Andamento do Processo n. 0003444-33.2016.8.10.0032 - Ação Civil de Improbidade Administrativa - 16/07/2019 do TJMA

Comarcas do Interior

Coelho Neto

Primeira Vara de Coelho Neto

PROCESSO Nº 0003444-33.2016.8.10.0032 (34442016)

AÇÃO: AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

REQUERENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

REQUERIDO: JOSE LEANE DE PINHO BORGES

ANDREI FURTADO ALVES (OAB/PI 14.019) E KALINE DE CARVALHO COSTA (OAB/MA 13.292-A E OAB/PI 4.598)

Processo nº 3444-33.2016.8.10.0032 (34442016) Ação Civil por Ato de Improbidade Administrativa AmbientalRequerente: Ministério Público EstadualRequerido: José Leane de Pinho Borges SENTENÇATrata-se de Ação Civil por Ato de Improbidade Administrativa Ambiental proposta pelo Ministério Público Estadual em desfavor de José Leane de Pinho Borges.O requerente alega que o aterro sanitário do Município de Afonso Cunha/MA está sendo construído indiscriminadamente em lugar localizado na Rodovia Estadual MA 123, próximo ao Hospital Municipal, sendo tal fato público e notório.Sustenta que esse depósito de resíduos sólidos, popularmente conhecido como "Lixão de Afonso Cunha", é operado pelo Município e por terceiros, que a ele tem acesso livre, ante a falta de cercas e o estado de abandono da guarita.Menciona que a ausência de local para disposição final ambientalmente adequada decorre de conduta omissiva do Município de Afonso Cunha, que contratou a construção de aterro sanitário descumprindo as regras de licenciamento ambiental, notadamente a relacionada à competência do órgão licenciador, bem como pela dispensa imotivada de EIA/RIMA e expedição de Licença Prévia antes da avaliação de impactos ambientais.Aduz que a competência para licenciamento de aterro sanitário é do órgão Estadual do meio ambiente, salvo se existir convênio entre Estado e Município, e este preencher as condições técnicas e legais da Lei Complementar nº 140/2011, o que não ocorreu no presente caso.Relata que a omissão do requerido no dever de dispor adequadamente dos resíduos sólidos domiciliares, desrespeitando direitos do cidadão à saúde e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, constitui inequivocamente grave lesão à ordem administrativa e como tal deve ensejar o reconhecimento do ato de improbidade administrativa, vez que são formas específicas de violação ao princípio da eficiência (art. 11, da lei 8.429/92) a prática de atos visando a um fim proibido em Lei (inciso I) e em devida omissão na prática de atos que exigiam a atuação de ofício do agente (inciso II). Ao final, requer a condenação do requerido nas penalidades descritas do art. 12, III, da Lei 8.429/92.A inicial veio acompanhada dos documentos de fls. 07/130.O requerido apresentou a manifestação de fls. 136/156.Na decisão de fls.157/158 foi rejeitada a preliminar de inépcia da inicial, recebida a inicial e determinada a citação do requerido.O requerido apresentou a contestação de fls. 162/187.O requerente apresentou a manifestação de fls. 194/197.Em atendimento ao pedido formulado pelo requerente, determinou-se a realização de vistoria/inspeção judicial no aterro sanitário, localizado na Rodovia Estadual MA 123, próximo ao Hospital Municipal.A certidão de fl. 206 menciona que não foi possível dar cumprimento ao mandado porque o Oficial de Justiça relatou que não possui conhecimentos técnicos para realizar vistoria/inspeção sanitária.É o relatório. Passo à fundamentação.Do Ato de Improbidade Administrativa:Impende ressaltar, neste primeiro momento, que a Improbidade Administrativa é um dos maiores males envolvendo a máquina administrativa de nosso país e um dos aspectos negativos da má administração que mais justificam a implementação de um maior controle social. A expressão designa, tecnicamente, a chamada corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e de seus preceitos basilares de moralidade, legalidade e impessoalidade, ferindo de morte os princípios da Carta Republicana, ou como prefere JOSÉ AFONSO DA SILVA, para quem improbidade administrativa "é uma imoralidade qualificada"#.De seu turno, o conceito de "improbidade" é bem mais amplo do que o de "ato lesivo ou ilegal" em si. É o contrário de probidade, que significa qualidade de probo, integridade de caráter, honradez. Logo, improbidade é o mesmo que incorreção, falta de probidade, má conduta.Com efeito, a Lei Federal nº. 8.429/92 é o diploma legal que regula a matéria em questão, estabelecendo como ato de improbidade administrativa todo aquele, praticado por agente público, que importe: (i) enriquecimento ilícito, (ii) prejuízo ao erário e/ou (iii) violação aos princípios da administração pública (arts. 9, 10 e 11 da Lei nº. 8.429/92, respectivamente).É de bom tom, aliás, que se diga que, e sem que se apegue às divergências doutrinárias quanto ao conceito dado ao instituto, o referido diploma abrange todas as pessoas entendidas como agentes públicos, quer integrantes da administração direta, indireta e fundacional, ainda que no exercício da função em caráter transitório ou sem remuneração.Na precisa lição de JOSÉ AFONSO DA SILVA##, verbis:14. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. (...) Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao erário e corresponde vantagem ao ímprobo ou a outrem (...). O grave desvio de conduta do agente público é que dá à improbidade administrativa uma qualificação especial, que ultrapassa a simples imoralidade por desvio de finalidade.Como se vê, destaca-se a importância do princípio constitucional previsto no art. 37 da Carta Magna na determinação do que seja imoralidade administrativa, lembrando que não basta apenas a ilegalidade para que reste configurada essa qualificação.Assim, pode-se mencionar, ainda que de forma perfunctória, que para a configuração do ato de improbidade administrativa, por vezes, não há a necessidade de se efetuar prejuízos ao erário, assim como também nem toda infração à legalidade ou irregularidade aos preceitos morais podem ser encarados, por si só, como se atos de improbidade administrativa fossem. Diante disso, pode-se diferenciar a improbidade formal de improbidade administrativa material. A primeira refere-se ao enquadramento do fato supostamente irregular com os atos elencados na Lei nº 8.429/92, ou seja, é a subsunção dos fatos à norma que dita os atos ímprobos. A segunda, a seu turno, exige mais que uma mera subsunção fática, mas, sim, demanda a existência do elemento volitivo, ou seja, a vontade de ilicitude, a intenção fraudulenta.Tendo como base essa argumentação, curial mencionar que toda improbidade administrativa material também se enquadra como improbidade administrativa formal, mas nem toda improbidade administrativa formal o é de forma substancial ou material. Assim, se o ato for caracterizado como apenas formalmente ímprobo, sem intenção fraudulenta, diz-se ser uma irregularidade em sentido estrito.MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO aduz que um ato administrativo somente implicará a incidência das penalidades estabelecidas na Lei de Improbidade Administrativa ao seu autor quando presentes os seguintes elementos:a) sujeito passivo: uma das entidades mencionadas no art. da Lei nº 8.429;b) sujeito ativo: o agente público ou terceiro que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (arts. 1º e 3º);c) ocorrência do ato danoso descrito na lei, causador de enriquecimento ilícito para o sujeito ativo, prejuízo para o erário ou atentado contrato os princípios da Administração Pública;

o enquadramento do ato pode dar-se isoladamente, em uma das três hipóteses, ou, cumulativamente, em duas ou nas três;d) elemento subjetivo: dolo ou culpa.#Discorrendo sobre o elemento volitivo, anota, ainda, a referida autora: "O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. (...) a aplicação da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa. A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem conseqüências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação das medidas previstas na lei exige observância do princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto da proporcionalidade entre meios e fins."#A doutrina direciona-se, portanto, sobre a necessidade de se extrair da conduta um elemento volitivo, rechaçando-se a possibilidade de responsabilidade civil objetiva, decorrente, pura e simplesmente, da violação à norma jurídica. Neste mesmo sentido, segue a jurisprudência abaixo colacionada:ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1. Embora tenha havido discrepância inicial, pacificou a jurisprudência desta Corte em reconhecer que as condutas descritas no art. 11 da Lei de Improbidade dependem da presença do dolo, ainda que genérico. Consequentemente, afasta-se a responsabilidade objetiva dos administradores, não se fazendo necessária a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública. Precedentes. 2. Embargos de divergência não providos. (STJ - Primeira Seção. EREsp 917437/MG - Embargos de Divergência em Recurso Especial 2008/0236837-6. Relator: Min. Castro Meira. DJe 22/10/2010).PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇÃO. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10) PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA 1ª SEÇÃO. RECURSO PROVIDO (STJ -Primeira Seção. EREsp 479812/SP Embargos de Divergência em Recurso Especial 2007/0294026-8 - Relator: Min. Teori Albino Zavascki. DJE 27/09/2010).Em outra via, importa mencionar, outrossim, que a Administração Pública é regida por vários princípios de natureza constitucional, dentre os quais se destaca o da legalidade administrativa, nos termos do qual, diversamente do que se ordena ao cidadão "comum" - tudo que não é proibido é, em regra, permitido (liberdade negativa) - toda ação do agente público deve estar prevista em lei.Desta feita, em outro sentido não se poderia concluir senão naquele que converge para a improcedência do pedido inicial, notadamente porque não se encontram nos autos elementos de convicção aptos a ensejar a condenação dos requeridos.Do mérito:O objeto desta lide está centralizado na suposta irregularidade de que o aterro sanitário do Município de Afonso Cunha/MA está sendo construído indiscriminadamente em lugar localizado na Rodovia Estadual MA 123, próximo ao Hospital Municipal.Desta feita, será debatido o enquadramento formal e material dos atos narrados na peça inicial, buscando fundamentar o entendimento deste juízo acerca da configuração ou não do ato como ímprobo.Apesar da existência de irregularidades na construção do aterro sanitário do Município de Afonso Cunha/M/A, tal circunstância não se afigura suficiente para configurar a prática de ato de improbidade administrativa pelo requerido, não tendo a parte autora se desincumbido do ônus de comprovar a existência de dolo ou culpa grave do agente.Destarte, não há irregularidades graves o suficiente para que possam ser tipificadas como atos de improbidade administrativa, capazes de atentar contra os princípios administrativos e causar dano ao Erário.Portanto, neste caso concreto, percebe-se que a subsunção do fato à norma causaria aplicação errônea da lei de improbidade, merecendo, assim, ponderação com a situação fática já narrada, a qual ficou sobejamente demonstrada que, ante a ausência de prejuízos e má-fé do requerido, não se pode mencionar no caso em exame a existência de desonestidade e ato de improbidade administrativa.Cabe uma reflexão quanto ao enquadramento e a natureza jurídica dos atos de improbidade administrativa, a fim de que seja dissipada qualquer dúvida quanto a subsunção da lei ao caso concreto, bem como aos parâmetros para a condenação do requerido.Os ensinamentos da escola penalista de Frankfurt, capitaneada por Winfried Hassemer#, que estuda o relacionamento do Direito Penal com o Direito Administrativo, propaga a ideia de que existe um terceiro ramo autônomo entre estes últimos, para subsidiar o aparato do estado em relação aos novos bens jurídicos que se qualificam como bens de interesses difusos. De acordo com a escola alemã, este novo ramo do Direito, denominado como Direito de Intervenção, não deveria buscar a repressão e a proteção dos bens jurídicos individuais fundamentais, já que estes devem ser perseguidos por meio do Direito Penal. Já os direitos difusos deveriam ficar a cargo do Direito Administrativo, exceto os de maior relevância, que ficariam sob sua responsabilidade, já que nem interfeririam de forma tão drástica como no Direito Penal, nem deixariam bens tão importantes sob a tutela das reprimendas do Direito Administrativo.Desta forma, enquadrando-se neste novo ramo do Direito, as reprimendas da lei de Improbidade nem são brandas como as reprimendas ordinárias das leis administrativas, nem são tão drásticas quanto às tipificadas nas leis penais, entretanto, as penalizações da Lei 8.429/92 são bem mais onerosas do que a grande parte dos crimes enquadrados como de menor potencial ofensivo e médio potencial ofensivo. Por isso, entende-se que as condutas tipificadas pela Lei de Improbidade Administrativa enquadram-se perfeitamente no conceito de Direito de intervenção.O disseminador das ideias do Direito de Intervenção, Hassemer#, assim manifesta quanto ao papel do Direito Penal e a relação com os bens difusos de importância para a sociedade:"Acho que o Direito Penal tem que abrir mão dessas partes modernas que examinei. O Direito Penal deve voltar ao aspecto central, ao Direito Penal formal, a um campo no qual pode funcionar, que são os bens e direitos individuais, vida, liberdade, propriedade, integridade física, enfim, direitos que podem ser descritos com precisão, cuja lesão pode ser objeto de um processo penal normal (...) Acredito que é necessário pensarmos em um novo campo do direito que não aplique as pesadas sanções do Direito Penal, sobretudo sanções de privação de liberdade e que, ao mesmo tempo possa ter garantias menores. Eu vou chamá-lo de Direito de Intervenção."Destarte, é imperioso ao Judiciário ter cautela nas tipificações das condutas enquadradas como ímprobas, já que as sanções às referidas condutas são rigorosas, tendo o magistrado o dever de deferir aos demandados não todas as garantias do processo penal, mas um núcleo de direitos e garantias que lhe lhes concedam as condições de se defender das duras penas da lei de Improbidade Administrativa.Na doutrina brasileira, o penalista Fernando Capez# discorre a respeito do tema, asseverando que os atos de improbidade situam-se em zona cinzenta, sendo que só se tem certeza de que foram retirados do âmbito penal. O autor, citando autores como Francisco Bilac Pinto Ferreira, defende a ideia que se trata de um quarto gênero de ato ilícito, o qual o STF na Rcl 2138 / DF considerou serem delitos de natureza político-administrativa, explicando que os atos de improbidade administrativa fazem parte do "regime de responsabilidade político-administrativa".Capez# (2010), na sua obra "Limites Constitucionais à Lei de Improbidade" indaga a respeito do tema: "Não atentaria contra os pilares do Estado Democrático de Direito punir um agente público que, por mera desídia, erro de avaliação, praticasse alguma conduta que violasse de modo genérico o princípio da legalidade ou moralidade administrativa?" A resposta a esta pergunta foi substrato para que o autor construísse a tese de que nas condenações da lei nº 8.429/92, os magistrados devem, primeiramente, deferir as garantias mínimas encartadas constitucionalmente para os demandados por ato ímprobo e, consequentemente, propiciar um julgamento levando em consideração a materialidade e a repercussão das ações praticadas pelos agentes públicos, somente sendo possível a condenação por improbidade se os atos forem materialmente danosos a sociedade e à Administração Pública, pois caso contrário estaria igualmente violando o devido processo legal material, reconhecido pela doutrina pelo nome de "proporcionalidade".Para retirar qualquer dúvida a respeito do tema, Fernando Capez# assim exemplifica o seu posicionamento:"A lei de Improbidade Administrativa, no entanto, não sendo considerada de natureza penal, mas cominando verdadeiras penas tão ou mais graves que as de caráter criminal, cria um regime jurídico de incertezas quanto à sua aplicação, com a consequente restrição de direitos do acusado, cuja punição normalmente dispensa a verificação de aspectos subjetivos imprescindíveis à existência da infração penal. (...) Em outras palavras, no Estado Democrático de Direito, a imposição de sanções restritivas, como as de natureza penal, pressupõe conteúdo ontológico para a infração, e não apenas a simples comparação mecânica entre os aspectos externos do fato material e a definição abstrata da infração feita pela lei."O STJ, malgrado a discussão ainda parca na doutrina, já possui alguns precedentes apontando a necessidade de o julgador balizar-se, no manejo da Lei de Improbidade, a partir de parâmetros utilizados na aplicação da legislação penal, litteris:"RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DO § 8º, DO ART. 17, DA LEI 8.429/92. AÇÃO DE CUNHO CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVO. TIPICIDADE ESTRITA. IMPROBIDADE E ILEGALIDADE. DIFERENÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL SUPERVENIENTE, MÁXIME PORQUANTO OS TIPOS DE IMPROBIDADE CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO RECLAMAM RESULTADO.INOCORRÊNCIA DE IMPROBIDADE PRIMA FACIE. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL À SEMELHANÇA DO QUE OCORRE COM A REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR AUSÊNCIA DE TIPICIDADE (ART. 17, § 8º DA LEI 8.429/92) AFERIDA PELA INSTÂNCIA LOCAL COM RATIFICAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. SÚMULA 7/STJ. (...) 4. É uníssona a doutrina no sentido de que, quanto aos aspectos sancionatórios da Lei de Improbidade, impõe-se exegese idêntica a que se empreende com relação às figuras típicas penais, quanto à necessidade de a improbidade colorir-se de atuar imoral com feição de corrupção de natureza econômica." (STJ, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 13/12/2005, T1 - PRIMEIRA TURMA)# ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EX-PREFEITO. CONDUTA OMISSIVA. CARACTERIZAÇÃO DE INFRAÇÃO POLÍTICO ADMINISTRATIVA. DECRETO-LEI N.º 201/67. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N.º 8.429/92. COEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. VOTO

DIVERGENTE DO RELATOR. (...) 11. As sanções da ação por improbidade podem ser mais graves que as sanções criminais tout court, mercê do gravame para o equilíbrio jurídico-institucional, o que lhe empresta notável colorido de infração penal que distingue os atos ilícitos civis dos atos ilícitos criminais. (STJ, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 06/10/2008), T1 - PRIMEIRA TURMA).# Desta forma, para configuração do ato de improbidade administrativa é necessária concomitância de tipificação formal, subsunção do fato ao tipo legal, e tipificação material ou substancial, ocorrência de danos graves ao interesse primário da Administração Pública, além da inexistência de outra causa que exclua a tipificação, antijuricidade ou culpabilidade. Analisando os autos, percebe-se que não houve enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou ofensa grave aos princípios da Administração Pública. Destarte, tem-se por demonstrado que o requerido não cometeu ato de improbidade administrativa.Decido.Diante do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO formulado na inicial, em razão da não configuração de atos de improbidade administrativa.Sem custas, atentando para a isenção legal quanto às despesas processuais (art. 12, I, da Lei Estadual nº. 9.109/2009).Sem honorários.Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Arquive-se, após o trânsito em julgado.Coelho Neto/MA, 02 de julho de 2019. PAULO ROBERTO BRASIL TELES DE MENEZESJuiz de Direito Resp: 143354