Andamento do Processo n. 0011878-16.2001.4.02.5101 - Apelação - 15/07/2019 do TRF-2

Subsecretaria da 8a.turma Especializada

BOLETIM: 2019000523

Apelação Cível/Reexame Necessário - Turma Espec. III - Administrativo e Cível

Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho

17 - 0011878-16.2001.4.02.5101 Número antigo: 2001.51.01.011878-2 (PROCESSO

ELETRÔNICO)

Distribuição por Migração de Sistema - 03/05/2015 08:27

Gabinete 23

Magistrado (a) VERA LÚCIA LIMA

APELANTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCURADOR: Procurador do Estado do Rio de Janeiro

APELADO: UNIÃO FEDERAL

PROCURADOR: ADVOGADO DA UNIÃO

REMETENTE: JUÍZO FEDERAL DA 17A VARA-RJ

Originário: 0011878-16.2001.4.02.5101 - 17ª Vara Federal do Rio de Janeiro

PROCESSO: 0011878-16.2001.4.02.5101

RELATÓRIO

(Juiz Federal Convocado MARCELO GUERREIRO - Relator)

Trata-se de reexame necessário e apelação interposta pelo ESTADO DO RIO DE JANEIRO em face da sentença de fls. 305/309 que julgou improcedente o pedido de indenização, sob o fundamento de que ¿não há o que indenizar o Estado do Rio de Janeiro, posto que não houve transferência de domínio para o DNER¿, uma vez que nos autos da ação de desapropriação nº 00.0163574-3, transferiu ¿o domínio útil do terreno, posto que o domínio eminente pertence ao Estado do Rio de Janeiro¿.

Em suas razões de apelação, às fls. 313/317, pugna o Estado do Rio de Janeiro pela reforma da sentença, sob o fundamento de que ¿a área pertencente ao Estado do Rio de Janeiro não era objeto de aforamento, não havendo então a divisão da propriedade entre domínio útil e domínio direto¿. Sustenta, ainda, que do ¿exame das peças extraídas dos autos da ação expropriatória n. 00.0163574-3), movida pelo extinto Departamento Nacional de Estradas e Rodagem em face do Espólio de José Pisserchio (fls. 08/46 e fls. 55/70 dos presentes autos) não aponta, em qualquer passagem que seja, a existência de domínio útil por parte do referido Espólio¿.

Não houve apresentaç ão de c ontrarrazões de apelaç ão pela União.

Parecer do Procurador Regional da República pelo desprovimento do apelo e da remessa necessária.

É o relatório. Peço pauta.

MARCELO GUERREIRO

Juiz Federal Convocado

VOTO

O ESTADO DO RIO DE JANEIRO ajuizou a presente AÇÃO ORDINÁRIA contra o DEPARTAMENTO NACIONAL DE ESTRADAS DE RODAGEM ¿ DNER, objetivando indenização por desapropriação indireta. Sustenta, em síntese, que, em 06/03/79, o DNER ajuizou a ação de desapropriação 00.0163574-3 em face de particular, tendo por objeto uma área de 96.000 metros quadrados em Itaipava, Petrópolis/RJ, para a construção de rodovia federal. No entanto, a área em tela é banhada pelas águas navegáveis do Rio Piabanha e, como se trata de rio estadual, configura-se a existência de terrenos reservados às suas margens, na forma do art. 14 do Decreto nº 24.643/34 (Código de Águas). Aduz que, malgrado a existência de terrenos reservados, o Estado não fora citado no curso do processo e nem lhe fora reservada, no valor da indenização paga, a importância correspondente à área de sua propriedade. Somente após o trânsito em julgado da sentença, em 1981, o Estado foi intimado a se manifestar no feito, na forma do art 31 do Código de Águas, mas o Juízo de primeiro grau entendeu incabível tal postulação naquela fase processual (execução), remetendo o Estado às vias ordinárias para a eventual adoção das medidas judiciais cabíveis em face da autarquia ré, ensejando a presente demanda.

A sentença não merece reparos. O MPF, em sede recursal, opinou pela manutenção da sentença.

A desapropriação indireta é uma forma de anexação do bem particular pela Administração Pública sem o devido processo legal, ou seja, sem a instauração do procedimento de intervenção na propriedade privada, com a avaliação da coisa e o prévio pagamento de indenização.

Cumpre anotar que a gleba em tela foi objeto de desapropriação em face do Espólio de José Pisserchio, transferindo ao DNER o domínio útil do terreno, dado que o domínio eminente pertence ao Estado do Rio de Janeiro.

O juízo a quo, ao declinar de sua competência para o E. STF, para os fins do art. 102, I, ¿f¿, visualizou, em tese, conflito federativo, dado que afirma o Estado do Rio de Janeiro que houvera desapropriação de seu domínio eminente, o que deslocaria a competência func ional (ACOAgr 1551, Rel. Min. Luiz Fux, decisao de 29.02.2012, do Plenário do STF, citando os ACO 280 QO, ACO 305 QO, ACO 359 QO, ACO 1295 Agr, ACO 1480 QO).

Foi interposto recurso, apontando o TRF e o STF no sentido de haver na hipótese somente causa de natureza estritamente patrimonial.

Impende anotar que não se desconhece os julgados do STJ arrolados na inicial do Estado do Rio de Janeiro, todos no sentido de indenizabilidade do domínio útil do particular que adquire terreno onde se insira terreno reservado ou faixa non edificandi.

Contudo, o que foi indenizado, in casu, foi o domínio útil do utende do terreno de 92.000 m2, não o domínio eminente do Estado do Rio de Janeiro, nos termos do art. 26, I da Constituição.

Cumpre registrar que a União pode desapropriar bens estaduais e o Estado bens municipais. Contudo, o que se cuidou na desapropriação direta primitiva foi o domínio útil de um particular e não o domínio eminente do Estado, que continua sendo senhor e dono do terreno reservado objeto do litígio.

Dessarte, não há o que indenizar o Estado do Rio de Janeiro, dado que não houve transferência de domínio para o DNER, não havendo, assim, que se falar em indenização.

A propósito, veja-se decisão do STJ:

ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. VIOLAÇÃO A MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL.IMPOSSIBILIDADE

DA VIA ELEITA. TERRENOS RESERVADOS. EXISTÊNCIA DE TÍTULO LEGÍTIMO DO DOMÍNIO PARTICULAR. INDENIZABILIDADE DA ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.º 07/STJ. 1. A ofensa a princípios e preceitos da Carta Magna, in casu, o art. 20, inciso I e II, da CF, não é passível da apreciação em sede de recurso especial. 2. O requisito do prequestionamento, porquanto indispensável, torna inviável a apreciação, em sede de Recurso Especial, de matéria sobre a qual não se pronunciou o tribunal de origem é inviável. É que, como de sabença, "é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada" (Súmula 282/STF). 3. "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento ." (Súmula 356/STJ) 4. A título de obiter dictum, é cediço nesta e. Corte que os terrenos reservados nas margens das correntes públicas, como o caso dos rios navegáveis, são, na forma do art. 11 do Código de Águas, bens públicos dominiais, salvo se por algum título legítimo não pertencerem ao domínio particular. Precedentes: (REsp 679076/MS, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ 13/02/2006; REsp 657.997/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, DJ 01/06/2006; AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 959.305/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ. 10/11/2008). 5. Os bens públicos às margens dos rios navegáveis podem estar legitimados como de propriedade particular, desde que provenham poder competente, no caso, o Poder Público. Isto significa que os terrenos marginais presumem-se de domínio público, podendo, excepcionalmente, integrar o domínio de particulares, desde que objeto de concessão legítima, expressamente emanada de autoridade competente. 6. "São de propriedade da União quando Marginais de águas doces sitas em terras de domínio federal ou das que banhem mais de um Estado, sirvam de limite com outros países ou, ainda, se estendam a território estrangeiro ou dele provenham (art. 20, III, da Constituição). Por seguirem o destino dos rios, são de propriedade dos Estados quando não forem marginais de rios federais. Em tempos houve quem, erroneamente, sustentasse que sobre eles não havia propriedade pública, mas apensa servidão pública. Hoje a matéria é pacificada, havendo súmula do STF (nº 479) reconhecendo o caráter público de tais bens,

o confirmar acórdão do TJSP no qual a matéria fora exaustivamente aclarada pelo relator, Des. O. A. Bandeira de Mello, o qual, em trabalhos teóricos anteriores, já havia examinado ex professo o assunto. De resto, hoje, no art. 20, VII, da Constituição, a questão está expressamente resolvida. Os terrenos reservados são bens públicos dominicais (art. 11 do Código de Águas)." (Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 14ª edição, Malheiros, 2002, 778). 7. O Supremo Tribunal Federal, por intermédio da Súmula 479, consolidou o entendimento de que "as margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização. 8. In casu, o acórdão recorrido afirmou que o expropriado possui legítimo título de propriedade dos terrenos reservados em discussão, vislumbra-se a insindicabilidade da matéria por esta Corte, ante o óbice consubstanciado na Súmula n.º 07/STJ. Razão pela qual irretorquível a Justa Indenização de R$ R$ 21.234,00 (vint e e um mil, duzentos e trinta e quatro reais). 9. Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório. (Súmula 98/STJ). 10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido para afastar a multa imposta. (RESP 200601305868 LUIZ FUX DJE DATA:18/02/2009).

Impende dizer que os chamados terrenos reservados são aqueles consistentes de uma zona de 15,4 m antigas sete braças craveiras, do art. 1º, § 2º do Decreto Imperial 4.015 de 1868, contat os do ponto médio das enchentes ordinárias, banhados por correntes navegáveis conforme atualmente prevê o art. 14 do Cód. de Águas, Decreto 24.643/34. Pertencem aos Estados desde que não titulados em favor da União, municípios ou do particular (art. 31).

O STF e o TRF neste feito já decidiram que a lide tem natureza meramente patrimonial, o que sequer se compadece com a natureza de ação real da desapropriação indireta.

o que se observa da análise cuidadosa dos autos, a primitiva desapropriação direta apenas tratou da indenização do domínio útil do particular; a presente ação ¿ ação real ¿ trata apenas de efeitos meramente patrimoniais (como decidido pelo STF), daí porque não está referida ao domínio eminente do Estado.

Imperioso dizer que não tendo ocorrido transferência de domínio eminente na desapropriação direta, nada era devido ao Estado do Rio de Janeiro, como nada é devido nesta demanda, dado que o ente político continua, consoante o art. 20 da Constituição, proprietária dos bens reservados apont ados na inicial.

Cumpre anotar que o processo destina-se ao reconhecimento e à efetivação do Direito. O Direito provém do fato; e o fato precisa ter existência de que não se possa duvidar e isso só se consegue pela prova. A prova, portanto, tem por objeto o fato e por fim a certeza, ela é a alma do processo, a luz que deve guiar o Juiz.

Cabe ao promovente o dever de produzir os elementos de prova que porventura constituam seu direito, sob pena de, mantendo-se inerte, suportar os efeitos de uma dec isão adversa.

A parte autora limitou-se a alegar, sem produzir qualquer demonstração do que aduziu. O quadro probante apresentado é de manifesta fragilidade e insuficiência.

Sobre o tema, os ensinamentos de Moacyr Amaral Dos Santos:

¿ o ônus da prova é o dever de provar, no sentido da necessidade de provar. Trata-se apenas de um dever, no sentido de interesse necessário de fornecer a prova destinada à formação da convicção do juiz, quanto aos fatos alegados pelas partes¿ (In. Direito Processual Civil ¿ Vol. II - p. 299).

Paulo Lúcio Nogueira, citando Clóvis Beviláqua, conceitua prova como:

¿ O conjunto dos meios empregados para demonstrar legalmente a existência de um ato jurídico (...) a finalidade da prova é levar ao conhecimento do juiz a certeza da existência ou inexistência dos fatos alegados pelas partes, isto é, convencer o magistrado com suas alegações pois deverá este indicar na sentença os motivos da sua convicção"(In. Curso Completo de Processo Civil - p. 176).

Humberto Piragibe Magalhães, ao analisar o assunto questionado, posiciona-se no mesmo diapasão, uma vez que:

¿ sabendo-se a qual das partes incumbia provar e o que devia provar, sofrerá ela as conseqüências de sua eventual omissão. (In. Prova em Processo Civil, p. 17)¿

A jurisprudência não destoa do norte doutrinário:

¿A doutrina do ônus da prova repousa no princípio de que, visando a sua vitória da causa, cabe à parte o encargo de produzir provas capazes de formar a convicção do Juiz¿ (In. ADCOAS 1990, nº 126.976).

¿ A parte não é `obrigada¿ a produzir prova; tem sim, o ônus de fazê-lo, como expressão de conduta em abono do seu interesse em obter a vantagem do julgamento favorável¿ (In. RT 633/70).

¿A prova do fato constitutivo do direito do autor compete a ele e não ao réu¿ (In. RJTJMS 48/111).

Assim:

¿ é do autor o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito (...) não pode ser de outra forma, desde que constitutivo, no dizer de Liebman, é o fato de que provém o efeito jurídico invocado ou - ainda nas palavras do jurista - fato constitutivo é o que dá vida ao direito - apud J. Frederico Marques, Instituições, ed. 72, vol. III, p. 297. (In. 2a Câm. do 1o TACivSP, 26.02.86, Rel. Juiz Sena Rebouças, Apel. 351.729, unân).

Para a prestação da tutela jurisdicional do Estado, mister que a parte produza elementos necessários à formação da convicção do Julgador. Inocorrendo, desacolhe-se a vestibular. Alegar e não provar, vale não alegar. Neste sentido, oportuna a transcrição do brocardo latino que se enluva ao cas o vertente: onus probandi incumbit ei qui agit.

Conclui-se que, no processo atual, não há prova suficiente à comprovação do arguido na preambular. Para o Julgador resta a ausência de elementos mínimos para apreciação da matéria.

Cabem às partes a discussão e demonstração do alegado, sendo, no caso vertente, ônus do demandante provar os fatos constitutivos de seu direito, como dispõe a Lei Adjetiva Civil, em seu art. 333, I. Não o fazendo, impõe-se que suporte os efeitos de sua desídia.

Dessarte, nada há que ser indenizado, sob pena de ocorrer enriquecimento sem causa por parte do Estado do Rio de Janeiro e bis in idem contra o DNER.

Isto posto, nego provimento à apelação do Estado do Rio de Janeiro e à remessa necessária.

É como voto.

MARCELO GUERREIRO

Juiz Federal Convoc ado

EMENTA

ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. PEDIDO IMPROCEDENTE.

1.O ESTADO DO RIO DE JANEIRO ajuizou a presente AÇÃO ORDINÁRIA contra o DEPARTAMENTO NACIONAL DE ESTRADAS DE RODAGEM ¿ DNER, objetivando indenização por desapropriação indireta. Sustenta, em síntese, que, em 06/03/79, o DNER ajuizou a ação de desapropriação 00.0163574-3 em face de particular, tendo por objeto uma área de 96.000 metros quadrados em Itaipava, Petrópolis/RJ, para a construção de rodovia federal. No entanto, a área em tela é banhada pelas águas navegáveis do Rio Piabanha e, como se trata de rio estadual, configura-se a existência de terrenos reservados às suas margens, na forma do art. 14 do Decreto nº 24.643/34 (Código de Águas). Aduz que, malgrado a existência de terrenos reservados, o Estado não fora citado no curso do processo e nem lhe fora reservada, no valor da indenização paga, a importância correspondente à área de sua propriedade. Somente após o trânsito em julgado da sentença, em 1981, o Estado foi intimado a se manifestar no feito, na forma do art 31 do Código de Águas, mas o Juízo de primeiro grau entendeu incabível tal postulação naquela fase processual (execução), remetendo o Estado às vias ordinárias para a eventual adoção das medidas judiciais cabíveis em face da autarquia ré, ensejando a presente demanda. A sentença julgou improcedente o pedido. A sentença não merece reparos. O MPF, em sede recursal, opinou pela manutenção da sentença.

2. Cumpre anotar que a gleba em tela foi objeto de desapropriação em face do Espólio de José Pisserchio, transferindo ao DNER o domínio útil do terreno, dado que o domínio eminente pertence ao Estado do Rio de Janeiro. O juízo a quo, ao declinar de sua competência para o E. STF, para os fins do art. 102, I, ¿f¿, visualizou, em tese, conflito federativo, dado que afirma o Estado do Rio de Janeiro que houvera desapropriação de seu domínio eminente, o que deslocaria a competência funcional (ACOAgr 1551, Rel. Min. Luiz Fux, decisao de 29.02.2012, do Plenário do STF, citando os ACO 280 QO, ACO 305 QO, ACO 359 QO, ACO 1295 Agr, ACO 1480 QO). Foi interposto recurso, apontando o TRF e o STF no sentido de haver na hipótese somente causa de natureza estritamente patrimonial.

3.Impende anotar que não se desconhece os julgados do STJ arrolados na inicial do Estado do Rio de Janeiro, todos no sentido de indenizabilidade do domínio útil do particular que adquire terreno onde se insira terreno reservado ou faixa non edificandi. Contudo, o que foi indenizado, in casu, foi o domínio útil do utende do terreno de 92.000 m2, não o domínio eminente do Estado do Rio de Janeiro, nos termos do art. 26, I da Constituição. Cumpre registrar que a União pode desapropriar bens estaduais e o Estado bens municipais. Contudo, o que se cuidou na desapropriação direta primitiva foi o domínio útil de um particular e não o domínio eminente do Estado, que continua sendo senhor e dono do terreno reservado objeto do litígio. Dessarte, não há o que indenizar o Estado do Rio de Janeiro, dado que não houve transferência de domínio para o DNER, não havendo, assim, que se falar em indenização. Precedente do STJ: RESP 200601305868 LUIZ FUX DJE DATA:18/02/2009. Impende dizer que os chamados terrenos reservados são aqueles consistentes de uma zona de 15,4 m antigas sete braças craveiras, do art. 1º, § 2º do Decreto Imperial 4.015 de 1868) contatos do ponto médio das enchentes ordinárias, banhados por correntes navegáveis conforme atualmente prevê o art. 14 do Cód. de Águas, Decreto 24.643/34. Pertencem aos Estados desde que não titulados em favor da União, municípios ou do particular (art. 31).

4.O STF e o TRF neste feito já decidiram que a lide tem natureza meramente patrimonial, o que sequer se compadece com a natureza de ação real da desapropriação indireta. Ao que se observa da análise cuidadosa dos autos, a primitiva desapropriação direta apenas tratou da indenização do domínio útil do particular; a presente ação ¿ ação real ¿ trata apenas de efeitos meramente patrimoniais (como decidido pelo STF), daí porque não está referida ao domínio eminente do Estado. Imperioso dizer que não tendo ocorrido transferência de domínio eminente na desapropriação direta, nada era devido ao Estado do Rio de Janeiro, como nada é devido nesta demanda, dado que o ente político continua, consoante o art. 20 da Constituição, proprietária dos bens reservados apontados na inicial.

5.Cumpre anotar que o processo destina-se ao reconhecimento e à efetivação do Direito. O Direito provém do fato; e o fato precisa ter existência de que não se possa duvidar e isso só se consegue pela prova. A prova, portanto, tem por objeto o fato e por fim a certeza, ela é a alma do processo, a luz que deve guiar o Juiz. Cabe ao promovente o dever de produzir os elementos de prova que porventura constituam seu direito, sob pena de, mantendo-se inerte, suportar os efeitos de uma decisão adversa. A parte autora limitou-se a alegar, sem produzir qualquer demonstração do que aduziu. O quadro probante apresentado é de manifesta fragilidade e insuficiência. Assim ¿ é do autor o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito (...) não pode ser de outra forma, desde que constitutivo, no dizer de Liebman, é o fato de que provém o efeito jurídico invocado ou - ainda nas palavras do jurista - fato constitutivo é o que dá vida ao direito - apud J. Frederico Marques, Instituições, ed. 72, vol. III, p. 297. (In. 2a Câm. do 1o TACivSP, 26.02.86, Rel. Juiz Sena Rebouças, Apel. 351.729, unân). Para a prestação da tutela jurisdicional do Estado, mister que a parte produza elementos necessários à formação da convicção do Julgador. Inocorrendo, desacolhe-se a vestibular. Alegar e não provar, vale não alegar. Neste sentido, oportuna a transc riç ão do broc ardo latino que se enluva ao c aso vertente: onus probandi inc umbit ei qui agit. Conc lui

se que, no processo atual, não há prova suficiente à comprovação do argüido na preambular. Para o Julgador resta a ausência de elementos mínimos para apreciação da matéria. Cabem às partes a discussão e demonstração do alegado, sendo, no caso vertente, ônus do demandante provar os fatos constitutivos de seu direito, como dispõe a Lei Adjetiva Civil, em seu art. 333, I. Não o fazendo, impõe -se que suporte os efeitos de sua desídia. Dessarte, nada há que ser indenizado, sob pena de ocorrer enriquecimento sem causa por parte do Estado do Rio de Janeiro e bis in idem contra o DNER. Mantenho integralmente a sentença do juízo a quo.

6. Negado provimento à apelação do Estado do Rio de Janeiro e à remessa necessária.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os presentes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Oitava Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do Estado do Rio de Janeiro e à remessa necessária, na forma do Relatório e do Voto, que ficam fazendo parte do presente julgado.

Rio de Janeiro, 25 de junho de 2019 (data do julgamento)

MARCELO GUERREIRO

Juiz Federal Convocado