Andamento do Processo n. 5006921-34.2019.4.03.6100 - Procedimento Comum - 12/07/2019 do TRF-3

Seção Judiciária do Estado de São Paulo

Subseção Judiciária de São Paulo 9ª Vara Previdenciária

5ª Vara Cível

Expediente Nº 11356

Sentença

PROCEDIMENTO COMUM (7) Nº 5006921-34.2019.4.03.6100 / 5ª Vara Cível Federal de São Paulo

AUTOR: JJ ANALIA FAST FOOD LTDA., GELAS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA, INDA GRILL - FAST FOOD LTDA - ME, J. ALVES & CUNHA ALIMENTOS LTDA, LRF GONCALVES FAST FOOD LTDA, PANIFICADOS INDAIATUBA LTDA, PANIFICADOS CAXIAS LTDA.

Advogado do (a) AUTOR: GUSTAVO BARROSO TAPARELLI - SP234419

Advogado do (a) AUTOR: GUSTAVO BARROSO TAPARELLI - SP234419

Advogado do (a) AUTOR: GUSTAVO BARROSO TAPARELLI - SP234419

Advogado do (a) AUTOR: GUSTAVO BARROSO TAPARELLI - SP234419

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Advogado do (a) AUTOR: GUSTAVO BARROSO TAPARELLI - SP234419

Advogado do (a) AUTOR: GUSTAVO BARROSO TAPARELLI - SP234419

RÉU: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

D E C I S Ã O

Trata-se de ação judicial, proposta por JJ ANALIA FAST FOOD LTDA, GELAS COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA, INDA GRILL – FAST FOOD LTDA, J. ALVES & CUNHA ALIMENTOS LTDA, LRF GONÇALVES FAST FOOD LTDA, PANIFICADOS INDAIATUBA LTDA e PANIFICADOS CAXIAS LTDA em face da UNIÃO FEDERAL, visando à concessão de tutela de urgência, para suspender a exigibilidade dos créditos tributários decorrentes da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores correspondentes ao ICMS incidente nas operações realizadas pelas autoras, apurados pela sistemática do lucro presumido.

As autoras relatam que são pessoas jurídicas de direito privado que, em decorrência de suas atividades, estão sujeitas ao recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Juridica (“IRPJ”) e da Contribuição Social sobre o Lucro (“CSLL”), bem como ao recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (“ICMS”).

Informam que nesse contexto, no que tange à incidência do IRPJ e da CSLL, são optantes pelo Lucro Presumido, de acordo com as especificações do artigo 13 e 14 da Lei n.º 9.718, de 27 de novembro de 1998, conforme comprovantes de recolhimentos juntados aos autos.

Afirmam que referidos tributos incidirão sobre as receitas brutas auferidas no trimestre, sendo o resultado acrescido de outras receitas, rendimentos e ganhos de capital, na forma do artigo 25 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996..

Sustentam que o valor proveniente do ICMS recebido pelas autoras não representa receita e que, inclusive esse conceito foi confirmado pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) no julgamento do emblemático Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, conforme trecho do voto do Ministro Marco Aurélio.

o final, requerem a procedência integral da ação para que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes no tocante à exigibilidade do IRPJ e da CSLL sobre o valor do ICMS incidente nas operações realizadas pelas Autoras, apurados pela sistemática do lucro presumido, reconhecendo-se, ainda, o direito à compensação dos tributos pagos a maior a referido título com débitos de quaisquer natureza administrados pela Receita Federal do Brasil, com a devida atualização monetária desde a época de cada recolhimento indevido, aplicando-se a Taxa Selic, nos termos do artigo 39, § 4º, da Lei 9.250/95, ou índice que venha a substituí-la, respeitando-se o prazo prescricional quinquenal, devendo a Ré União Federal abster-se de praticar contra as autoras quaisquer atos tendentes a exigir a cobrança das exações compensadas ou suspensas.

Caso não seja concedido o pleito de compensação formulado, requerem, subsidiariamente, seja a ré condenada à devolução de todo o montante das contribuições mencionadas, com a devida atualização monetária e juros nos termos da lei e conforme supra requerido.

A inicial veio acompanhada da rocuração e de documentos.

Na decisão id nº 16997264 foi concedido à parte impetrante o prazo de quinze dias, sob pena de

indeferimento da petição inicial, para adequarem o valor da causa ao benefício econômico pretendido, juntando aos

autos planilha de cálculos que o justifique, juntarem aos autos a procuração outorgada pela coautora Panificados

Caxias Ltda ao advogado Gustavo Barroso Taparelli e comprovarem que são contribuintes do ICMS.

A impetrante apresentou petição de emenda à inicial (id nº 18066254).

É o relatório. Decido.

Recebo a petição id nº 18066254 como emenda à inicial.

O Código de Processo Civil, em seu artigo 300, prevê que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Ademais, a tutela de urgência de natureza antecipatória não poderá ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil).

O IRPJ sob o regime do lucro presumido e a CSLL também tendo em vista o lucro presumido tem como base econômica tributável o lucro (presumido) e a quantificação a partir da receita bruta, aplicando-se a alíquota em razão da atividade desempenhada.

O decote do valor relativo ao ICMS da receita bruta ensejaria, indiretamente, a redução da grandeza econômico-contábil sobre a qual presume o lucro, diminuindo, por via transversa, o IRPJ e a CSLL devidos.

Por outro lado – e este parece-me ser o cerne da discussão, tal como na CPRB – a tributação pelo lucro presumido é uma ficção, um favor fiscal. O regime jurídico visa simplificar e beneficiar o próprio contribuinte que pode ou não se valer do mesmo, sempre restando a alternativa do lucro real.

A tributação pelo lucro presumido tem pressupostos que, desconsiderados, implicam na criação de um outro regime jurídico, de modo a ficar o contribuinte com o melhor dos dois mundos, a saber, a tributação pelo lucro presumido, decotando-se, pela via judiciária, um de seus alicerces.

Esse problema não é novo. A exclusão do ICMS da base de cálculo da PIS e da COFINS gera problemas complexos decorrentes da extensão de seus fundamentos a outras situações com matizes próprios. Em última análise, o fundamento acaba por impor uma revisão de como é estruturado o sistema tributário brasileiro. Até que haja uma reforma tributária, cumpre ao Poder Judiciário distinguir cada caso concreto, estendendo a ratio decidendi do paradigma até onde se justificar a ampliação do entendimento.

Na linha do entendimento aqui adotado:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. ICMS E ISS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS PELO LUCRO PRESUMIDO. POSSIBILIDADE. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL PELO SALDO REMANESCENTE

1. A jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontra inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela Primeira Turma do e. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no AREsp 593.627/RN.

2. Impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas. Precedentes da 3ª Turma do TRF da 3ª Região.

3. Pacífico o entendimento acerca da impossibilidade de exclusão dos valores atinentes a ICMS e ao ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo Lucro Presumido.

4. Possível o prosseguimento da execução fiscal pelo saldo remanescente, nos termos de pacífica jurisprudência do STJ.

6. Apelação parcialmente provida. (TRF3, 0000321-59.2018.4.03.9999, julgado em 22.08.2018)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - CONTRADIÇÃO PRESENTE - EXCEPCIONAL ACOLHIMENTO COM EFEITOS INFRINGENTES - POSSIBILIDADE - ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO SEDIMENTADO NO RE 574.706.

I - Os embargos de declaração visam ao saneamento da decisão, mediante a correção de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022 do CPC). No entanto, doutrina e jurisprudência admitem a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração em hipóteses excepcionais, em que, sanada obscuridade, contradição ou omissão, seja modificada a decisão embargada.

II - Esta Terceira Turma acolheu os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para aplicar o entendimento proferido no RE 574.706 ao presente caso. Entretanto, há contradição no acórdão, pois não é possível, nos termos da jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal, aplicar o mencionado precedente à questão aqui controvertida.

III - O C. STF já possui jurisprudência sedimentada no sentido de ser infraconstitucional a questão acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL. Precedentes.

IV - O C. STJ possui entendimento no sentido de que o ICMS deve compor as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados em lucro presumido.

V - Não caberia a esta Turma ampliar a aplicação do RE 574.706, o qual decidiu: "O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS", por se tratarem de questões diversas.

VI - Impõe-se, nesse diapasão, o acolhimento dos embargos de declaração para sanar a contradição apontada e, consequentemente, atribuir-lhe efeitos modificativos para anular o julgamento de fls. 163/165v e restabelecer o acórdão de fls. 145/148v que negou provimento à apelação do contribuinte.

VII - Embargos de declaração acolhidos com efeitos modificativos, para anular o julgamento de fls. 163/165v e restabelecer o acórdão de fls. 145/148v que negou provimento à apelação do contribuinte. (TRF3, 0009123-76.2009.4.03.6114, julgado em 01.08.2018)

MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - IRPJ E CSLL - INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DOS TRIBUTOS, APURADOS PELO LUCRO PRESUMIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICSM na base de cálculo de contribuições sociais (STF, RE 574706 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Rel. Ministra Cármen Lúcia (Presidente), DJe nº 53, divulgado em 17/03/2017)

2. No caso concreto, a hipótese é diversa: pretensão de excluir o ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, calculados pelo método do lucro presumido.

3. Em tais casos, a apuração decorre de opção do contribuinte: a exclusão do ICMS poderia ser obtida pela apuração segundo o lucro real, nos termos dos artigos , da Lei Federal n.º 9.430/96 e 20, da Lei Federal nº 9.249/95.

4. Prejudicado o pedido de compensação.

5. Apelação improvida. (TRF3, 0007224-23.2016.4.03.6106, julgado em 07.06.2018)

Em face do exposto, indefiro a tutela de urgência requerida.

Deixo de designar audiência de conciliação, nos termos do artigo 334, parágrafo 4º, inciso II, do Código de Processo Civil, pois a demanda versa sobre interesses que não admitem autocomposição.

Cite-se a União Federal.

Publique-se. Intimem-se.

São Paulo, ____de junho de 2019.

TIAGO BITENCOURT DE DAVID

Juiz Federal Substituto