Andamento do Processo n. 0128550-82.2016.4.02.5101 - Apelação Cível - 10/07/2019 do TRF-2

3ª Turma Especializada

BOLETIM: 2019000806

Apelação Cível - Turma Espec. II - Tributário

Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho

7 - 0128550-82.2016.4.02.5101 Número antigo: 2016.51.01.128550-8 (PROCESSO ELETRÔNICO) Distribuição-Sorteio Automático - 24/10/2017 13:23

Gabinete 07

Magistrado (a) THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

APELANTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCURADOR: Procurador do Estado do Rio de Janeiro

APELADO: UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR: Procurador da Fazenda Nacional

Originário: 0128550-82.2016.4.02.5101 - 05ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro

RELATOR

:

DESEMBARGADOR FEDERAL THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

RECORRENTE (S)

:

ESTADO DO RIO DE JANEIRO ADVOGADO (S)

:

PROCURADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO RECORRIDO (S)

:

UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO (S)

:

PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL

ORIGEM

:

05ª VARA FEDERAL DE EXECUÇÃO FISCAL DO RIO DE JANEIRO (01285508220164025101)

DECISÃO

Trata-se de apelação de UNIÃO FEDERAL e ESTADO DO RIO DE JANEIRO contra sentença que julgou parcialmente procedente os embargos à execução fiscal, para excluir o Embargante do polo passivo da Execução Fiscal nº 2004.51.01529607-9, pois não restou comprovada sua responsabilidade tributária no caso concreto.

Em sua apelação, o ESTADO DO RIO DE JANEIRO requer a reforma da sentença, relativamente aos honorários, nos seguintes termos:

A União é a real parte sucumbente neste feito, pois houve a declaração judicial de que ela não tinha o direito subjetivo que veio aqui postular, qual seja, o de incluir o Estado no polo passivo da execução fiscal originária da ação. Nesse sentido, sem dúvida, não se aplica ao caso o disposto no art. 86 do CPC, invocado na sentença, pois com relação ao Estado a União, releve-se a insistência, sucumbiu integralmente. In casu, portanto, é cabível o arbitramento de honorários de sucumbência à União, nos termos do art. 85 do CPC de 2015.

A UNIÃO FEDERAL também interpôs apelação defendendo a permanência do Estado do Rio de Janeiro no pólo passivo da ação, uma vez que, não houve participação do executado no processo administrativo em razão do redirecionamento posterior, o que já é tema da jurisprudência dos tribunais.

Contrarrazões às fls 416/418 pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

Decido.

Na decisão recorrida foi assentada a exclusão do Estado do Rio de Janeiro ao entendimento de que nã o restou comprovada sua responsabilidade tributária no caso concreto.

A sentenç a merec e reparo.

Com efeito, o Estado do Rio de Janeiro responde pelos débitos, inclusive aqueles de natureza tributária, em razão do contrato de concessão onde se estabeleceu exclusiva responsabilidade do Estado do Rio de Janeiro ou da Flumitrens por obrigações, decorrentes de atos ou fatos ocorridos em data anterior à tomada de posse.

Isto significa dizer que o credor pode exigir o pagamento da obrigação do ente da Administraç ão Direta.

Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes deste Tribunal:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO NO POLO PASSIVO DO MUNICÍPIO DE PETRÓPOLIS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE SOCIEDADE SUCESSORA. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 1 – A execução fiscal foi aforada contra a CIA. ÁGUAS E ESGOTOS DO MUNICÍPIO DE PETRÓPOLIS que foi incorporada por outra empresa, contudo os procedimentos para tal não foram ultimados, o que determina a responsabilidade subsidiária do Município. 2 – A empresa contribuinte não existe mais na prática e não possui qualquer patrimônio em seu nome. 3 – (...) 4 – Agravo de Instrumento do MUNICÍPIO DE PETRÓPOLIS não provido.

(TRF – 2ª Região, AG 0013233-76.2017.4.02.0000, 3ª Turma

Especializada, Rel. Des. Fed. THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, P.em 03/04/2018)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. MUNICÍPIO DE PETRÓPOLIS. SOCIEDADE DE ECONOMISTA MISTA. RESPONSABILIZAÇÃO. INCORPORAÇÃO. NEGAR PROVIMENTO. 1 -Cinge-se a controvérsia em verificar se é possível a inclusão do Município no polo passivo da execução fiscal originária, em virtude do não pagamento de créditos tributários por parte de sociedade de economia mista por ele instituída. 2 - A execução fiscal foi ajuizada, em 11/04/2005, originalmente em face da Companhia de Águas e Esgotos do Município de Petrópolis – CAEMPE, sociedade de economia mista prestadora de serviços públicos de abastecimento de água e de esgotos sanitários, instituída e controlada pelo Município de Petrópolis, possuindo como valor original a ser cobrado R$ 75.971,07. 3 - É cediço que as sociedades de economia mista, sobretudo as que prestam serviço público, não se sujeitam à falência, conforme dispõe o artigo , inciso I, da Lei nº 11.101/2005, e, por isso, quando não dispõem de bens suficientes ao cumprimento de suas obrigações, emerge daí a responsabilização subsidiária do ente federativo que as criou. 4 - No entanto, a hipótese em comento possui um aspecto peculiar, eis que, antes de se analisar se é cabível o redirecionamento da execução fiscal ao ente instituidor da sociedade de economia mista, é mister se faz averiguar a ocorrência da incorporação da executada por outra sociedade de economia mista, o que, se devidamente comprovado, de certo, afastaria, num primeiro momento, a responsabilidade subsidiária do município, ao menos até que se demonstre a ausência de bens capazes de adimplir o crédito. 5 -Compulsando os autos, verifica-se que, de fato, a própria agravada admitiu que a inc orporação estava pendente de registro na Junta Comercial, como acima relatado. Porém, não se pode desconsiderar que os documentos onde constam tais informações são datados há mais de 5 (cinco) anos, o que torna possível não mais retratarem a realidade de hoje. 6 - Neste contexto, nota-se que a ora agravante limitou-se a colacionar a cópia do processo executivo originário, não havendo nos autos qualquer documento atualizado acerca da situação da executada CAEMPE. 7 - Isso porque, caso a CAEMPE tenha sido, de fato, extinta por incorporação, o polo passivo da demanda executiva fiscal passa a ser ocupado pela COMDEP, somente sendo possível o posterior redirecionamento ao Município de Petrópolis com o esgotamento dos bens penhoráveis de propriedade da incorporadora. 8 - Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TRF – 2ª Região, AG 0008509-29.2017.4.02.0000, 4ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. LUIZ ANTONIO SOARES, P. em 23/02/2018)

Com razão a União quando afirma que se depreende das cláusulas contratuais do contrato de concessão da exploração dos serviços públicos de transporte ferroviário de passageiros do Rio de Janeiro, o Estado, como acionista controlador da FLUMITRENS, deve assumir integralmente a responsabilidade pelas dívidas em nome da executada, sobretudo as tributárias, uma vez que não há qualquer limitação neste sentido.

Quanto à prescrição para o redirecionamento, veja-se, não se trata aqui do redirecionamento ordinário, e sim de reconhecimento, incidental, da responsabilidade solidária do ent e estadual por dívida de uma das empresas por ele controladas, dada a incomum situação em que se encontra a executada originária.

Deste modo, nem a data do vencimento da obrigação, nem a citação da devedora principal são parâmetros para a definição do dies a quo para o redirecionamento. O embasamento da inclusão do Estado do Rio de Janeiro na lide por encerramento das atividades da empresa executada, foi constatado de forma incidental durante a execução, e permanece ocorrendo até que cessem tais condições.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso de apelação de UNIÃO FEDERAL e nego provimento ao recurso de apelação do ESTADO DO RIO DE JANEIRO nos termos do art. 932, do CPC.

Publique-se. Intime-se. Transcorrido o prazo recursal, baixem os autos à Vara de Origem, com as cautelas de praxe.

Rio de Janeiro, 28 de junho de 2019.

(assinado eletronicamente – art. 1º, § 2º, inc. III, alínea a, da Lei nº 11.419/2006)

THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Relator

(T215615)