Andamento do Processo n. 0001373-35.2008.8.17.1490 - Procedimento Comum - 16/07/2019 do TJPE

Secretaria da Vara Criminal

Toritama - Vara Única

Processo Nº 0001373-35.2008.8.17.1490

Natureza da Ação: Procedimento Comum .

Requerente: Josefina Maria da Silva.

Advogado: PE 9664– Edivaldo Valentin da Silva.

Réu: Banco Bradesco S/A

Advogado : PE 1336- Reinaldo Luis Tadeu Rondina Mandaliti .

SENTENÇA RELATÓRIO Trata-se de Ação de Anulação de Empréstimos c/c Restituição dos Valores Indevidamente Descontados c/c Pedido Liminar de Antecipação Proporcional da Tutela ajuizada por JOSEFINA MARIA DA SILVA , devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, em face do BANCO BRADESCO S/A , igualmente identificado, objetivando a concessão de tutela provisória de urgência para que o banco demandado seja compelido a suspender os descontos de empréstimo não reconhecido, bem como a condenação da parte requerida à devolução dos valores pagos indevidamente. Em petição inicial de fls. 02/08, afirma a parte autora que foi surpreendida com a realização de descontos em sua pensão, sendo informada pelo banco requerido acerca de um empréstimo realizado em seu nome. Todavia, aduz a demandante que nunca realizou tal transação, sendo indevidos os descontos realizados.Juntou procuração e documentos às fls. 09/15.Por meio de decisão interlocutória de fls. 21/23, foi deferida a tutela de urgência requerida.Em sede de contestação (fls. 25/40), o BANCO BRADESCO S/A pugna pela regularidade da contratação, inexistindo ato ilícito praticado. Por fim, rechaça a ocorrência de danos, requerendo a total improcedência da ação. Procuração e documentos às fls. 41/57. É o relatório. Passo a decidir. FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, observo que não há dúvida alguma de que no caso destes autos cuida-se de relação contratual de consumo, já que estabelecida entre instituição financeira e parte consumidora, conforme dispõe a súmula 272 do STJ, in verbis :“ SÚMULA 297: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras ”. Considerando que, no caso em análise, aplica-se a norma consumerista, mister trazer à baila os dispositivos correlatos: “Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (. ..) IV – a efetiva prevenção e reparação dos danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. Art.14 O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços , bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.” § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”. O art. 6º dispõe ser direito do consumidor obter reparação por danos morais e o art. 14 prevê a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviço por danos causados ao consumidor por defeitos relativos à prestação de serviços, ou seja, não se perquire acerca da culpa, basta a existência do dano, porém exclui a responsabilidade em caso de culpa exclusiva do consumidor ou de fato de terceiro. Compulsando os autos, verifica-se que a parte autora não reconhece a validade do contrato de empréstimo firmado com o banco demandado. Por outro lado, a instituição financeira demandada limita-se a informar que a contratação é regular e que não houve ato ilícito praticado. Em casos como o presente, o demandante não tem como realizar prova negativa, ou seja, de que não firmou contrato com a ré. Por outro lado, a instituição financeira demandada poderia sim ter feito juntar aos autos documentos hábeis a demonstrar a regularidade da contratação e a legitimidade dos descontos realizados. Destarte, a autora nega a existência de relação jurídica contratual com a demandada, razão pela qual caberia a esta demonstrar o vínculo jurídico a ensejar a negativação da parte autora. Ora, o banco demandado ao asseverar que a contratação é regular e que não houve ato ilícito praticado , trouxe para si o ônus da prova, posto que para o autor provar fato negativo e indeterminado é impossível, sendo tal chamado pela doutrina e jurisprudência de prova diabólica. Ora, como provar que não contratou a instituição financeira requerida ? Como solução a questões como está, surgiu a Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, na qual o ônus será atribuído a quem puder suportálo, o que será verificado de acordo com o caso concreto, portanto a distribuição será "a posteriori". A Teoria da distribuição dinâmica é adotada pela doutrina e pela jurisprudência, sendo sua aplicação regida a luz do princípio da igualdade. Logo, atribuir o ônus da prova a quem pode suportá-lo é atender ao princípio da igualdade. Entrementes, embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais, confere ampla legitimidade à aplicação dessa teoria, levando-se em consideração, sobretudo, os princípios da isonomia (arts. 5º, caput, da CF, e 125, I, do CPC), do devido processo legal (art. 5º, XIV, da CF), do acesso à justiça (art, 5º XXXV, da CF) e da solidariedade (art. 378 do CPC: Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade ), bem como os poderes instrutórios do Juiz (art. 396 do CPC: O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder ). Veja o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do assunto: CIVIL E PROCESSO CIVIL. PEDIDO. INTERPRETAÇÃO. CRITÉRIOS. PROVA. ÔNUS. DISTRIBUIÇÃO. (...). 7. Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso. REsp 1286704 / SP RECURSO ESPECIAL 2011/0242696-8. Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118). Órgão Julgador. T3 - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento 22/10/2013. Data da Publicação/Fonte DJe 28/10/2013; Destarte, no presente caso, pode-se falar, no mínimo, em distribuição dinâmica do ônus da prova, que tem por fundamento a probatio diabólica, isto é, a prova de difícil ou impossível realização para uma das partes, e que se presta a contornar a teoria de carga estática da prova, adotada pelo art. 373 do CPC, que nem sempre decompõe da melhor forma o ônus probandi , por assentar-se em regras rígidas e objetivas. Assim, com base na teoria da distribuição dinâmica, o ônus da prova recai sobre quem tiver melhores condições de produzi-la, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso, sendo, portanto, ônus do demandado provar a sua alegação de que a contratação é regular e que não houve ato ilícito praticado . Assim, não havendo provas da realização de negócio jurídico entre as partes, resta evidente a ocorrência de fraude realizada por terceiros, o que, segundo entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, configura hipótese de responsabilidade objetiva da instituição financeira ré, consoante enunciado da súmula nº 479, in verbis : SÚMULA 479: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. Desse modo, tenho pela procedência do pedido de suspensão dos descontos, confirmando a tutela provisória de urgência anteriormente concedida, assim como o pedido de indenização por danos materiais. DISPOSITIVO Ante o exposto, nos termos do art. 487, I, do CPC, extingo o processo com resolução de mérito, e julgo: PROCEDENTE o pedido formulado para confirmar a tutela provisória de urgência anteriormente concedida, tornando definitivos os seus efeitos. PROCEDENTE o pedido de indenização por danos materiais para condenar o banco demandado a proceder com a devolução dos descontos realizados, no valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais), em favor da parte autora, incidindo, ainda, juros de mora de 1% ao mês e correção monetária pela tabela oficial (ENCOGE) retroativos à data do evento danoso (09/09/2008), nos termos das

súmulas 54 e 43 do STJ; PROCEDENTE o pedido para condenar a parte requerida nas custas e despesas processuais, e nos honorários advocatícios que arbitro em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Caruaru/PE, 15 de Julho de 2019 . DANILO FÉLIX AZEVEDO, Juiz de Direito.