Andamento do Processo n. Nº0073791-53.2012.8.08.0011 - Apelação - 16/07/2019 do TJES

Tribunal de Justiça do Espírito Santo - segunda Câmara Criminal

Acórdãos

CONCLUSÃO DE ACÓRDÃOS PARA EFEITO DE RECURSO OU TRÂNSITO EM JULGADO.

32 Apelação

Nº 0073791-53.2012.8.08.0011

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 1ª VARA CRIMINAL

APTE BIANCA DOS SANTOS CAETANO

Advogado (a) ANIBAL GUALBERTO MACHADO DOS SANTOS 12036 - ES

Advogado (a) GEANICE FIM PIMENTA MACHADO 18295 - ES

Advogado (a) LEONARDO MACHADO DA SILVA 23033 - ES

Advogado (a) NILDO ULTRAMAR NETO 14418 - ES

APTE BRUNA DOS SANTOS CAETANO

Advogado (a) ANIBAL GUALBERTO MACHADO DOS SANTOS 12036 - ES

Advogado (a) GEANICE FIM PIMENTA MACHADO 18295 - ES

Advogado (a) LEONARDO MACHADO DA SILVA 23033 - ES

Advogado (a) NILDO ULTRAMAR NETO 14418 - ES

APTE CASSIANO SOARES DE OLIVEIRA

Advogado (a) ANIBAL GUALBERTO MACHADO DOS SANTOS 12036 - ES

APTE MAICON DA SILVA CARNEIRO

Advogado (a) ARISIO NOVAES RANGEL 007176 - ES

Advogado (a) SERGIO HERKENHOFF COELHO 002750 - ES

APTE FABIO VIEIRA DA SILVA

Advogado (a) ANIBAL GUALBERTO MACHADO DOS SANTOS 12036 - ES

APTE ALCIMAR CARNEIRO PEREIRA

Advogado (a) EDNA DOS SANTOS NASCIMENTO 007668 - ES

APTE DAVI DA SILVA FERREIRA

Advogado (a) LUCIANO SOUZA CORTEZ 4692 - ES

APTE HIDAIANA SOUZA PINTO

Advogado (a) ANDREIA CRISTINA BARRA LOIOLA 24964 - ES

APTE JANE DIAS CARNEIRO

Advogado (a) EDNA DOS SANTOS NASCIMENTO 07668 - ES

APTE GECIMAR DOS SANTOS CAETANO

Advogado (a) ANDRE ANDRADE RIBEIRO 19939 - ES

Advogado (a) CARLOS ALBERTO LIMA GOMES 19980 - ES

APTE LUIZ CARLOS DA SILVA OLIVEIRA

Advogado (a) CARLOS ALBERTO LIMA GOMES 19980 - ES

Advogado (a) GIZELLY RAMOS ANDRADE BRUM 12914 - ES

APTE MICHELE DE PAULA MOZER

Advogado (a) CARLOS ALBERTO LIMA GOMES 19980 - ES

Advogado (a) GIZELLY RAMOS ANDRADE BRUM 12914 - ES

APTE LUCINETE RIBEIRO DE SOUZA

Advogado (a) ANDREIA CRISTINA BARRA LOIOLA 24964 - ES

APTE MAURICIO DA SILVA

Advogado (a) ANDREIA CRISTINA BARRA LOIOLA 24964 - ES

APDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR ADALTO DIAS TRISTÃO

REVISOR SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA

JULGADO EM 05/12/2018 E LIDO EM 10/07/2019

EMENTA: RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – LAVAGEM DE CAPITAIS – 1ª PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA – SENTENÇA EXTRA PETITA – PRELIMINAR REJEITADA – 2ª PRELIMINAR: NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – INOCORRÊNCIA – DECISÕES DE DEFERIMENTO E PRORROGAÇÃO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS – REVESTIMENTO DE TODAS AS FORMALIDADES PREVISTAS NA LEI Nº 9.296/96 – CUMPRIMENTO DA RESOLUÇÃO Nº 59/2008 DO CNJ – PRESCINDIBILIDADE DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO PARQUET – PRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA PARA RECONHECIMENTO DE VOZ – DESNECESSIDADE DE JUNTADA DO CONTEÚDO INTEGRAL DAS DEGRAVAÇÕES DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS – DESNECESSIDADE DE AS MÍDIAS ESTAREM ANEXADAS AOS AUTOS – PRELIMINAR REJEITADA – 3ª PRELIMINAR: INÉPCIA DA DENÚNCIA – INOCORRÊNCIA – PRELIMINAR REJEITADA – 4ª PRELIMINAR: NULIDADE DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO MAGISTRADO ACERCA DO PEDIDO DE EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO - ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS DEVIDAMENTE COMPROVADAS - DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA USO DE ENTORPECENTES – NÃO CABIMENTO – ESTADO DE NECESSIDADE E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – TESES AFASTADAS – ABSOLVIÇÃO POR INIMPUTABILIDADE (ARTIGO 45, DA LEI Nº 11.343/06)– INVIBIALIDADE – REDUÇÃO DA PENA PELA SEMI-IMPUTABILIDADE (ARTIGO 46, DA LEI Nº 11.343/06)– IMPOSSIBILIDADE – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 62, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL – NÃO CABIMENTO – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 40, VI, DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – REDUÇÃO DOS APENAMENTOS IMPOSTOS – IMPOSSIBILIDADE – APENAMENTOS DEVIDAMENTE APLICADOS – AFASTAMENTO OU REDUÇÃO DAS PENAS DE MULTA – NÃO CABIMENTO – MODIFICAÇÃO DOS REGIMES INICIAIS DE CUMPRIMENTO DE PENA ESTABELECIDOS - INVIABILIDADE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIG0 44, DO CÓDIGO PENAL – DETRAÇÃO PENAL – NÃO CABIMENTO – CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312, DO CPP – APELOS IMPROVIDOS.

1ª PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA – SENTENÇA EXTRA PETITA:

Após detido exame do caderno processual, verifica-se que os fatos típicos objeto de emendatio libelli em sede de sentença condenatória está delineado na denúncia. Como é cediço, tal hipótese não se trata de mutatio libelli, concernente ao artigo 384, caput, do Código de Processo Penal, mas sim de emendatio libelli, disposta no artigo 383, do mesmo codex. A sentença se limitou a realizar a corrigenda da ausência de capitulação na denúncia de fato típico expressamente narrado. O réu não se defende, quando chamado a Juízo, da capitulação feita na acusação, mas do fato que lhe é imputado. Como é sabido, deve existir entre a sentença e a denúncia uma correlação. Não pode o magistrado decidir ultra, extra ou citra petitta. No entanto, se exige a interdependência entre a sentença e os fatos narrados na denúncia e não os artigos de lei ali capitulados. Portanto, claro está que não ocorreu, no caso, alteração do fato descrito na inicial, apenas de sua capitulação, o que é permitido ao julgador fazê-lo no momento da prolação da sentença, não cabendo falar em ofensa ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença e dos princípios do contraditório e ampla defesa.

PRELIMINAR REJEITADA.

2ª PRELIMINAR: NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS:

1. As decisões do Juízo de primeiro grau que deferiram e as que prorrogaram as interceptações telefônicas foram devidamente fundamentadas, sendo possível observar que o mesmo descreveu os delitos que estavam sendo apurados com detalhes, consoante a denúncia, entendendo que a melhor e mais satisfatória maneira de alcançar os acusados e solucionar os questionamentos acerca dos crimes seria a partir das interceptações telefônicas.

2. O procedimento da interceptação telefônica estava revestido de todas as formalidades previstas na Lei 9.296/96, sendo deferida por autoridade judicial competente, com a finalidade de instruir processo criminal que apura delitos apenados com reclusão, face a existência de razoáveis indícios de autoria, e, sendo esta indispensável a elucidação dos fatos.

3. Devidamente atendidas todas as formalidades legais, inclusive o previsto no artigo 10, da Resolução nº 59/2008 do Conselho Nacional de Justiça.

4. Não se trata de causa de nulidade da interceptação telefônica a ausência de manifestação prévia do Parquet.

5. A jurisprudência é firme no sentido de que é prescindível a perícia para reconhecimento de voz nos casos de interceptação telefônica uma vez que a Lei 9296/96 não exige a realização de prova técnica, bem como que a mesma não precisa ser subscrita por perito oficial.

6. É desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos autos do inquérito no qual são investigados os ora pacientes, pois bastam que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida, não configurando, essa restrição, ofensa ao princípio do devido processo legal.

7. A mídia das gravações não precisam estar anexadas aos autos, bastando que a mesma esteja acessível para as partes.

PRELIMINAR REJEITADA.

3ª PRELIMINAR: INÉPCIA DA DENÚNCIA:

A denúncia que inaugurou a ação criminal em desfavor dos recorrentes observou os requisitos o artigo 41 do Código de Processo Penal, mostrando-se apta a levar ao conhecimento dos acusados e à cognição do magistrado os elementos e circunstâncias fáticas nela descritas, não prejudicando de maneira alguma o direito à ampla defesa e ao contraditório da defesa. Assim, uma vez que a denúncia qualifica adequadamente os denunciados e descreve satisfatoriamente todas as elementares e circunstâncias que definem a tipicidade das condutas a eles imputadas, com as respectivas classificações dos crimes, não há que se falar em nulidade do processo.

PRELIMINAR REJEITADA.

4ª PRELIMINAR: NULIDADE DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO MAGISTRADO ACERCA DO PEDIDO DE EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA:

O exame de dependência toxicológica não é obrigatório, só sendo o mesmo determinado nos casos em que se verifica a existência de fundada dúvida quanto à integridade mental do acusado. Ademais, tão somente a alegação de ser o réu usuário de drogas não constitui elemento suficiente a fim de determinar a realização do referido exame. Dessa forma, tendo o magistrado concluído pela inexistência de razão para a realização do exame pericial, tendo em vista a ausência de dúvida quanto à integridade mental do acusado, não há que se falar em nulidade do processo.

PRELIMINAR REJEITADA.

MÉRITO:

1. Para caracterização do crime de associação para o tráfico de entorpecentes, previsto no artigo 35, da Lei 11.343/06, basta a associação de no mínimo duas pessoas, bem como, a prática reiterada ou não, o que restou suficientemente demonstrado nos autos pelas provas produzidas nos autos.

2. Praticada uma das condutas previstas no artigo 33, "caput" da Lei nº 11.343/06, que se trata de um tipo penal misto alternativo, resta caracterizada a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. As provas dos autos comprovam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes com relação aos apelantes.

3. Uma vez comprovado o liame entre os agentes, a droga apreendida em poder de corréu é suficiente para comprovar a materialidade delitiva dos demais.

4. Não cabe falar em desclassificação para o tipo previsto no artigo 28 da referida lei, eis que ausente à prova da exclusividade de uso próprio.

5. Para configuração do estado de necessidade, deve restar comprovado que o agente não tinha nenhuma outra alternativa senão a prática de um comportamento proibido por lei, o que não restou demonstrado no caso sob estudo, até porque existem outros meios legais para se auferir renda.

6. Não há que se falar em inexigibilidade de conduta diversa, haja vista que era possível comportamento diverso por parte da décima terceira apelante, entretanto, a mesma optou pelo meio que julgou mais fácil.

7. Não há que se falar em absolvição do sétimo recorrente em razão da alegada inimputabilidade, nos termos do artigo 45, da Lei nº 11.343/06, ou em redução da pena em razão da alegada semi-imputabilidade, nos termos do artigo 46, da Lei nº 11.343/06, haja vista que o simples fato de o réu ser dependente químico não afasta ou reduz a responsabilização penal. Para tanto, é necessário prova pericial comprobatória da incapacidade ou perturbação mental do agente. Inexiste nos autos qualquer prova de que o apelante não tinha capacidade de entender o caráter ilícito de sua conduta.

8. Impossibilidade de afastamento da agravante prevista no artigo 62, inciso I, do Código Penal, em relação ao sexto e ao décimo apelante, haja vista que os mesmos eram quem exerciam o papel de comando, direção e liderança sobre os demais réus da atividade criminosa, mostrando-se assim acertada a aplicação da agravante sob estudo.

9. Ante a condenação também pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes, não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que a minorante, causa especial de diminuição de pena, exige a não participação à organização criminosa e não dedicação à atividade criminosa.

10. Devidamente aplicada ao décimo apelante a causa de aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei nº 11.343/06, eis que restou suficientemente demonstrado o envolvimento de menores no crime de tráfico de entorpecentes. Para a incidência da causa de aumento referente ao envolvimento de menor, basta que reste comprovado o envolvimento do menor no crime de tráfico de drogas praticado pelo maior de idade, o que restou plenamente demonstrado. Cabe registrar que o fato de o menor já estar supostamente envolvido em ilícitos não impede a aplicação da causa de aumento sob estudo, eis que se trata de causa de aumento de natureza objetiva.

11. Não há que se fala em absolvição do sexto e décimo apelantes do crime de lavagem de capitais, tendo em vista que devidamente comprovada a intenção de ocultar ou dissimular a utilização de bens e valores provenientes do tráfico de entorpecentes.

12. Ao aplicar as penas-base quanto aos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, o culto Juiz a quo agiu com propriedade, prolatando sentença em plena harmonia com os ditames legais que regem os temas discutidos nesta ação penal, bem como analisou corretamente as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do CP c/c art. 42 da Lei de Tóxicos, fundamentando-as, observando o artigo 68 do mesmo codex e aplicando pena suficiente, proporcional e necessária à reprovação de cada delito praticado pelos apelantes.

13. A pena do crime de lavagem de capitais, previsto no artigo , § 1º, inciso I, da Lei nº 9.613/98, pelo qual foram condenados o sexto e o décimo apelantes, fora aplicada de forma proporcional e satisfatória não merecendo qualquer alteração.

14. Não há como afastar a pena de multa, eis que a mesma é espécie de sanção penal acessória imposta cumulativamente ao tipo penal infringido pelo apelante, não sendo possível pelo julgador simplesmente excluí-la, pois necessariamente faz parte da pena.

15. Não há como reduzir as penas de multa aplicadas aos recorrentes, eis que fixadas de forma proporcional a pena privativa de liberdade aplicada, em relação a cada crime imputado. Entretanto, nada impede que a exigibilidade da pena pecuniária seja revista pelo juízo da Execução penal, que terá condições de aferir a condição financeira de cada réu.

16. Os regimes iniciais de cumprimento de pena foram devidamente aplicados, em atenção ao disposto no § 2º, do artigo 33, do Código Penal, bem como levando em consideração o artigo 33, § 3º, do Código Penal, não cabendo qualquer modificação.

17. Uma vez não preenchidos os requisitos do artigo 44, do Código Penal, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

18. No tocante ao pedido de detração do período em que a

oitava recorrente ficou presa provisoriamente, importante esclarecer que é matéria afeta ao Juízo da Execução, nos termos do artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei de Execucoes Penais.

19. Inexistindo modificação na situação fática, se encontrando presentes os requisitos do artigo 312, do Código Penal, especialmente para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal, não cabe falar em concessão do direito de recorrer em liberdade.

20. APELOS IMPROVIDOS.

CONCLUSÃO: ACORDA A EGRÉGIA SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL NA CONFORMIDADE DA ATA E NOTAS TAQUIGRÁFICAS DA SESSÃO, QUE INTEGRAM ESTE JULGADO, À unanimidade: Conhecido o recurso de MAURICIO DA SILVA, HIDAIANA SOUZA PINTO, CASSIANO SOARES DE OLIVEIRA, DAVI DA SILVA FERREIRA, GECIMAR DOS SANTOS CAETANO, BRUNA DOS SANTOS CAETANO, BIANCA DOS SANTOS CAETANO, MAICON DA SILVA CARNEIRO, LUIZ CARLOS DA SILVA OLIVEIRA, MICHELE DE PAULA MOZER, LUCINETE RIBEIRO DE SOUZA, JANE DIAS CARNEIRO, FABIO VIEIRA DA SILVA, ALCIMAR CARNEIRO PEREIRA e não-provido.

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