Andamento do Processo n. 0007868-31.2018.8.08.0024 - Recurso Especial - 16/07/2019 do TJES

Tribunal de Justiça do Espírito Santo

Câmaras Civeis Reunidas

Desembar Vice - Presidente do Tjes

58- Recurso Especial Nº 0007868-31.2018.8.08.0024

VITÓRIA - 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE

RECTE SGS ENGER ENGENHARIA LTDA

Advogado (a) CARLOS HENRIQUE RAGUZA 174504 - SP

RECTE AQUACONSULT CONSULTORIA E PROJETOS DE ENGENHARIA LTDA

Advogado (a) CARLOS HENRIQUE RAGUZA 174504 - SP

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

RECURSO ESPECIAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0007868-31.2018.8.08.0024

RECORRENTES: SGS ENGER ENGENHARIA LTDA E OUTRA

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

D E C I S Ã O

Cuida-se de recurso especialinterposto por SGS ENGER ENGENHARIA LTDA E OUTRS, com fulcro no artigo 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição da República, sustentando que o v. acórdão objurgado (fls.623/634) afrontou o disposto nos arts. 300 e 7º do CPC/15, bem como nos arts. 7º e 16 da Lei nº 8.429/92 (fls.636/370).

Sem contrarrazões (fl. 671/verso).

FUNDAMENTO E DECIDO.

De início, insta transcrever a ementa do v. acórdão hostilizado:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO EXTRA PETITA – NÃO OCORRÊNCIA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INDISPONIBILIDADE DE BENS – PLURALIDADE DE RÉUS – SOLIDARIEDADE - CONDUTAS ESPECIFICADAS NA PETIÇÃO INICIAL - BLOQUEIO DE VALORES LIMITADO À EFETIVA PARTICIPAÇÃO DAS AGRAVANTES – MULTA CIVIL – APLICAÇÃO NO MÍNIMO. 1. O Ministério Público do Estado do Espírito Santo expressamente consignou que a indisponibilidade dos bens das agravantes e dos demais réus na ação originária poderia ser concretizada via bloqueio de contas bancárias. Preliminar de nulidade de decisão extra petita rejeitada. 2. A decretação da indisponibilidade de bens, apesar de não exigir a demonstração concreta do risco de dilapidação do patrimônio, não é uma medida de adoção automática que decorre do simples ajuizamento da ação de improbidade, devendo ser deferida quando houver fortes indícios de que a parte tenha praticado atos de improbidade, o que ocorre na hipótese. 3. Segundo a jurisprudência do C. STJ, nos casos de improbidade administrativa, a responsabilidade é solidária até, ao menos, a instrução final do feito em que se poderá delimitar a quota de responsabilidade de cada agente para o ressarcimento. 4. A despeito de a instrução do feito ser, em tese, o momento adequado para se delimitar a quota de responsabilidade de cada agente para o ressarcimento, o Ministério Público especificou o valor do prejuízo supostamente causado pelas agravantes e pelos demais réus, o que possibilita estabelecer uma proporção do total do prejuízo para que a indisponibilidade dos bens atinja quantia aproximada do dano causado individualmente. 5. As irregularidades que supostamente lesaram o erário imputáveis às agravantes foram apenas a de pagamento indevido relativo ao item 150101 (abertura de vala em rocha com argamassa expandida), a de medição superestimada do quantitativo de rochas extraídas e a de pagamento indevido relativo a reajustes, que causaram o prejuízo no valor de R$ 2.950.253,01 (dois milhões, novecentos e cinquenta mil, duzentos e cinquenta e três reais e um centavo), que, atualizado à época do ajuizamento da ação de improbidade, perfaz a quantia de R$ 4.502.909,50 (quatro milhões, quinhentos e dois milhões, novecentos e nove reais e cinquenta centavos). 6. A estimativa do valor da multa civil que poderá ser imposta às agravantes não pode corresponder, de forma automática e injustificada, ao valor máximo de multa civil prevista no artigo 12, II, da Lei nº 8.429/1992, ainda mais tendo-se em conta que prestaram apenas serviços de assessoria à Administração Municipal. 7. Além de as agravantes terem prestado serviços de assessoria, há outro fator atenuante, qual seja, elas foram responsáveis somente até a 17ª medição do contrato (outubro de 2009), o que afasta a probabilidade de sofrerem a aplicação de penalidade de multa civil em seu patamar máximo. 8. Porque o valor do suposto prejuízo ao erário, atualizado em 1º/08/2017, é de R$ 4.502.909,50 (quatro milhões, quinhentos e dois mil, novecentos e nove reais e cinquenta centavos), o valor da indisponibilidade nas contas das agravantes deve ser limitado a R$ 9.005.819,00 (nove milhões, cinco mil e oitocentos e dezenove reais), já acrescido do valor de uma vez a multa civil. 9. Recurso parcialmente provido [...]" (grifo nosso).

A parte Recorrente, por sua vez, argumenta violação ao art. 300 do CPC/15, tendo em vista a ausência de requisito formal apto a concessão da medida cautelar. Aduz violação aos artigos e 16 da Lei nº 8.429/92, afirmando a não observância dos pressupostos estabelecidos para a decretação de indisponibilidade dos bens. Por fim, alega ofensa ao disposto no art. do CPC/15, vez que o v. acórdão impôs a inversão do devido processo legal ao deferir a cautelar sem apurar a suposta prática do ato ilícito. Dessa forma, requer a reforma do v. acórdão hostilizado.

Neste ínterim, salienta-se que incide à hipótese o enunciado da Súmula nº 735 do STF, que dispõe que "Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar", aplicável no âmbito dos recursos especiais junto ao C. STJ, na medida em que não é possível a interposição de recurso excepcional para atacar decisões não revestidas do atributo da definitividade. No mesmo sentido, confira-se:

"PROCESSUAL CIVIL. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS. REAVALIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. SÚMULA N. 735/STF. DECISÃO MANTIDA. 1. O Recurso Especial não comporta o exame de questões que impliquem incursão no contexto fático-probatório dos autos, conforme dispõe a Súmula 7 do STJ. 2. No caso concreto, a análise das razões apresentadas pela recorrente, quanto à presença dos requisitos autorizadores da concessão da liminar, demanda revolvimento de fatos e provas, vedado em Recurso Especial. 3. A jurisprudência do STJ não admite a interposição de Recurso Especial com objetivo de discutir a correção de acórdão que nega ou defere medida liminar ou antecipação de tutela, por não se tratar de decisão em única ou última instância. Incide, analogicamente, o enunciado 735 da Súmula do STF. 4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido." (REsp 1655010/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 02/05/2017)[Destaquei].

Ademais, acrescenta-se que no que tange à alegação de ausência dos requisitos ensejadores à concessão da cautelar, a colenda Câmara julgadora assim decidiu:

"[...] 1. O Ministério Público do Estado do Espírito Santo expressamente consignou que a indisponibilidade dos bens das agravantes e dos demais réus na ação originária poderia ser concretizada via bloqueio de contas bancárias. Preliminar de nulidade de decisão extra petita rejeitada. 2. A decretação da indisponibilidade de bens, apesar de não exigir a demonstração concreta do risco de dilapidação do patrimônio, não é uma medida de adoção automática que decorre do simples ajuizamento da ação de improbidade, devendo ser deferida quando houver fortes indícios de que a parte tenha praticado atos de improbidade, o que ocorre na hipótese. 3. Segundo a jurisprudência do C. STJ, nos casos de improbidade administrativa, a responsabilidade é solidária até, ao menos, a instrução final do feito em que se poderá delimitar a quota de responsabilidade de cada agente para o ressarcimento [...]" (grifo nosso).

Neste aspecto, constata-se que a controvérsia foi dirimida pelo c. STJ, em caráter de repetitividade recursal, quando do julgamento do REsp 1366721 / BA (Tema 701), nos seguintes termos:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. EXEGESE DO ART. DA LEI N. 8.429/1992, QUANTO AO PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. MATÉRIA PACIFICADA PELA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. Tratam os autos de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal contra o ora recorrido, em virtude de imputação de atos de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992). 2. Em questão está a exegese do art. da Lei n. 8.429/1992 e a possibilidade de o juízo decretar, cautelarmente, a indisponibilidade de bens do demandado quando presentes fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause dano ao Erário. 3. A respeito do tema, a Colenda Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.319.515/ES, de relatoria do em. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 21/9/2012), reafirmou o entendimento consagrado em diversos precedentes (Recurso Especial 1.256.232/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/9/2013, DJe 26/9/2013; Recurso Especial 1.343.371/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/4/2013, DJe 10/5/2013; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 197.901/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 28/8/2012, DJe 6/9/2012; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 20.853/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/6/2012, DJe 29/6/2012; e Recurso Especial 1.190.846/PI, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 10/2/2011) de que,"(...) no comando do art. da Lei 8.429/1992, verifica-se que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível'. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. da Lei n. 8.429/92. Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido". 4. Note-se que a compreensão acima foi confirmada pela referida Seção, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 7/6/2013. 5. Portanto, a medida cautelar em exame, própria das ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa. 6. Recursos especiais providos, a que restabelecida a decisão de primeiro grau, que determinou a indisponibilidade dos bens dos promovidos. 7. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e do art. 8º da Resolução n. 8/2008/STJ." (REsp 1366721/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 19/09/2014) [Destaquei].

Considerando que o teor do v. acórdão recorrido coincide com a orientação firmada no referido recurso representativo da controvérsia (REsp 1366721 / BA – Tema 701), é cabível à espécie o disposto no artigo 1.030, inciso I, alínea b, do CPC/2015.

Por fim, a parte Recorrente também aventa sua pretensão pela alínea c do permissivo constitucional. Todavia, não bastasse a incidência da Súmula 7/STJ, a qual prejudica o conhecimento do alegado dissídio (AgInt no AREsp 964268 / SC, Relator (a) Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe 20/03/2018), denota-se ausente a indicação das circunstâncias que assemelhem os casos confrontados através do necessário cotejo analítico, conforme exige expressamente o art. 1.029, § 1º do CPC/2015. A propósito:

"Art. 1.029 […].

§ 1o Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados."

Ilustrando, confira-se:

"[…] 2. Não se conhece do apelo fundamentado na alínea c do permissivo constitucional quando o recorrente deixa de comprovar o dissídio nos moldes preconizados no art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, seja pela ausência de juntada de cópia do inteiro teor do acórdão paradigma, seja pela falta de cotejo analítico entre arestos confrontados. […]." (REsp 1202442/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 24/04/2014).

TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 24/04/2014).

Por tais razões, no que tange à alegação de ausência dos requisitos para concessão da medida cautelar de indisponibilidade dos bens, NEGO SEGUIMENTO ao recurso, com fulcro no artigo 1.030, inciso I, alínea b, do CPC/2015, uma vez que o teor do v. acórdão recorrido coincide com a orientação firmada no referido recurso representativo da controvérsia (REsp 1366721 / BA – Tema 701).

Quanto aos demais pleitos formulados, NÃO ADMITO o recurso.

Intimem-se. Publique-se.

Após, preclusas as vias recursais e adotadas as cautelas de estilo, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória/ES, 15 de maio de 2019.

Desembargador Ney Batista Coutinho

Vice-Presidente do TJES