Andamento do Processo n. 0000830-69.2018.5.22.0107 - RO - 12/07/2019 do TRT-22

Gabinete do Desembargador Wellington Jim Boavista Acórdão

Processo Nº RO-0000830-69.2018.5.22.0107

Relator WELLINGTON JIM BOAVISTA

RECORRENTE MUNICIPIO DE OEIRAS

ADVOGADO HANNA LEAL RIBEIRO DIAS(OAB: 12947/PI)

RECORRIDO ERIALDA FERREIRA ROCHA

ADVOGADO MARIANO LOPES SANTOS(OAB: 5783/PI)

ADVOGADO SAMUEL LOPES BEZERRA(OAB: 13071/PI)

CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

Intimado (s)/Citado (s):

- MUNICIPIO DE OEIRAS

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO n. 0000830-69.2018.5.22.0107 (RO)

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE OEIRAS RECORRENTE: MUNICÍPIO DE OEIRAS

Advogada: HANNA LEAL RIBEIRO DIAS - PI0012947

RECORRIDA: ERIALDA FERREIRA ROCHA

Advogados: SAMUEL LOPES BEZERRA - PI0013071, MARIANO LOPES SANTOS - PI0005783 RELATOR: DES. WELLINGTON JIM BOAVISTA

Ementa

CONSTITUIÇÃO. COMPETÊNCIA RESIDUAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. LIMITAÇÃO AO PERÍODO CELETISTA. A JUSTIÇA DO TRABALHO É COMPETENTE PARA JULGAR PEDIDOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA QUE SE REFEREM A PERÍODO ANTERIOR À INSTITUIÇÃO DO REGIME ESTATUTÁRIO, MESMO QUE A AÇÃO TENHA SIDO AJUIZADA APÓS A EDIÇÃO DA LEI QUE INSTITUIU ESSE REGIME, LIMITANDO-SE, NO ENTANTO, A EXECUÇÃO AO PERÍODO CELETISTA (OJ 138 da SDI-1/TST). ENTENDIMENTO SUFRAGADO PELA SUPREMA CORTE (ARE 1.001.075/PI). PRESCRIÇÃO FGTS. MODULAÇÃO DE EFEITOS. OBSERVÂNCIA. CONSIDERANDO OS EFEITOS PROSPECTIVOS, CONCEDIDOS PELA SUPREMA CORTE, PARA OS CASOS EM QUE O PRAZO PRESCRICIONAL JÁ ESTEJA EM CURSO, APLICA-SE O QUE OCORRER PRIMEIRO: 30 ANOS, CONTADOS DO TERMO INICIAL, OU CINCO ANOS, A PARTIR DA DATA DO INICIAL, OU CINCO ANOS, A PARTIR DA DATA DO

JULGAMENTO DO ARE 709.212-STF, 13/11/2014, OBSERVADO O PRAZO DE DOIS ANOS APÓS O TÉRMINO DO CONTRATO. FGTS. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADOR. O EMPREGADOR TEM A OBRIGAÇÃO LEGAL DE FAZER, CONSISTENTE NO RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS DO FGTS, EM CONTA VINCULADA DO TRABALHADOR, INCUMBINDO-LHE APRESENTAR AS GUIAS RESPECTIVAS, A FIM DE DEMONSTRAR O FATO EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR (CLT, ART. 818, C/C ART. 373, II, CPC). AUSENTE PROVA DA INTEGRALIDADE DOS DEPÓSITOS, O RECOLHIMENTO É DEVIDO. FGTS. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO EM VIGOR. UMA VEZ REVELANDO-SE CONTRATO EM PLENA VIGÊNCIA O CASO DOS AUTOS ENCERRA NÃO OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA, MAS SIM A DE EFETUAR CRÉDITO EM CONTA VINCULADA DO FGTS, CONSISTENTE NA OBRIGAÇÃO DE FAZER (Lei nº 8.036/90, ART. 15).

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DIREITO INTERTEMPORAL. AÇÕES TIPICAMENTE TRABALHISTAS. REFORMA TRABALHISTA. O HONORÁRIO ADVOCATÍCIO É DIREITO DO ADVOGADO (§ 14 DO ART. 85 DO CPC). NAS AÇÕES TIPICAMENTE TRABALHISTAS, MESMO NA VIGÊNCIA DA LEI NOVA, A PARTICIPAÇÃO DO ADVOGADO É FACULTATIVA. O DIREITO AO HONORÁRIO ADVOCATÍCIO PODE SER DEVIDO A PARTIR DO MOMENTO NO QUAL O ADVOGADO PASSA A PARTICIPAR DO PROCESSO. "O DIREITO AOS HONORÁRIOS EXSURGE NO MOMENTO EM QUE A SENTENÇA É PROFERIDA" (STJ, RESP. N. 1.465.535, P. 30/54). "OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SÃO INSTITUTO DE DIREITO PROCESSUAL MATERIAL, POIS, APESAR DA PREVISÃO EM DIPLOMA PROCESSUAL, CONFERE DIREITO SUBJETIVO DE CRÉDITO AO ADVOGADO EM FACE DA PARTE QUE DEU CAUSA À INSTAURAÇÃO DO PROCESSO" (STJ, RESP. N. 1.465.535, P. 23/54). IN CASU, A RECLAMAÇÃO TRABALHISTA FOI AJUIZADA DEPOIS DA LEI Nº 13.467/17, E A SENTENÇA FOI PROFERIDA APÓS SUA VIGÊNCIA (APÓS 11/11/2017), CABENDO, PORTANTO, ADOTAR A LEI NOVA QUANTO AO CABIMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESTA FEITA, DIANTE DA SUCUMBÊNCIA DA PARTE RECLAMADA SÃO DEVIDOS OS SUCUMBÊNCIA DA PARTE RECLAMADA SÃO DEVIDOS OS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DO ADVOGADO DA PARTE RECLAMANTE. RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

Relatório

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário oriundo da MM. Vara do Trabalho de Oeiras, em que figura como recorrente o MUNICÍPIO DE OEIRAS (reclamado) e parte recorrida ERIALDA FERREIRA ROCHA (reclamante).

Trata-se de Recurso Ordinário interposto pelo reclamado, em face da sentença (ID. 4ff0dd8), que rejeitou a preliminar de incompetência material desta Especializada, acolheu apenas a prescrição trintenária do FGTS e, no mérito em si, julgou procedente o pedido objeto da presente reclamação trabalhista, a fim de condenar o reclamado a pagar à (ao) reclamante, após o trânsito em julgado da decisão, com juros e correção monetária, as parcelas de: FGTS da data da contratação até outubro/16, data de publicação do Regime Jurídico Único do ente reclamado. Condenou ainda o reclamado em honorários advocatícios sucumbenciais no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Em suas razões recursais (ID. 3097bd3), o ente público renova a preliminar de incompetência em razão da matéria, alardeando tratar -se de relação jurídico-administrativa. Em prejudicial de mérito, pugna pela aplicação da prescrição bienal ou quinquenal do FGTS. Argumenta, no mérito, que a parte reclamante não tem direito ao pagamento do FGTS por não se tratar de relação contratual, mas de índole institucional. Espraia a insurgência, também, contra

pagamento dos honorários advocatícios.

Contrarrazões ofertadas (ID. 0efc88a).

O Ministério Público do Trabalho, em parecer, recomenda que o recurso seja conhecido e provido (ID. f48686f).

É o relatório.

V O T O Conhecimento

Recurso cabível e tempestivo (ID. 0b4e64e). Recorrente dispensado de preparo (CLT, art. 790; Dec. Lei 779/69). Procuração regular. Legitimidade reconhecida e interesse de recorrer configurado (CPC, art. 996 c.c art. 769, CLT).

Isso posto, conheço do Recurso Ordinário.

Preliminarmente

Incompetência da Justiça do Trabalho

Incontroverso nos autos a existência da lei nº. 1.559, de 17/12/1996, que instituiu o regime jurídico-administrativo, no Município de Oeiras (ID. 967bdf4) (CPC, art. 374, II).

Entretanto, remanesce controvérsia acerca da validade (qualidade que permite sua incidência no âmbito jurídico) e eficácia (relativo a produção de efeitos), ao fundamento de que a citada lei não teria sido publicada , conforme diretriz plasmada na Súmula 29 deste Tribunal.

Pois bem.

Dos autos, observo que, ao final do corpo da lei, há registro municipal com as seguintes tintas:

"Sancionada, numerada, registrada e PUBLICADA a presente Lei, aos dezesseis dias do mês de dezembro do ano de mil novecentos e noventa e seis." (negritei, destaquei e sublinhei).

Ora, aqui se tem como certeiro e irretratável nítido ato administrativo enunciativo por meio do qual a Administração atesta ou reconhece uma situação de fato ou de direito (no caso, a publicidade da lei), ora gozando de presunção de legalidade.

Conforme leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

"(...) a sujeição da Administração ao princípio da legalidade, faz presumir que todos os seus atos tenham sido praticados de conformidade com a lei, já que cabe ao poder público a sua tutela". (...) ( DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002).

Assim, uma vez ostentando presunção de legalidade o ato administrativo enunciativo (afirmação de publicação da lei), caberia ao reclamante desnaturar tal presunção, ônus do qual não se desincumbiu, sobretudo quando a lei 1.559/96, foi editada em data anterior à novel redação da súmula 29/TRT22 (RA nº 48/16, de 20.06.2016) esta, inclusive, de duvidosa legalidade, porquanto aprovada com quorum de maioria simples confrontando o Regimento Interno do TRT/22 que exigia, à época da edição da citada súmula, maioria absoluta - RI, art. 67, com redação anterior à RA 10/2018). Logo, a hipótese dos autos revela hipótese de aplicação da teoria do fato consumado , em homenagem a segurança jurídica (CF/88, art. , XXXVI) circunstância que nos leva à ilação certeira de que a lei foi publicada sendo válida e eficaz.

Não demais lembrar que o ordinário presume-se (publicação da lei em átrio, aqui ratificado por ato administrativo enunciativo, como dito) já o extraordinário se prova (TST - RR: 700974-

39.2000.5.02.5555, Rel: Ives Gandra Martins Filho, 4ª Turma, DJ 02/05/2003). No caso, não há elementos comprobatórios a refratar a presunção de legalidade do ato administrativo (ato enunciativo de publicação da lei), o que só consolida a ilação de que a lei nº. 1.559, de 17/12/1996 completou seu ciclo de formação, tornando-se válida e eficaz, mormente quando a Lei Orgânica do Município não exigia as formalidades insertas na Súmula 29/TRT22 e Constituição do Estado-PI (EC 29/2006). Note-se o que afirmava a redação originária da LOM de Oeiras, litteris:

"Art. 127- A publicação das Leis e atos administrativos far-se-á sempre em órgãos da imprensa local ou regional, no Diário Oficial do Município, convencional e eletrônico, ou POR AFIXAÇÃO NA SEDE DA PREFEITURA OU DA CÂMARA MUNICIPAL, conforme o caso" (LOM de Oeiras, de 05 de abril de 1990).

No presente caso, o município não dispunha de órgão oficial, bem como não havia obrigatoriedade de sua publicação em meio

eletrônico oficial. Todas as publicações eram afixadas no átrio da Prefeitura ou Câmara Municipal, conforme acima preconizado na LOM de Oeiras.

Tal situação é muito comum e ordinária nas regiões mais remotas e pobres do País, marcadas por carência material e de recursos humanos, que não instituíram e tampouco mantém órgão oficial impresso, de circulação regular para publicação de suas leis, regulamentos, editais e atos administrativos.

Para situações tais, a saída tradicional funcionava aquela descrita por Hely Lopes Meirelles, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro (2003, p. 93):

"Vale ainda como publicação oficial a afixação dos atos e leis municipais na sede da Prefeitura ou da Câmara, onde não houver órgão oficial, em conformidade com o disposto na Lei Orgânica do Município".

Não por menos o C. STJ, prendou a comunidade jurídica com o seguinte precedente, verbis:

"LEI MUNICIPAL - PUBLICAÇÃO - AUSÊNCIA DE DIÁRIO OFICIAL. Não havendo no Município imprensa oficial ou diário oficial, a publicação de suas leis e atos administrativos pode ser feita por afixação na prefeitura e na câmara municipal. Recurso provido". ( STJ , REsp 105.232-CEARÁ, Relator: Ministro Garcia Vieira, votação unânime, julgado em 15/09/1997)

Ora, no caso dos autos, o Município de Oeiras observou sua Lei Orgânica ao dar publicidade à lei 1.559, de 17/12/1996, com afixação em átrio (presunção de legalidade dos atos administrativos), circunstância que não pode ser olvidada, sob pena de negar validade à documento público (CF/88, art. 19, II), bem como de fragilizar o pacto federativo (CF/88, art. , caput), traduzido na autonomia dos entes federativos (CF/88, art. 18). É dizer, não se pode compelir o Município cumprir formalidades da Constituição Estadual do Piaui (Art. 28, p.u e Sum. 29/TRT22), quando à época da edição da lei 1.559, de 17/12/1996 não eram exigidas e, sobretudo, quando a Edilidade observou sua Lei Orgânica.

Nesse sentido, colhe-se didática lição do Min. Mauricio Godinho Delgado, verbis:

"(...) Exigir-se aos Municípios que publiquem suas leis no Diário Oficial do Estado é não só afrontar a autonomia expressamente resguardada pela Constituição (art. 18, caput, CF), como descumprir a determinação constitucional enfática de ser proibido aos entes estatais, inclusive o Judiciário, recusar fé aos documentos públicos (art. 19, II, CF), instituindose, além de tudo, requisito formalístico desproporcional, não só em face das reduzidas dimensões do poder e comunidades locais, como do próprio objetivo de publicidade no Município correspondente (...)" (TST, RR - 49140-47.2005.5.07.0021, Rel Min.: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, DEJT 21/11/2008).

A propósito, no caso específico de Oeiras o C. TST, já sedimentou entendimento pela incompetência desta Justiça do Trabalho, verbis:

"RECURSO DE REVISTA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. EXISTÊNCIA DE LEI MUNICIPAL INSTITUIDORA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO. Na esteira do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ADIn-MC 3395-6, esta Corte Superior cancelou a OJ/SBDI-1/TST 205, passando a perfilhar o entendimento de que a Justiça do Trabalho não detém competência para processar e julgar as causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo, ainda que se discuta eventual nulidade da contratação. Precedentes. No caso dos autos, o Tribunal Regional consignou expressamente a existência da Lei Municipal nº 1.529/1996, que instituíra o regime jurídico-administrativo para os servidores públicos do Município de Oeiras. Ficou estabelecida, portanto, a relação de cunho jurídico-administrativa entre os litigantes, impondo o reconhecimento de que a competência para julgar e processar o feito é da Justiça Comum. Recurso de revista conhecido por afronta ao art. 114, I, da Constituição Federal e provido". (TST - RR:

6927320165220107, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 15/08/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/08/2018).

Conheci do Recurso Ordinário e dou-lhe provimento para declarar a incompetência da Justiça do Trabalho para processar, instruir e julgar o presente feito, decretando nulidade dos atos decisórios, com consequente remessa dos autos à Justiça Comum (CPC, art. 64, § 3º c.c art. 769 CLT).

Entretanto, restei vencido pelos meus pares que entenderam pela competência da Justiça do Trabalho (CF/88, art. 114, I, IX)

Preliminar

Competência Residual da Justiça do Trabalho.

A r. decisão de base asseverou que o Município reclamado institui o RJU de seus servidores através da Lei nº 1519/1996, publicada no Diário Oficial Municípios do Estado do Piauí em 07/10/2016, tendo limitado a condenação ao período anterior à edição do referido ato normativo, ou seja, de da admissão até 07/10/2016.

A parte reclamante foi admitida em 11/06/2004, após prévia aprovação em concurso público, para o cargo de auxiliar de enfermagem (ID. d679697).

Na espécie, a Justiça do Trabalho é competente para conhecer e julgar a presente demanda, relativamente ao período em que vigeu o contrato de trabalho celetista, uma vez que, a teor das disposições contidas no artigo 114, inciso I, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/2004, restou reafirmada a competência material da Justiça Obreira para processar e julgar os dissídios decorrentes da relação de trabalho, envolvendo a Administração Pública, quando a pretensão é decorrente de liame empregatício, nos moldes do artigo , Consolidado.

Nesse sentido, ainda, as Orientações Jurisprudenciais nº 138 e 205, item I, da SDI-1/TST, e a Súmula nº 97, do STJ:

TST, SDI-I, OJ-SDI1-138 COMPETÊNCIA RESIDUAL. REGIME JURÍDICO ÚNICO. LIMITAÇÃO DA EXECUÇÃO. Compete à Justiça do Trabalho julgar pedidos de direitos e vantagens previstos na legislação trabalhista referente a período anterior à Lei nº 8.112/90, mesmo que a ação tenha sido ajuizada após a edição da referida lei. A superveniência de regime estatutário em substituição ao celetista, mesmo após a sentença, limita a execução ao período celetista."

STJ, SÚMULA Nº 97. Compete a justiça do trabalho processar e julgar reclamação de servidor público relativamente a vantagens trabalhistas anteriores a instituição do regime jurídico único."

Atente-se que, na hipótese dos autos, a demandante visa a percepção de verbas oriundas do período de trabalho celetista, não havendo falar em ofensa à liminar concedida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 3395).

Logo, tem esta Justiça Especializada competência material para dirimir a lide que versa, repita-se, sobre matéria trabalhista.

Pelas razões acima expostas, clarividente a competência desta Justiça Especializada para apreciar a matéria objeto da presente reclamação, concernente ao lapso temporal que o obreiro teve seu contrato regido pela CLT, conforme já relatado, razão pela qual nego provimento ao recurso ordinário no particular.

Mérito

Prejudicial de Prescrição do FGTS

Quanto à prescrição à pretensão do pleito de depósitos de FGTS, deixo marcado que a parte reclamante não está adstrita ao regime estatutário e também o contrato de trabalho não foi extinto, consoante já relatado, emergindo dos autos a higidez da relação trabalhista ainda em vigor. Entrementes, o ente público recorrente pugna pelo reconhecimento da prescrição quinquenal.

Entendo, de modo particular, que os depósitos fundiários têm prazo prescricional incondicionado de 30 (trinta) anos. E me conduzem a esta conclusão as razões a seguir esposadas.

O FGTS, a meu sentir, não é mero acessório do contrato de trabalho, mas verdadeira "contribuição social" -, conforme, aliás, reconheceu o STF no RE-117.983-4, DJU de 19/03/1993. Na mesma esteira, trago o RE - 134328/DF, DJU de 19/02/1993, verbis :

"Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Pres crição. Prazo Trintenário. Lei Orgânica da Previdência Social, art. 144. A natureza da contribuição devida ao Fundo de Garan tia do Tempo de Serviço foi definida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 100249 - RTJ -136 - 681. Nesse julgamento foi res saltado seu fim estritamente social de pro teção ao trabalha dor, aplicando-se-lhe, quanto à prescrição, o prazo trintenário re sultante do art. 144 da Lei Orgânica da Previdência Social. Recurso ex traordinário conhecido e provido" (RE - 134328/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 19/2/1993, p. 02038).

Por oportuno, colaciona-se ainda o seguinte aresto:

"Trata-se de agravo de instrumento inter posto de decisão que não admitiu recurso extraordi nário (art. 102, III, a) de acórdão

que teria vio lado o art. , XVII e XXIX, da Constituição fe deral. O TRIBUNAL SUPE RIOR DO TRABA LHO ENTENDEU QUE A PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SER VIÇO-FGTS SERIA TRINTENÁRIA. É O RELA TÓRIO. Decido. Ambas as Turmas do Su premo Tribunal Federal fixaram entendimento sobre o tema:"FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. PRESCRIÇÃO. PRAZO TRIN TENÁRIO. LEI ORGÂNICA DA PREVIDÊN CIA SOCIAL, ART. 144. A natureza da con tri buição devida ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foi definida pelo Su premo Tribunal Federal no RE 100249 - RTJ 136/681. NESSE JULGAMENTO FOI RESSALTADO SEU FIM ESTRITAMENTE SOCIAL DE PROTEÇÃO AO TRABALHA DOR, APLICANDO-SE LHE, QUANTO À PRESCRIÇÃO, O PRAZO TRINTE NÁRIO re sultante do art. 144 da Lei Orgânica da Previdência Social. Recurso extraordinário conhecido e provido."(RE 134.328, rel. min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ de 19.02.1993)" Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço -FGTS. Prescrição. Prazo trintená rio. Precedentes. 3. Art. , XXIX, 'a', da CF/88 (redação anterior à Emenda Constitucional n.º 28/2000). Prazo prescricional para a proposi tura da ação. Créditos resultantes da relação de traba lho. Prazo prescricional. Legislação infra constitucional. 4. Agravo regimental a que se nega provimento."(AI 378.222-AgR, rel. min.Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ de 31.10.2002). O acórdão recorrido não des toa dos precedentes supracitados. Do ex posto, nego seguimento ao agravo. Publi que-se. Brasília, 29 de novembro de 2010. Ministro JOAQUIM BARBOSA Relator.

(Processo: AI RExt 828.384 ES; Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA;Julgamento: 29/11/2010; Publicação: DJe-236 DIVULG 06/12/2010 PUBLIC 07/12/2010)."

O FGTS constitui garantia de índole social do trabalhador. Ao Estado cumpre fazê-la respeitada e cumprida por quem seja obrigado a satisfazê-la no caso, o empregador.

Assim é que, a atuação do Estado em prol do recolhimento dos depósitos fundiários não implica torná-lo titular do direito à contribuição, mas, apenas, decorre do cumprimento da obrigação de fiscalizar e tutelar garantia assegurada ao empregado.

O Estado, portanto, não a exige para si, daí o afastamento do caráter tributário da referida contribuição, ficando ressaltado seu fim estritamente social de proteção ao trabalhador, art. 165, XIII da CF/69.

Por consequência, não há falar na incidência das normas do Código Tributário Nacional (art. 174, CTN), no tocante à prescrição quinquenal, devendo, na verdade, ser aplicado o prazo trintenário, previsto no art. 144 da Lei Orgânica da Previdência Social.

Ademais, a própria lei que disciplina o FGTS (Lei 8.036), assim dispõe em seu art. 23, § 5º:

"Art. 23. - (...);

§ 5º - O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo dis posto no Título VII da CLT, respeitado o privi légio do FGTS à prescrição trintenária."

Como se vê, a lei, sem distinguir se o contrato de trabalho está extinto ou não, assevera que o prazo prescricional relativo ao FGTS é de 30 anos.

E nesse mesmo sentido, cite-se o enunciado da Súmula nº 210, do C. STJ, in verbis :

"STJ. Súmula nº 210 - 27/05/1998 - DJ 05.06.1998. Ação de Cobrança - FGTS - Pres crição. A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em trinta (30) anos."

Por seu turno, não obstante os fundamentos ut supra , ressalto que este Tribunal tem responsabilidade institucional e não deve alimentar expectativas aos jurisdicionados que, ao fim e ao cabo, restarão frustradas em face de iterativa, vetusta e notória jurisprudência consolidada do C. TST.

Some-se, ainda, que o alto índice de reforma das decisões proferidas por este E. Tribunal (média 62% - sessenta e dois por cento) em sede de recursos de revistas, conforme "Relatório de Inspeção da CGJT, ano de 2013", reclama atenção e obediência às sumulas e jurisprudências dominantes dos Tribunais Superiores.

Assim, ressalvando meu entendimento pessoal, segundo o qual, o prazo prescricional relativo ao FGTS é incondicionalmente de trinta anos, tem-se, na verdade, que, uma vez se extinto o contrato de trabalho, deve ser observada a prescrição bienal, consoante assevera a Súmula 362 do C. TST, verbis :

"SUM-362. FGTS. PRESCRIÇÃO (redação alte rada) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015.

I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, OBSERVADO O PRAZO DE DOIS ANOS APÓS O TÉRMINO DO CONTRATO;

II - Para os casos em que o prazo prescricio nal já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo ini cial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF)" .

Tais considerações basearam-se em consolidada e firme jurisprudência do C. TST e do próprio Supremo Tribunal Federal.

Entretanto, a posição, anteriormente consolidada, teve novos contornos após o julgamento do ARE 709.212 pelo Supremo Tribunal Federal, em 13/11/2014. Entendeu a Excelsa Corte Constitucional que não mais subsistem razões para adoção do prazo prescricional de trinta anos. Veja-se:

"(...) a jurisprudência desta Corte não se apre sen tava concorde com a ordem constitucional vi gente quando entendia ser o prazo prescri cional trintenário aplicável aos casos de re colhimento e de não recolhimento do FGTS. Isso porque o art. , XXIX, da Constituição de 1988 contém deter minação expressa acerca do prazo prescricional aplicável à propositura das ações atinentes a"créditos resultantes das relações de trabalho". Eis o teor do refe rido dispositivo constitucional:"Art. 7º XXIX - ação, quanto aos créditos re sultantes das relações de trabalho, com prazo prescri cional de cincos anos para os trabalhado res urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. (re dação determinada pela Emenda Constitucio nal 28/2000)."Desse modo, tendo em vista a existên cia de disposição constitucional ex pressa acerca do prazo aplicável à cobrança do FGTS, após a promulgação da Carta de 1988, não mais subsis tem as razões anterior mente invocadas para a adoção do prazo de prescrição trintenário".

Em reforço de entendimento o E. STF invocou entendimento doutrinário, valendo-se do magistério de Sérgio Pinto Martins, digno de colação, para sintetizar a mudança de sinal daquela Corte Constitucional acerca da prescrição do FGTS:

"Com a Constituição de 1988, o FGTS passou a ser um direito do trabalhador (art. 7º, III, da Cons tituição). O prazo de prescrição para sua co brança também deve observar os prazos normais do inciso XXIX do art. 7º da Consti tuição. Dessa forma, não poderia o parágrafo 5º do art. 23 da Lei 8.036 tratar diversamente da Constituição e especificar o prazo de pres crição de trinta anos. Se a lei maior regula exaustivamente a matéria de prescrição no in ciso XXIX do artigo 7º, não pode ria a lei ordi nária tratar o tema de forma diferente" (MAR TINS, Sérgio Pinto. Prescrição do FGTS para o empregado. In: 7 Em elaboração ARE 709212 / DF Repertório IOB de Jurisprudência. Trabalhista e Previdenciário. 13/99).

E arremata a referida doutrina reforçando novel entendimento da Suprema Corte Constitucional, litteris:

"Quando a Constituição quis estabelecer direi tos mínimos foi clara no sentido de usar as expres sões 'nunca inferior' (art. 7º, VII), 'no mínimo' (art. 7º, XVI e XXI), 'pelo menos' (art. 7º, XVII). No in ciso XXIX do art. 7º não foram usadas tais ex pressões. O constituinte foi preciso no sentido de fixar o prazo, que, por tanto, não pode ser modifi cado pela lei ordiná ria. O FGTS é um crédito re sultante da relação de trabalho. Não pode a lei ordinária reduzir ou ampliar o prazo de prescrição previsto na Constituição. Assim, por mais esse ângulo, o parágrafo 5º do art. 23 da Lei 8.036 é in consti tucional. O mesmo ocorre com o art. 55 do Regulamento do FGTS, determinado pelo De creto 99.684/90."

Neste diapasão, a maioria dos membros do Maior Órgão de Cúpula Constitucional do Poder Judiciário, revisando posicionamento anterior, declarou, em sede de controle difuso, a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Decreto 99.684/1990 (Regulamento do FGTS) que prevê prazo prescricional privilegiado de trinta anos para a pretensão do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, verbis:

"Cumpre salientar, neste ponto, que, com tais refe rências à legislação ordinária, não se está a defender a submissão do Supremo Tribunal Fe deral à interpretação conferida ao texto constitu cional pela lei, mas apenas a demons trar que o FGTS -garantia institucional e di reito fundamen tal de âmbito de proteção mar cadamente norma tivo - possui conformação legislativa apta a afas tar toda e qualquer ten tativa de se atribuir ao art. 7º, XXIX, da Consti tuição interpretação outra que não a extraída de sua literalidade. Isto é, a exis tência desse arcabouço normativo e institucional é capaz de oferecer

proteção eficaz aos interes ses dos trabalhadores, revelando-se inadequado e desnecessário o esforço hermenêutico do Tri bunal Superior do Trabalho, no sentido da manu tenção da prescrição trintenária do FGTS após o advento da Constituição de 1988 (...). Por conse guinte, voto no sentido de re conhecer a inconsti tucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regula mento do FGTS apro vado pelo Decreto 99.684/1990, na parte em que ressalvam o"privilégio do FGTS à prescrição trin tenária", haja vista violarem o disposto no art. , XXIX, da Carta de 1988" (STF, ARE 709.212, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ).

Ressalte-se que, em que pese mudança de sinal do Excelso Supremo Tribunal Federal, houve modulação (Lei 9868/99, art. 27) em homenagem ao princípio da segurança jurídica, de modo a resguardar as legítimas expectativas dos jurisdicionados, as quais se pautavam em manifestações, até então inequívocas, do Tribunal competente para dar a última palavra sobre a interpretação da Constituição (STF) e da Corte responsável pela uniformização da legislação trabalhista (TST).

Assim, o E. STF atribuiu efeitos ex nunc (prospectivos) ao julgado do ARE 79.212-DF. Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data de julgamento do referido recurso extraordinário, a saber: 13/11/2014, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir da sobredita decisão.

Neste contexto, aplica-se a prescrição trintenária à pretensão relativa ao recolhimento do FGTS, incidindo o entendimento contido na segunda parte da Súmula 362 do TST que assegura a prescrição trintenária cuja actio nata deu-se anterior à modulação, a saber: 13/11/2014.

Nesse sentido os seguintes precedentes:

"FGTS. PRESCRIÇÃO. Considerando que não foi reconhecida a mudança de regime e que ainda não se ope rou a extinção do vínculo contratual, não há falar em prescrição bienal ou quinquenal, estando incólume o art. , XXIX, da CF. Por outro lado, a decisão do Regional não contrariou, mas aplicou, ao caso, o teor da Súmula 362 do TST, a qual dispõe ser"trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o nãorecolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo

de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho" (TST, AIRR - 2854-70.2013.5.22.0002, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, j. 17/12/2014, 8a Turma, DEJT 19/12/2014 ).

"PRESCRIÇÃO - DEPÓSITOS DE FGTS. Fi xada a premissa fática de que a autora não teve seu regime cele tista transmudado para o estatutário, pois não houve submissão a concurso público para investidura em cargo público nem ingresso no serviço público pela previsão do art. 19 do ADCT, trata-se de contrato celetista, que ainda permanece em vigor. Assim, a única prescrição incidente ao caso é a trintenária, nos termos da Súmula nº 362 do TST. Registre-se que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento recente do ARE 709.212-DF, datado de 13/11/2014, com repercussão geral, firmou entendimento de que o prazo prescri cional para a cobrança de depósitos de FGTS está regulado no art. 7º, inciso XXIX, da Magna Carta, não se aplicando a prescrição trin tenária do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90, regulamentado pelo art. 55 do Decreto nº 99.684/90, em face da inconstitucionalidade des sas disposições legais. Concluiu, assim, a partir da conjugação dos incisos III e XXIX do art. da Constituição Federal, que é de cinco anos o prazo prescricional em questão, modulando, no en tanto, os efeitos da referida decisão, de maneira que o prazo pres cricional quinquenal não se aplica às demandas cuja prescrição tenha iniciado antes desse julgamento, hipótese dos autos. Agravo de instrumento desprovido" (TST, AIRR 2329-

13.2012.5.22.0103, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, j.18/3/2015, 7ª Turma, DEJT 29/5/2015 ).

"PRESCRIÇÃO. FGTS. Consoante se extrai dos trechos do acórdão regional, não restou configurada a mu dança de regime jurídico, de celetista para estatutário. Em conse quência, inaplicáveis ao caso a Súmula 382 do TST, que parte da premissa da transmudação de regime jurídico. Do mesmo modo, estando o vínculo jurídico ainda em vigor entre as partes litigantes, não há que se falar em prescrição bienal, prevista no dispositivo do art. , XXIX, da CF/88, que, por sinal, não se encontra vio lado. O próprio Regional já deixou claro que a sentença de primeiro grau pro nunciou a prescrição trintenária das preten sões anteriores a 20/11/1982, conforme art. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990. Vale lembrar que, a aplicação do prazo prescricional de 05 (cinco) anos para a pretensão relativa ao FGTS, esti pulada após o julgamento do ARE 709212 pelo E. STF, que declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e do art. 55 do Decreto 99.684/1990, não alcança a pre sente de manda, diante da modulação dos efei tos da

decisão. Assim, aqui, prevalece a regra trintenária. Com efeito, a decisão está em consonância com o art. , XXIX, da CF/88 e com o entendimento exarado na Súmula 362 do TST" (TST, AIRR - 1639-84.2012.5.22.0102, Relator Desembargador Convocado Américo Bedê Freire, j.27/5/2015, 6a Turma, DEJT 29/5/2015).

Estabelecidas essas premissas, registro que se trata de pleitos cuja prescrição tem nascedouro em data anterior ao julgamento do ARE 709.212-STF.

Destarte, à luz da jurisprudência juslaboral, mantém-se a decisão que condenou a municipalidade reclamada nos depósitos de FGTS.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 03/10/2018, e a parte reclamante postula o pagamento dos depósitos fundiários não efetivados desde a admissão (11/06/2004).

Restando sedimentado que a transmudação do regime ocorreu apenas com a publicação da Lei nº 1529/1996, no Diário Oficial dos Municípios, do Estado do Piauí, em 07/10/2016, não há que se falar em prescrição bienal. Não incide também, na espécie, a prescrição quinquenal. Logo, o prazo prescricional não se esgotou, incidindo na espécie a prescrição trintenária, consoante o entendimento da Súmula 362, II, do TST.

Nego provimento ao recurso ordinário, nesse ponto.

Do FGTS

A controvérsia giza-se a valores relativos ao FGTS correspondente a período de contrato ainda em vigor.

Dito isto, assento que a resolução da questão passa, necessariamente, pela distribuição do ônus da prova no tocante à regularidade dos recolhimentos fundiários.

Sabe-se que a CRFB/88, no art. , III, inclui o FGTS entre os direitos dos trabalhadores:

"Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

III - fundo de garantia do tempo de serviço;"

E especificamente sobre os recolhimentos fundiários, a Lei nº 8.036/90 dispõe, em seu art. 15, que"constitui obrigação do empregador recolher até o dia sete de cada mês, em conta vinculada, a importância correspondente a 8% da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador".

No mesmo sentido, em seu art. 17, assevera que"os empregadores se obrigam a comunicar mensalmente aos trabalhadores os valores recolhidos ao FGTS e repassar-lhes todas as informações sobre suas contas vinculadas recebidas da Caixa Econômica Federal ou dos bancos depositários".

Feitos esses registros, destaco que o tema relativo ao ônus da prova quanto à regularidade dos depósitos do FGTS já havia sido objeto de uniformização jurisprudencial através da OJ 301 da SDI-I do TST, que dispunha nos seguintes termos:

"OJ-SDI1-301 FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. LEI Nº 8.036/90, ART. 17 (cancelada) - Definido pelo reclamante o período no qual não houve depósito do FGTS, ou houve em valor inferior, alegada pela reclamada a inexistência de diferença nos recolhimentos de FGTS, atrai para si o ônus da prova, incumbindo-lhe, portanto, apresentar as guias respectivas, a fim de demonstrar o fato extintivo do direito do autor (art. 818 da CLT c/c art. 333, II, do CPC)."

Todavia, tal verbete foi cancelado pela Resolução nº 175/2011.

No entanto, o cancelamento da OJ 301, SBDI-1 do C. TST não implicou, ao contrário do que alega a parte reclamada, que o ônus relativo à lisura dos recolhimentos fundiários passasse a ser do empregado.

Na verdade, com o cancelamento da referida OJ, tem-se apenas que compete ao empregador o ônus de comprovar a correção dos depósitos de FGTS, independentemente da especificação do período de débito, pelo empregado, e da alegação de inexistência de diferenças, pela empresa .

Ademais, considerando as obrigações legais do empregador de realização dos depósitos (art. 15 da Lei nº 8.036/90) e de comunicação aos trabalhadores (art. 17 da Lei nº 8.036/90) e à luz do princípio da aptidão para a produção da prova, ainda subsiste para o empregador o ônus probatório de, uma vez acionado judicialmente, trazer aos autos os documentos comprobatórios da

regular e integral efetivação dos depósitos fundiários, juntando as guias respectivas ou apresentando os extratos do banco depositário.

Verifica-se, pois, que o " dever do empregador de efetuar os depósitos relativos ao FGTS consiste em obrigação de fazer " (AIRR - 2615-71.2013.5.23.0056, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2/9/2015, 2ª Turma, DEJT 11/9/2015).

Outra não foi a conclusão do Ministro Herman Benjamin para quem o recolhimento do FGTS " encerra não a obrigação de pagar quantia, mas sim a de efetuar crédito em conta vinculada do FGTS, consistente na obrigação de fazer "( REsp. 2007/0115734-3).

E dando o exato colorido ao tema, conclui o Ministro Mauro Campbell Marques, litteris :

" (...) existe uma estrutura processual específica para o cumprimento de sentença que impõe obrigação de fazer (como, no caso, a recomposição de contas do FGTS) "( REsp 1165110/RJ)

Veja-se ementários jurisprudenciais elucidativos:

FGTS EM CONTA VINCULADA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRECATÓRIO. DESCABIMENTO. O art. 100 da Carta Magna regula os pagamentos devidos pela Fazenda Pública, em execução. Objetiva, como se extrai de sua literalidade, pagamentos devidos, diretamente, a quem executa a Administração. A condenação ao recolhimento de valores relativos ao FGTS, em conta vinculada, não se submete a tal parâmetro, pois o valor não será entregue, diretamente, ao exequente. Agravo de instrumento conhecido e desprovido (AIRR - 1890-12.2015.5.22.0001, j. 8/2/2017, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 10/2/2017).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECLAMADO. LEI Nº 13.015/2014. FGTS. COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO DE PAGAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA DE QUE TRATA O ART. 730 DO CPC/73. INAPLICABILIDADE DO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1 - Atendidas as exigências do art. 896, § 1º-A, da CLT. 2 - A jurisprudência desta Corte é no sentido de que implica obrigação de fazer a determinação de realização de depósitos de contribuições à conta individual do trabalhador. Julgados. 3 - A determinação de comprovar os depósitos do FGTS na conta vinculada do trabalhador, bem como a cominação de multa diária no caso do seu descumprimento, encontra amparo no art. 461 do CPC/73 e pode ser estipulada de ofício pelo julgador. 4 - Agravo de instrumento a que se nega provimento (AIRR - 315-23.2015.5.07.0021, j. 24/10/2016, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 28/10/2016).

ASTREINTES. DETERMINAÇÃO JUDICIAL DE RECOLHIMENTO DOS VALORES RELATIVOS AO FGTS. OBRIGAÇÃO DE FAZER. Para o correto deslinde da controvérsia dos autos, é necessário definir, inicialmente, se a determinação judicial de recolhimento dos valores do FGTS constitui obrigação de fazer ou de dar. As obrigações de fazer consistem em prestações positivas de fatos, consubstanciadas na prática de um ato por parte do devedor. O dever de recolher os valores na conta vinculado do empregado, a título de FGTS, está previsto no artigo 15 da Lei nº 8.036/90, segundo o qual"todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador (...)". Verifica-se, pois, que o dever do empregador de efetuar os depósitos relativos ao FGTS consiste em obrigação de fazer, pois está consubstanciado na prática de um ato, qual seja recolher os valores na conta vinculada do trabalhador. Fixada essa premissa, passa-se à análise do cabimento de fixação de astreintes por descumprimento de decisão judicial que determina o depósito dos valores referentes ao FGTS. O ordenamento jurídico pátrio faculta expressamente ao julgador, com o propósito de assegurar o cumprimento de obrigação de fazer, a imposição de multa diária ao réu, independentemente de pedido formulado na exordial pelo autor. A multa imposta na sentença não constitui sanção de cunho administrativo por descumprimento da legislação trabalhista, mas fixação das denominadas astreintes, que se destinam ao cumprimento do comando decisório com previsão no artigo 461, §§ 4º e 5º, do CPC. As astreintes, perfeitamente compatíveis com a sistemática da Consolidação das Leis do Trabalho, podem ser fixadas pelo julgador, na sentença, até mesmo de ofício, e tem por escopo assegurar que o devedor cumpra sua obrigação de fazer fixada judicialmente. Acrescenta-se que a jurisprudência desta Corte tem preconizado a possibilidade de fixação da multa prevista no art. 461 do CPC em decorrência do descumprimento da obrigação de fazer. Nesse contexto, verifica-se que são devidas as astreintes caso a reclamada não cumpra a determinação judicial de recolher os valores relativos ao FGTS, pois constitui verdadeira

obrigação de fazer a ela imposta. Trata-se de medida com o objetivo de conferir plena eficácia ao direito individual trabalhista da reclamante, uma vez que o processo judicial consiste em um dos instrumentos que tem por escopo garantir a efetividade dos direitos fundamentais, entre eles os trabalhistas. Desse modo, o devido cumprimento das decisões judiciais acarreta, ao cabo, a plena reparação e, consequentemente, a efetividade dos direitos trabalhistas lesados. Agravo de instrumento desprovido (AIRR -

2615-71.2013.5.23.0056, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2/9/2015, 2ª Turma, DEJT 11/9/2015).

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PRAZO PARA DEPÓSITO DAS DIFERENÇAS DO FGTS. DEPÓSITO DAS DIFERENÇAS DO FGTS. OBRIGAÇÃO DE FAZER, E NÃO DE PAGAR AO EXEQUENTE. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA DE QUE TRATA O ART. 730 DO CPC. INAPLICABILIDADE DO ART. 100 DA CF/1.988. O reclamado foi condenado a depositar os valores relativos ao FGTS, nos termos do artigo 26 da Lei nº 8.036/90. A condenação ao depósito das diferenças de FGTS, na conta vinculada do autor, não está elencada no artigo 100 da Constituição Federal, que regula os pagamentos devidos pela Fazenda Pública, em execução. O artigo 100 da Carta Magna estabelece diretrizes quanto aos pagamentos que se destinam diretamente a quem executa a Administração, e, no caso dos autos, em que se busca o ressarcimento de diferenças relativas ao FGTS, a referida parcela não será paga diretamente ao exequente, sendo, assim, possível caracterizar essa obrigação de depositar o valor desses reflexos na CEF como uma obrigação de fazer e não de dar, o que afasta a hipótese de caracterização de uma execução por quantia certa, de que cogita o artigo 730 do CPC e que acarretaria a incidência, no caso, daquele preceito constitucional. Permanecem intactos, portanto, os artigos 100 da Constituição Federal e 730 do CPC. Precedentes desta Corte. Há precedente. Recurso de revista não conhecido (RR - 2383-26.2013.5.15.0042, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, j. 25/11/2015, 2ª Turma, DEJT 4/12/2015).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. [...] 2. RECOLHIMENTO DAS DIFERENÇAS DOS DEPÓSITOS DO FGTS DECORRENTES DA INTEGRAÇÃO DO PRÊMIO DE INCENTIVO. PRECATÓRIO. NÃO PROVIMENTO. O artigo 100 da Constituição da Federal regula os pagamentos devidos pela Fazenda Pública, em execução, devidos, diretamente, a quem executa a Administração Pública. A condenação ao recolhimento de valores relativos ao FGTS, em conta vinculada, não se submete a tal parâmetro, pois o valor não será entregue, diretamente, ao exequente, tratando-se, na verdade, de uma obrigação de fazer e não de dar. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento (AIRR-767-

76.2010.5.15.0153, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, j. 17/12/2014, 5ª Turma, DEJT 6/3/2015).

Seguindo esse mesmo entendimento, o STJ reconhece como obrigação de fazer a determinação de realização de crédito em conta vinculado do FGTS:

PROCESSUAL CIVIL. FGTS. OBRIGAÇÃO DE FAZER." ASTREINTES ". ART. 461, DO CPC. POSSIBILIDADE. REVISÃO DO" QUANTUM "ESTIPULADO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. 1."Decorrendo da sentença, não a obrigação de pagar quantia, mas sim a de efetuar crédito em conta vinculada do FGTS, o seu cumprimento se dá sob o regime do art. 461 do CPC. Não havendo dúvida sobre o montante a ser creditado e nem outra justificativa para o não-atendimento da sentença, é cabível a aplicação de multa diária como meio coercitivo para o seu cumprimento. Precedentes: REsp 679.048/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28.11.2005; REsp 666.008/RJ, Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, DJ de 28.03.2005."(REsp 869.106/RS, 1ª Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 30/11/2006). 2. A revisão do valor estipulado para o cumprimento da obrigação de fazer demanda reexame de matéria fática, vedado nesta Corte, ante o óbice da Súmula 7/STJ. Precedentes: REsp 679.048/RJ, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 28/11/2005 e REsp 661.562/CE, 2ª Turma, Relator Ministro Francisco Peçanha Martins, DJ de 16/5/2005. 3. Recurso Especial não provido (Recurso Especial

2007/0115734-3, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 4/9/2007, DJ 8/2/2008).

No caso dos autos, contudo, inexiste prova da regularidade e integralidade dos depósitos fundiários devidos mês a mês, considerando a remuneração paga ou devida, relativamente a todo o período contratual.

Assim, ausente comprovação dos depósitos fundiários em relação a qualquer período contratual ou havendo o recolhimento apenas sobre parte da remuneração, devido o recolhimento integral (obrigação de fazer) dos depósitos relativos ao FGTS, assegurada a dedução dos valores comprovadamente recolhidos.

Sobre o tema, colho os seguintes julgados do C. TST:

" AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

DEPÓSITOS DE FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. O atual entendimento desta Corte é de que incumbe ao empregador a prova da inexistência de diferenças a título de recolhimento de FGTS, já que é da empresa a obrigação legal de efetuar tais depósitos na conta vinculada do empregado. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e não provido." (AIRR - 72-52.2013.5.05.0006, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 09/04/2014, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/04/2014).

"(...) DIFERENÇAS DO FGTS. ÔNUS DA PROVA.

cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 301 da SBDI-1 desta Corte, pela Resolução nº 175/2011, sinaliza a adoção de novo posicionamento jurisprudencial, no sentido de atribuir ao empregador o ônus de comprovar a correção dos depósitos de FGTS, independentemente da especificação do período de débito, pelo empregado, e da alegação de inexistência de diferenças, pela empresa. O ônus da prova deve ser atribuído à parte que melhor tem condições de produzi-la. No caso do FGTS, é mais plausível exigir que a empresa apresente a documentação, que ela naturalmente deve manter, atinente aos depósitos referentes aos seus empregados, a fim de comprovar a regularidade dos recolhimentos, do que exigir que o empregado diligencie junto à Caixa Econômica Federal para obter os comprovantes relativos a todo o período imprescrito. Precedentes. Incidência do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Recurso de revista de que não se conhece. (...)" (RR - 1203-82.2010.5.04.0010, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 12/03/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/03/2014).

No mesmo sentido, vejam-se elucidativos julgados deste E. Tribunal Regional do Trabalho, litteris:

"FGTS. AUSÊNCIA DE PROVA DA INTEGRALIDADE DOS DEPÓSITOS. RECOLHIMENTO DEVIDO. Considerando a obrigação legal do empregador de realização dos depósitos e de comunicação aos trabalhadores e tendo em vista o princípio da aptidão para a produção da prova, subsiste o ônus probatório de o empregador, uma vez acionado judicialmente, trazer aos autos os documentos comprobatórios da regular e integral efetivação dos depósitos, juntando as guias respectivas ou apresentando os extratos do banco depositário (Lei nº 8.036/90, arts. 15 e 17). Ausente nos autos documentação comprobatória da regularidade e integra-lidade dos depósitos do FGTS, devido o recolhimento, assegurada a

dedução dos valores creditados e comprovados ." (RO 01683-

2012-103-22-00-1, Rel. Desembargador ARNALDO BOSON PAES, TRT DA 22ª REGIÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/6/2013, DJT 13/6/2013 p. não indicada).

"ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL. 1 . FGTS . EMPREGADA CELETISTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUITAÇÃO

DAS VERBAS PLEITEADAS . Considerando que o Município não se desincumbiu do ônus probatório a ele atribuído, por força do art. 818 da CLT c/c o art. 333, II, do CPC, não trazendo aos O autos prova de quitação de verbas trabalhistas previstas em lei e

requeridas em reclamação trabalhista por empregada pública admitida de forma regular, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela reclamante, merecendo ser confirmada a sentença que deferiu direitos legais à trabalhadora. Recurso conhecido e improvido. (TRT-22 - RECORD: 560200810522000 PI 00560-2008-105-22-00-0, Relator: FRANCISCO METON MARQUES DE LIMA, Data de Julgamento: 25/05/2009, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJT/PI, Página não indicada, 8/6/2009).

Destaca-se ainda: RO 02084-2012-103-22-00-5, Rel. Desembargador ARNALDO BOSON PAES, TRT DA 22ª REGIÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/6/2013, DJT 14/6/2013 p. não indicada; RO 01911-2012-103-22-00-3, Rel. Desembargador ARNALDO BOSON PAES, TRT DA 22ª REGIÃO, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 10/6/2013, DJT 14/6/2013 p. não indicada; RO

. 01271-2010-102-22-00-3, Rel. Desembargador LAERCIO

DOMICIANO, TRT DA 22ª REGIÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/7/2011, DJT 13/7/2011 p. não indicada; RO 00016-2010-107-22-00-5, Rel. Desembargador FRANCISCO METON MARQUES DE LIMA, TRT DA 22ª REGIÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/5/2011, DJT 26/5/2011 p. não indicada; RO 00530-2005-104-22-00-4, Rel. Desembargador FAUSTO LUSTOSA NETO, TRT DA 22ª REGIÃO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 9/8/2006, DJT 5/9/2006 p. 18; RO 00434-2005-101-22-00-7, Rel. Desembargadora ENEDINA MARIA GOMES DOS SANTOS, TRT DA 22ª REGIÃO, TRIBUNAL

PLENO, julgado em 11/5/2006, DJT 13/7/2006 p. 10.

Assim, em alinho com a jurisprudência do C. TST, STJ e desta E. Corte, merece pequeno retoque a decisão de piso, para se estabelecer que a condenação da edilidade é no recolhimento (obrigação de fazer) dos depósitos do FGTS e reflexos legais pertinentes entre 11/06/2004 a 07/10/2016.

Honorários advocatícios

Para a definição do cabimento ou não dos honorários advocatícios nos processos iniciados antes do início da vigência da Lei n. 13.467/17, em 11/11/2017, devemos partir de algumas premissas básicas .

A primeira delas é que, em regra geral, nas ações tipicamente trabalhistas não tinha cabimento a condenação em honorários advocatícios antes de 11/11/2017.

A segunda é que o honorário advocatício é direito do advogado (CLT, art. 791-A e § 14 do art. 85 do CPC). E mais:

"Os honorários advocatícios não interferem no modo como a tutela jurisdicional será prestada no processo. Eles visam a remunerar o advogado por seu trabalho" (LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho Direito intertemporal. YARSHELL, Flávio Luiz e PESSOA, Fábio Guidi Tabosa (Coords), v. 7. Salvador: Juspodivm, 2016, 496p. ISBN 978-85-442-0739-1, p. 105-109, p. 106).

A terceira é que, nas ações tipicamente trabalhistas, mesmo na vigência da lei nova, a participação do advogado é facultativa . Isso porque a parte tem capacidade postulatória (CLT, art. 791) sem olvidar diretriz do C. TST (Sumula 425).

A quarta , em consequência da anterior, é que o direito à percepção do honorário advocatício não tem seu início de surgimento, em tese, com a propositura da demanda, nem com o oferecimento da defesa, mas, sim , a partir do momento no qual o advogado passa a participar do processo.

A quinta é que o direito ao honorário advocatício somente surge, de fato, com a sentença . Nesse aspecto, impende registrar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a sucumbência é regida pela lei vigente na data da sentença . Nessa esteira, citam-se os seguintes precedentes:

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 27, DL 3.365/41. INCIDÊNCIA.

(...) 2. "A sucumbência rege-se pela lei vigente à data da sentença que a impõe" (STJ, RESP 542.056/SP, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 22.03.2004).

PROCESSUAL CIVIL. (...) HONORÁRIOS. LIMITE. DECRETOLEI N.º 3.365/41. OBSERVÂNCIA. [...] 6. A sucumbência rege -se pela lei vigente à data da sentença (...) (STJ, REsp nº.542.056/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/02/2004, DJ 22/03/2004, p. 233).

PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 5. A sucumbência reger-se-á pela lei vigente à data da sentença que a impõe, estando, in casu, em conformidade com o disposto no § 4º do art. 20 do CPC ( STJ, AgRg no REsp 910.710/BA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 28/11/2008).

"O direito aos honorários exsurge no momento em que a sentença é proferida" (STJ, REsp. n. 1.465.535, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 20/08/2013).

E não poderia ser diferente, pois antes de haver pronunciamento judicial, ao causídico só restava mera expectativa de direito à verba sucumbencial. A propósito:

"HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) entende-se não haver prejuízo ao causídico constituído, que tinha MERA EXPECTATIVA DE DIREITO EM RELAÇÃO AOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. Precedente. (STJ, REsp 729.021/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 03/02/2015, DJe 06/02/2015 -grifos não constantes no original) ( No mesmo sentido: STJ, REsp 1133638/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 20/08/2013) (negritei e destaquei).

Outros precedentes no mesmo sentido: STJ, RESP 487.570/SP, 1ª Turma, Min. Francisco Falcão, DJ de 31.05.2004; RESP 439.014/RJ, 2ª Turma, Min. Franciulli Netto, DJ de 08.09.2003; REsp 783.208/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/11/2005, DJ 21/11/2005; REsp 1113666/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 19/08/2009.

A doutrina dá afino a matéria, litteris:

"(...) O princípio da sucumbência fundamenta o provimento desse teor na sentença definitiva. Forma-se na sentença lato sensu, destarte, o capítulo acessório da sucumbência. (ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro. Parte geral: institutos fundamentais. Vol. II, Tomo I. São Paulo: Revista dos Tribunais,2015, p. 451).

Nesse cenário bem anota o Des. Edilton Meireles de Oliveira Santos, do E. Tribunal Reitonal do Trabalho da 5ª Região, verbatim

"Na hipótese, a sentença não reconhece um direito preexistente, e sim o direito que surge com a decisão judicial, tendo como pressuposto a prévia atuação profissional e o ganho da causa, ainda que parcial, pela parte assistida pelo advogado. O direito aos honorários advocatícios, portanto, nasce contemporaneamente à sentença. Ele não preexiste à demanda, nem surge com seu simples ajuizamento ou apresentação da contestação . " (TRT 5 - RO 0000301-54.2017.5.05.0464, DJ 01.03.2018).

Não fosse tudo isso, como sexta premissa , como bem definido pelo STJ, verbis:

"(...) Ressalte-se, ademais, que a adoção da sentença como marco temporal - para a incidência de regra de direito processual, como método de prevenir eventuais e futuros problemas, com a aplicação imediata da norma adjetiva - já foi utilizada por este Superior Tribunal, em casos que cingiam a competência da Justiça do Trabalho, após a edição da Emenda Constitucional nº 45/2004, nos moldes estatuídos pelo Supremo Tribunal Federal. [...]

(...)

Assim, de tudo o que se propugnou até agora fica cristalizada a seguinte ideia: se o capítulo acessório da sentença, referente aos honorários sucumbenciais, foi prolatado em consonância com o CPC/1973, serão aplicadas as regras do vetusto diploma processual até a ocorrência do trânsito em julgado. Por outro lado, nos casos de sentença proferida a partir do dia 18.3.2016, as normas do novel CPC cingirão a situação concreta.

Não se pode olvidar, ainda, que a posição em epígrafe verbera nos princípios do direito adquirido e da não surpresa. Induvidosamente, a parte condenada em honorários advocatícios na sentença, em conformidade com as regras do CPC/1973 ,"possui direito adquirido à aplicação das normas existentes no momento da prolação do respectivo ato processual" (STJ, REsp. n. 1.465.535, p. 33-34/54 Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 20/08/2013).

A sétima premissa é que "Os honorários advocatícios são

instituto de direito processual material, pois, apesar da previsão em diploma processual, confere direito subjetivo de

: crédito ao advogado em face da parte que deu causa à

instauração do processo" (STJ, REsp. n. 1.465.535, p. 23/54).

A oitava premissa é que a relação entre a parte e o advogado da parte contrária não é de natureza contratual (não há ato jurídico perfeito a ser respeitado). Em verdade é de natureza extracontratual , daí porque a relação obrigacional entre a parte

e o advogado da parte contrária se rege pela lei em vigor na data do fato gerador do direito (da obrigação), isto é, na data da sentença .

Lembre-se que a natureza dos honorários advocatícios, em verdade, é híbrida por que " não é questão meramente processual, tendo reflexos no direito substantivo " ( STJ , REsp. nº. 1113.175/DF, Rel.Castro Moreira e STJ, REsp. 1.465.535, Rel. Min. Luis Felipe Salomão), máxime por possuírem" natureza alimentar " (CPC, art. 85, § 14), conforme também assim definiu o E. STF (AIAgR 622.055, Rel. Min. Roberto Barroso e AIAgR nº.732.358, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).

Por fim, lembramos que a lei nova apenas não é aplicada quando diante da coisa julgada, ato jurídico perfeito e o direito adquirido (CF/88, art. , XXXVI).

A partir das premissas acima, então, pode-se afirmar que o autor

ou o réu não tem direito adquirido a não ser condenado em honorários advocatícios. Como o direito ao honorário SOMENTE SURGE QUANDO DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA, sequer se sabendo anteriormente quem será o obrigado, não

se pode afirmar que o autor ou o réu tinha direito adquirido a não ser condenado.

E esta é a situação dos autos.

In casu, a reclamação trabalhista foi ajuizada em 03/10/2018 e a sentença foi prolatada em 18/12/2018 (ID. 4ff0dd8), ou seja, após início da vigência da lei nova.

A parte reclamada foi sucumbente no presente feito (FGTS).

Assim, apesar de a parte reclamante não estar assistida pelo sindicato de sua categoria, em razão do disposto no art. 791-A da CLT, é devida a condenação da reclamada na verba honorária.

Assim, nego provimento ao apelo neste ponto .

CONCLUSÃO

Conheço do Recurso Ordinário rejeito a preliminar de incompetência material, mantendo-se a residual (OJ 138, SDI/TST e Súm. 97/STJ) e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para estabelecer que a obrigação é de fazer e não de pagar o FGTS fixando o recolhimento de FGTS desde a data da admissão e até 07/10/2016.

Acórdão

ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região, por unanimidade, conhecer do Recurso Ordinário, por maioria, rejeitar a preliminar de incompetência material, por unanimidade, manter a competência residual (OJ 138, SDI/TST e Súm. 97/STJ) e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para estabelecer que a obrigação é de fazer e não de pagar o FGTS fixando o recolhimento de FGTS desde a data da admissão e até 07/10/2016. Vencido, parcialmente, o Exmo. Sr. Desembargador Wellington Jim Boavista (Relator) que acolhia a preliminar de incompetência material da Justiça do Trabalho.

Presentes na sessão ordinária da E. Primeira Turma de Julgamento, ocorrida no dia 1º de julho de 2019, sob a Presidência do Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho FRANCISCO METON MARQUES DE LIMA (presente em férias), os Exmos. Srs. Desembargadores do Trabalho WELLINGTON JIM BOAVISTA (Relator) e ARNALDO BOSON PAES, bem como o Exmo. Sr. Procurador Regional do Trabalho MARCO AURÉLIO LUSTOSA CAMINHA, representante do d. Ministério Público do Trabalho da 22ª Região; ausente a Exma. Sra. Desembargadora do Trabalho LIANA FERRAZ DE CARVALHO (justificadamente).

WELLINGTON JIM BOAVISTA

Relator

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