIMA PARA DISCUTIR A INCIDÊNCIA DO ICMS. PROCESSUAL CIVIL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AÇÃO DECLARATÓRIA E

INCONSTITUCIONALIDADE DE ATO NORMATIVO. CONTROLE DIFUSO. CABIMENTO. NÃO HÁ COGITAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL ELEITA, UMA VEZ QUE NÃO SE ESTÁ DIANTE DE MANDADO DE SEGURANÇA E APLICAÇÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA 266, STF, MAS, SIM, DE AÇÃO DECLARATÓRIA, EM QUE POSSÍVEL, EM PRINCÍPIO, DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ATO NORMATIVO, CONTANTO QUE INSTAURADO O COMPETENTE INCIDENTE (ARTIGO 480, CPC/73, ATUAL ARTIGO 948, CPC/15), EM ATENÇÃO AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO - ARTIGO 97,

CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE 25%. INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 155, 2.º, III, CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DESCABIMENTO. NÃO SE TENDO

NOTÍCIA QUANTO A TER SIDO QUESTIONADA A CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 12, II, A, 7, LEI ESTADUAL N.º 8.820/89 E ITEM IX DO APÊNDICE I DO DECRETO 37.699/97 PELA VIA DO CONTROLE

CONCENTRADO, DESCABIDO COGITAR DE ALGUMA INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DA ALÍQUOTA DE 25% DE ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA, ESPECIALMENTE QUANDO A LEGISLAÇÃO

ESTADUAL CONTÉM A PREVISÃO DE ALÍQUOTAS ESCALONADAS, EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, DA IGUALDADE E DA PRÓPRIA SELETIVIDADE, O QUE NÃO DEIXA DE ATENDER AO ARTIGO 155, 2.º, III, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E DEVER CONSTITUCIONAL DE OBSERVÂNCIA AOS REFERIDOS PRINCÍPIOS, A DESAUTORIZAR O ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO DEDUZIDA (APELAÇÃO CÍVEL N. 70070689856, VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: ARMÍNIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA, JULGADO EM 19/10/2016 GRIFOUSE).APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. EXTINÇÃO DE PLANO PELO JUÍZO SINGULAR. PRELIMINAR CONTRARRECURSAL.

ADMISSIBILIDADE DO MANDAMUS. JULGAMENTO DO MÉRITO. VOTO DO RELATOR VENCIDO EM PARTE. 1. PRELIMINAR CONTRARRECURSAL. A CONTRIBUINTE DE FATO É PARTE LEGÍTIMA PARA

QUESTIONAR O PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE DO ICMS SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. DECISÃO UNÂNIME. 2. ADMISSIBILIDADE DO MANDAMUS. APELAÇÃO. SE O ATO COATOR SE REPETE MENSALMENTE, EM CADA EXTRAÇÃO DE FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA CONTENDO A COBRANÇA DE ICMS COM ALÍQUOTA ENTENDIDA EXCESSIVA, O MANDADO DE SEGURANÇA É DE NATUREZA

REPRESSIVA E NÃO HÁ NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO É DE NATUREZA PREVENTIVA NEM CONTRA LEI EM TESE. APELAÇÃO PROVIDA, A FIM DE AFASTAR O FUNDAMENTO DA

SENTENÇA. DECISÃO POR MAIORIA. VOTO VENCIDO DO RELATOR. 3. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. MÉRITO. JULGAMENTO IMEDIATO (CPC/1973, ART. 515, 3º; CPC/2015, ART. 1.013, ). O PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE NÃO ABRANGE TODO E QUALQUER PRODUTO CONSIDERADO ESSENCIAL. DENTRE OS PRODUTOS ESSENCIAIS, CABE AO PODER PÚBLICO ESCOLHER QUAIS SÃO CONTEMPLADOS PELO MENCIONADO PRINCÍPIO, TRIBUTANDO OS COM ALÍQUOTAS MENORES. ADEMAIS, EM RELAÇÃO À ENERGIA ELÉTRICA, O PRINCÍPIO JÁ É OBSERVADO NA MEDIDA EM QUE DIFERENCIA ALÍQUOTAS

CONFORME A CATEGORIA DE CONSUMIDORES. PRECEDENTES. DECISÃO UNÂNIME. 4. DISPOSITIVO. POR UNANIMIDADE, PRELIMINAR CONTRARECURSAL REJEITADA; POR MAIORIA, APELAÇÃO

PROVIDA; E, POR UNANIMIDADE, NA FORMA DO ART. 1.013, , DO CPC, MÉRITO EXAMINADO DESDE LOGO DENEGANDO-SE A SEGURANÇA (APELAÇÃO CÍVEL N. 70070635495, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: SERGIO LUIZ GRASSI BECK, JULGADO EM 31/08/2016 GRIFOU-SE).APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. SELETIVIDADE. DIREITO AO PAGAMENTO DE ALÍQUOTA MENOR DO QUE A PREVISTA NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR. O STJ FIRMOU

ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE, DIANTE DO QUE DISPÕE A LEGISLAÇÃO QUE DISCIPLINA AS CONCESSÕES DE SERVIÇO PÚBLICO E DA PECULIAR RELAÇÃO ENVOLVENDO O ESTADO

CONCEDENTE, A CONCESSIONÁRIA E O CONSUMIDOR, ESSE ÚLTIMO TEM LEGITIMIDADE PARA PROPOR AÇÃO QUESTIONANDO A LEGALIDADE DA ALÍQUOTA DO ICMS. A ESSÊNCIA DO CARÁTER

SELETIVO É A POSSIBILIDADE DE HAVER ALÍQUOTAS DIFERENTES CONSIDERADOS NÃO SÓ OS DIVERSOS INSUMOS, COMO TAMBÉM A VARIEDADE DE PRODUTOS E SERVIÇOS. EM SE TRATANDO DE ICMS, DIFERENTE DO QUE OCORRE COM O IPI (ART. 153, IV, DA CF) PODERÁ SER SELETIVO, EM FUNÇÃO DA ESSENCIALIDADE DAS MERCADORIA E DOS SERVIÇOS, DE ACORDO COM O ART. 155, 2º, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, O QUE EFETIVAMENTE FOI ADOTADO PELA LEGISLAÇÃO GAÚCHA. NÃO TEM DIREITO O CONSUMIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA E DO SERVIÇO DE

TELECOMUNICAÇÃO, EM NOME DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE, PRETENDER PAGAR ALÍQUOTA MENOR DO QUE A PREVISTA NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. EVIDENTE A AUSÊNCIA DE DIREITO

LÍQUIDO E CERTO. PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO DESPROVIDA (APELAÇÃO CÍVEL N. 70070635974, VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: MARCO AURÉLIO HEINZ, JULGADO EM 14/09/2016 GRIFOU-SE).TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SELETIVIDADE. ESSENCIALIDADE. ALÍQUOTA. 1. O ICMS PODERÁ SER SELETIVO EM FUNÇÃO DA ESSENCIALIDADE DAS MERCADORIAS E DOS SERVIÇOS. ART. 155, 2º, III, DA CR. 2. NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, O ICMS É SELETIVO, VARIANDO AS ALÍQUOTAS DO IMPOSTO DE ACORDO COM A

ESSENCIALIDADE DAS MERCADORIAS E DOS SERVIÇOS. EM RELAÇÃO À ENERGIA ELÉTRICA, AS ALÍQUOTAS SÃO DE 12% E 25%, DE ACORDO COM A NATUREZA DO CONSUMO (RURAL, RESIDENCIAL E INDUSTRIAL). LEI ESTADUAL 8.820/89. O FATO DE O SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA SER ESSENCIAL NÃO IMPEDE O LEGISLADOR DENTRO DA SUA LIBERDADE CONFORMADORA DE FIXAR EM 25% A ALÍQUOTA PARA OS DEMAIS USUÁRIOS. OS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE INVOCADOS NÃO IMPÕEM A LIMITAÇÃO PRETENDIDA PELA PARTE. RECURSO DESPROVIDO

(APELAÇÃO CÍVEL N. 70059908293, VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA, JULGADO EM 26/06/2014 GRIFOU-SE).COM

EFEITO, A PRETENSÃO DA IMPETRANTE NÃO MERECE PROSPERAR, SALIENTANDO-SE QUE O LEGISLADOR ESTADUAL, CONSIDERANDO O CONTEXTO FÁTICO, SOCIAL, FINANCEIRO E ECONÔMICO

VIVENCIADO, SELECIONOU E ESCOLHEU, DENTRE AS ATIVIDADES E OS SERVIÇOS ESSENCIAIS, AQUELES QUE DEVERIAM TER ALÍQUOTAS ESCALONADAS, ESPECIAIS E DIFERENCIADAS.COM ISSO, IDENTIFICA-SE ATENÇÃO AO COMANDO CONSTITUCIONAL, NÃO SE PODENDO CONCLUIR QUE A ADOÇÃO DA SELETIVIDADE TENHA COMO CONSEQUÊNCIA COMPULSÓRIA A SUA UTILIZAÇÃO COM

RELAÇÃO A TODOS OS PRODUTOS ESSENCIAIS.ADEMAIS, IMPRÓPRIO PRESUMIR QUEBRA AOS PRINCÍPIOS DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DA ISONOMIA, QUE SÓ SE TEM POR LESADO (...)

QUANDO O ELEMENTO DISCRIMINADOR NÃO SE ENCONTRE A SERVIÇO DE UMA FINALIDADE ACOLHIDA PELO DIREITO (COMENTÁRIOS À CONSTITUIÇÃO DO BRASIL: PROMULGADA EM 5 DE OUTUBRO DE 1988 / CELSO RIBEIRO BASTOS, IVES GANDRA MARTINS. SÃO PAULO: SARAIVA, 1988-1989, V. 2, P. 7), NOTADAMENTE FICANDO EVIDENCIADO QUE O LEGISLADOR CONSIDEROU PARTICULARIDADES NA DEFINIÇÃO DAS ALÍQUOTAS.SENDO ASSIM, É CASO DE IMPROCEDÊNCIA, TRANSCREVENDO-SE, COMO COMPLEMENTO À FUNDAMENTAÇÃO, EXCERTO DO VOTO DA DESEMBARGADORA MARIA

ISABEL DE AZEVEDO SOUZA, APELAÇÃO CÍVEL N. 70059908293, ÚLTIMA EMENTA ACIMA TRANSCRITA:NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, O ICMS FOI INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL N.º 8.8820/89. AS ALÍQUOTAS DO IMPOSTO SÃO FIXADAS NO SEU ARTIGO 12, SEGUNDO A ESSENCIALIDADE DAS MERCADORIAS E DOS SERVIÇOS.[...]O FATO DE O SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA SER ESSENCIAL NÃO IMPEDIA O LEGISLADOR DENTRO DA SUA LIBERDADE CONFORMADORA DE FIXAR A ALÍQUOTA EM 25% PARA OS DEMAIS USUÁRIOS. OS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE

INVOCADOS NÃO IMPÕE A LIMITAÇÃO PRETENDIDA PELA APELANTE.AO JULGAR CASO SEMELHANTE AO PRESENTE, O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DECIDIU QUE, PARA QUE O PLEITO

FORMULADO PELO IMPETRANTE PUDESSE SER APRECIADO PELO JUDICIÁRIO, SERIA NECESSÁRIO QUE, POR ALGUM MEIO DE PROVA, O INTERESSADO DEMONSTRASSE PEREMPTORIAMENTE A

INCOMPATIBILIDADE DA NORMA ESTADUAL COM A DETERMINAÇÃO CONSTITUCIONAL (RMS 28227/GO, REL. MINISTRO HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 24 DE MARÇO DE 2009, DJE DE 20 DE ABRIL DE 2009).O PEDIDO, PORTANTO, DE REDUÇÃO DA ALÍQUOTA É MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE.POR FIM, NÃO SE ACOLHENDO A POSTULAÇÃO NO TOCANTE À INADEQUAÇÃO DAS ALÍQUOTAS EM FUNÇÃO DOS ASPECTOS VINCULADOS À SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE, CONCLUINDO-SE PELA IMPROCEDÊNCIA, NÃO MERECE ÊXITO O PLEITO NO SENTIDO DE SE RECONHECER, NO CASO CONCRETO, DIREITO À COMPENSAÇÃO.ADEMAIS, CUIDANDO-SE DE MANDADO DE SEGURANÇA, O QUE SE ADMITE, EM TESE, TÃO SOMENTE, É O RECONHECIMENTO, VIA DECLARAÇÃO, DO DIREITO À COMPENSAÇÃO (SÚMULA N. 213 DO STJ), BEM COMO A ADOÇÃO DA TAXA SELIC COMO FATOR ÚNICO DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS (SÚMULA N. 523 DO STJ), RESSALVADO,

EVIDENTEMENTE, O DIREITO DE A (...) ADMINISTRAÇÃO FISCALIZAR A EXISTÊNCIA OU NÃO DE CRÉDITOS A SER COMPENSADOS, A EXATIDÃO DOS NÚMEROS E DOCUMENTOS, DO QUANTUM A

COMPENSAR E DA CONFORMIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO COM OS TERMOS DA LEGISLAÇÃO PERTINENTE (RESP 900.986/SP, REL. MINISTRO CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 06/03/2007, DJ 15/03/2007, P. 305).EM FACE DO EXPOSTO, DENEGO A SEGURANÇA.AS CUSTAS PROCESSUAIS SERÃO SUPORTADAS PELA PARTE IMPETRANTE. SEM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NOS TERMOS DO ARTIGO 25 DA LEI N. 12.016/2009 E DAS SÚMULAS 512 DO STF E 105 DO STJ.PUBLIQUE-SE. REGISTRE-SE. INTIMEM-SE, INCLUSIVE O ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL E O MINISTÉRIO

PÚBLICO.1MS 29374 AGR, RELATOR (A): MIN. ROBERTO BARROSO, PRIMEIRA TURMA, JULGADO EM 30/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJE-201 DIVULG 14-10-2014 PUBLIC 15-10-2014.2MS 32809 AGR, RELATOR (A): MIN. CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 05/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJE-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014.3CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E LEGISLAÇÃO PROCESSUAL EM VIGOR / THEOTÔNIO NEGRÃO E JOSÉ ROBERTO F. GOUVÊA; COM A COLABORAÇÃO DE LUIS GUILHERME AIDAR BONDIOLI. - 40. ED. - SÃO PAULO: SARAIVA, 2008, P. 1.803.

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