Andamento do Processo n. 1000341-41.2019.5.02.0461 - RTOrd - 16/07/2019 do TRT-2

1ª Vara do Trabalho de São Bernardo do Campo

Processo Nº RTOrd-1000341-41.2019.5.02.0461

RECLAMANTE JOSE FLORENTINO DE OLIVEIRA JUNIOR

ADVOGADO cristiane da silva tomaz (OAB: 272050/SP)

RECLAMADO CLARO S.A.

ADVOGADO TAUBE GOLDENBERG (OAB: 87731/SP)

RECLAMADO UNITONO BRASIL SOCIAL CONTACT CENTER LTDA.

ADVOGADO EDUARDO PEREIRA TOMITAO (OAB: 166854/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- CLARO S.A.

- JOSE FLORENTINO DE OLIVEIRA JUNIOR

- UNITONO BRASIL SOCIAL CONTACT CENTER LTDA.

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

1ª Vara do Trabalho de São Bernardo do Campo - SP

Processo nº 1000341-41.2019.5.02.0461

Reclamante : José Florentino de Oliveira Júnior Reclamada : Unitono Brasil Social Contact Center LTDA e Claro S/A SENTENÇA I - RELATÓRIO

Trata-se de ação em que a reclamante requer a declaração da rescisão indireta do contrato de trabalho e a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais e honorários advocatícios, bem como o reconhecimento da responsabilidade da 2a ré pelas verbas eventualmente deferidas. Atribuiu à causa o valor de R$ 43.101,03.

Inconciliadas as partes, as reclamadas apresentaram defesas escritas.

Réplica pelo reclamante.

Em audiência de instrução, foram ouvidos o autor e duas testemunhas.

Sem outras provas, encerrou-se a instrução processual.

Razões finais.

Inconciliadas as partes.

Os autos vieram conclusos para sentença.

É o breve relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

Do Direito intertemporal

Embora esta sentença seja proferida quando já em vigor a Lei nº 13.467/17, as normas dedireito material do trabalho não retroagem para regular contratos de trabalho anteriores à sua vigência, conforme artigo , XXXVI, da Constituição Federal de 1988, e artigo 6º, parte final, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro.

Quanto aos temas referentes à gratuidade de justiça, custas processuais e honorários advocatícios, devem estes serem regidos pela legislação processual trabalhista vigente à época do ajuizamento. Isso porque tais institutos têm natureza híbrida, pois são normas de direito processual com repercussões materiais, já que impõem ônus financeiro aos litigantes em juízo (STJ, REsp 1.465.535/SP).

Desse modo, afasto no presente caso as normas de direito material da novel legislação trabalhista, eis que o contrato foi celebrado antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/17, e aplico

as normas processuais trazidas pela reforma, inclusive quanto aos temas de sucumbência, eis a ação foi ajuizada após a entrada em vigor da novel legislação trabalhista.

Da ilegitimidade de parte da 2ª reclamada

Alegam as reclamadas que a 2ª reclamada não teria legitimidade para figurar no pólo passivo, devendo assim ser extinto o processo sem julgamento do mérito. Rejeito.

A legitimidade de parte é uma das condições da ação, que consiste em individualizar aquele a quem pertence o interesse de agir e aquele perante o qual se formula a pretensão. Sempre que o réu estiver vinculado a uma situação jurídica, proveniente das alegações formuladas pelo autor, estará ele legitimado para a

causa.

Tem-se, pois, que o exame das condições da ação pelo órgão judiciário a que for submetido o conflito de interesses é feito partindo da premissa de que o alegado pelo reclamante corresponde à realidade, independentemente da produção de provas - exame in assertionis, isto é com base apenas no que é alegado pelo reclamante.

A legitimidade de parte, assim, existirá se dos termos da inicial resulta que a pessoa que se apresenta como parte, isto é, o reclamante, pode ser o titular do direito invocado e a pessoa apontada com tendo uma obrigação pode realmente tê-la.

A autora propôs a presente ação buscando a condenação das duas reclamadas, alegando a responsabilidade daquelas quanto ao descumprimento de direitos trabalhistas. A primeira por se tratar da empregadora, e a segunda por ser a tomadora dos serviços.

Assim, a 2ª reclamada tem legitimidade passiva para figurar no pólo passivo da presente ação, pois responde, em tese, pelas obrigações decorrentes dos direitos alegados, análise esta pertinente ao mérito da lide.

Da rescisão indireta e dos danos morais

A reclamante pleiteia a rescisão indireta do contrato de trabalho e o pagamento de indenização por danos morais, uma vez que havia cobrança excessiva pelas metas, houve redução das comissões e a reclamada não aceitava os atestados médicos.

A reclamada, por sua vez, nega a cobrança excessiva, a redução de comissão, bem como a recusa dos atestados.

Diz que aplicou a justa causa ao autor em 28/03/2019 por abandono de emprego, já que o reclamante passou a faltar desde 22/02/19 e foi enviado telegrama em 14/03/19, sem ter obtido resposta.

Passo a analisar.

Da prova oral produzida em audiência, entendo que não ficou comprovada a cobrança excessiva de metas, já que a prova foi dividida e era ônus do reclamante provar suas alegações. Do mesmo modo, analisando as folhas de ponto, entendo que a reclamada não recusava os atestados médicos apresentados pelo autor, pois há inúmeros dias abonados em virtude de atestados médicos.

Contudo, percebe-se nos holerites do reclamante que houve uma redução drástica do valor recebido de comissões a partir de agosto de 2018.

Tal fato comprova o alegado pelo reclamante quanto à redução do valor das comissões, que foi reforçado pela prova oral produzida. Resta clara, portanto, que ao reduzir significativamente o valor das comissões do autor e consequentemente de sua remuneração mensal, a reclamada cometeu falta grava apta a dar ensejo à rescisão indireta do contrato de trabalho do autor.

Não há que se falar em abandono de emprego, uma vez que o reclamante requereu a rescisão indireta do contrato de trabalho e a justa causa foi aplicada após o ajuizamento desta ação.

Diante da falta grave cometida pela reclamada, reconheço a rescisão indireta do contrato de trabalho em 22/02/2019 (último dia trabalhado pelo reclamante), condenando a reclamada ao pagamento de aviso prévio de 33 dias, saldo de salário, 13o salário proporcional, férias acrescidas de 1/3, FGTS e multa de 40%.

Permite-se a dedução dos valores comprovadamente pagos pela reclamada.

Deverá a reclamada efetuar a entrega do TRCT do autor, chave de conectividade para saque do FGTS e guia CD/SD para habilitação no programa do seguro desemprego no prazo de 10 dias.

Não há que se falar em indenização por danos morais, pois não houve nenhum ato ilícito da reclamada que causou dano extrapatrimonial ao reclamante.

Por fim, indefiro o pedido do reclamante quanto ao desconto das faltas do mês de janeiro de 2019, uma vez que constam inúmeras faltas injustificadas no cartão de ponto do autor que não comprovou a recusa de recebimento de atestados médicos pela ré.

Da gratuidade da justiça

Defiro ao reclamante os benefícios da justiça gratuita, por perceber este salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (art. 790, § 3º da CLT).

Dos honorários de sucumbência

Dispõe o art. 791-A, § 4o da CLT, introduzido pela Lei 13.467 de 2017, que vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, s obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade de justiça,

extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. Contudo, tal dispositivo viola frontalmente a Constituição Federal de 1988.

O art. 5o, LXXIV da CF/88 estabelece que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Tal preceito, elencado no rol dos direitos fundamentais, tem por objetivo tutelar efetivamente os direitos de todos que necessitem da proteção jurídica do Estado, decorrente do direito fundamental de acesso à justiça (art. 5o , XXXV da CF/88).

Este dispositivo confere direito, a todos os necessitados, à orientação jurídica e ao benefício da gratuidade de justiça. O benefício da gratuidade de justiça, de acordo com o rol exemplificativo do art. 98, § 1o do CPC, abrange os honorários advocatícios, as custas, os honorários periciais, dentre outros. Ainda que se entendesse constitucional o dispositivo introduzido pela Lei 13.467/2017, os créditos decorrentes de ação trabalhista são de natureza alimentar (art. 100, § 1o da CF/88), não permitindo compensação (art. 1707 do CC), além de serem impenhoráveis (art. 833, IV do CPC).

Assim, além de inconstitucional, por violação ao art. 5o, LXXIV da CF/88, o art. 791-A da CLT, ao permitir a condenação do beneficiário da gratuidade de justiça ao pagamento de honorários sucumbenciais, não se sustenta diante da interpretação sistemática de nosso sistema jurídico, estando em contradição com os supracitados.

Dessa forma, deixo de condenar o reclamante ao pagamento dos honorários sucumbenciais, uma vez que é beneficiário da gratuidade de justiça.

Contudo, são devidos honorários sucumbenciais pela reclamada fixados em 15%, considerando a complexidade da ação e o grau de zelo do patrono do reclamante.

Da responsabilidade das reclamadas

Afirma a reclamante em sua inicial que, apesar de ter sido contratada pela 1ª reclamada, sempre prestou serviços a favor da 2ª reclamada, devendo esta responder solidariamente com relação ao extinto contrato de trabalho.

Conforme se verifica dos autos, a 1ª reclamada não nega o fato de que esta teria celebrado contrato de prestação de serviços com a 2ª reclamada, a qual teria se beneficiado dos serviços prestados pela reclamante.

Assim, uma vez que a 2ª reclamada foi efetivamente a tomadora de serviços, cabe saber aqui se a mesma pode ou não ser condenada de forma solidária ou subsidiária na presente ação.

Quanto à responsabilidade da tomadora, cumpre observar, antes de mais nada, que o art. 186 do CCB estabelece a responsabilidade aquiliana ou subjetiva, de tal modo que, todo aquele que por ação ou omissão, dolosa ou culposa, causar prejuízo a outrem, comete ato ilícito, devendo reparar o dano.

Assim, cabe à empresa tomadora o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa escolhida. Deve solicitar, mensalmente, a comprovação quanto aos recolhimentos previdenciários, fiscais e trabalhistas. É o desdobramento da responsabilidade civil quanto às relações do trabalho, através da culpa in eligendo e in vigilando.

Tendo em vista a ausência de fiscalização devida por parte de 2ª reclamada e o fato de que o labor da reclamante também serviu aos seus interesses por todo o curso contratual, pode o descumprimento da legislação social trabalhista também ser imputado à 2ª reclamada.

Além disso, tem-se ainda os arts. 932, 933 e 942 do Código Civil, aplicáveis subsidiariamente por força do art. 8 da CLT, que prevêem a responsabilidade solidária do comitente (tomador de serviços) e do preposto (prestador de serviços)

Esclareço, contudo, a possibilidade de resolver-se as responsabilidades entre as reclamadas no Juízo próprio em que, inclusive, a 2ª reclamada poderá argumentar a previsão em cláusulas contratuais.

Por ser o valor social do trabalho e a dignidade da pessoa humana fundamentos da República Federativa do Brasil e pelo fato de ter a 2ª reclamada usufruído da força de trabalho da reclamante para atingir seus objetivos, esta última não pode ter suas condições de trabalho precarizadas em nome do lucro das empresas tomadoras, que explorando a mão de obra intermediada têm seus custos reduzidos.

Não seria justo fazer com que a autora busque o pagamento da empresa intermediadora, muitas vezes de fachada, para somente frustrada a execução buscar os bens da tomadora, que foi a verdadeira beneficiária de sua força de trabalho.

Diante disso, reconheço a responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada sobre todas as obrigações trabalhistas e previdenciárias deferidas, corroborando o entendimento sedimentado pela Súmula 331, IV e VI do TST.

Dispositivo

Diante do acima exposto, julgo a presente ação PROCEDENTE EM PARTE, para reconhecer a rescisão indireta do contrato de trabalho em 22/01/2019 e condenar as reclamadas, com responsabilidade subsidiária da 2a ré, a pagar à reclamante os seguintes títulos, nos termos da fundamentação supra:

1) verbas rescisórias

2) honorários de sucumbência

Deverá a reclamada efetuar a entrega do TRCT do autor, chave de conectividade para saque do FGTS e guia CD/SD para habilitação no programa do seguro desemprego no prazo de 10 dias.

Julgo improcedentes os demais pedidos. Tudo na forma da fundamentação supra, que passa a integrar este dispositivo. As verbas ilíquidas serão apuradas em regular liquidação de sentença conforme parâmetros descritos na fundamentação, autorizada a dedução de valores comprovadamente pagos sob a mesma rubrica.

Juros a partir da distribuição da ação - Artigo 883 CLT, observado que seu propósito é meramente indenizatório - Artigo 404 CC e OJ 400. Também deverão ser observadas as Súmulas 200 e 211 do TST.

Correção monetária com a utilização do índice do mês subsequente ao da prestação de serviços, a partir do dia 1º (Súmula nº 381 do C.TST), feita pelo IPCA, uma vez que se trata de crédito de natureza alimentícia (artigo , VI, da CF, art. da CLT e ADI 4.357-DF STF).

Deixo de aplicar aqui a Taxa Referencial (TR) na forma prevista no § 7º do art. 879 da CLT, por não representar este um índice capaz de projetar a depreciação da moeda ao longo do tempo.

Com efeito e conforme disse o Pretório Excelso na ADI 4.357-DF, a TR nem ao menos é índice de correção da desvalorização da moeda, e sim taxa de remuneração de recursos captados pelos bancos, e que sua adoção como índice de atualização monetária não preserva o valor real do valor devido. Logo, se os valores fossem corrigidos pela TR haveria nítido desequilíbrio econômicofinanceiro, em claro prejuízo do credor e enriquecimento indevido do devedor. E ainda se pode acrescentar que a "correção monetária parcial" que resulta da TR implica em redução do salário, o que afronta o artigo , VI, da CF. Se o empregador tivesse pago na época própria, o empregado teria determinado poder de compra com a quantia recebida; logo, não se mostra razoável que o empregador, responsável pela demora do pagamento, venha ao final entregar quantia que tenha poder de compra inferior. Destaco que o STF, no julgamento da ADI mencionada, determinou o uso do IPCA.

Em relação ao IMPOSTO DE RENDA, o empregador é responsável por tais recolhimentos e pode deduzir a cota parte do reclamante -Súmula nº 368, II, TST. O cálculo do IR (contribuição fiscal) deve observar o regime de competência, tendo em vista a Lei 12.350/10 que acrescentou o Art. 12-A à Lei nº 7.713/88. Os RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS (INSS) serão apurados mês a mês - Art. 276, § 4º, DEC nº 3.048/99 c/c Súmula 368, III, TST.

Para efeitos de cumprimento do que estabelece o art. 832, § 3º da CLT, introduzido pela Lei 10.035/2000, declaro de cunho indenizatório e não tributável a natureza das verbas deferidas por esta sentença enquadradas entre aquelas previstas no art. 214, § 9º do Decreto nº 3.048/99, deduzido-se do crédito bruto as contribuições a cargo da empregada e devendo a parte empregadora providenciar o recolhimento de sua cota. A contribuição previdenciária , observados os parâmetros do parágrafo anterior, deverá ser comprovada nos autos, sob pena de execução dos valores correspondentes, a teor do art. 114, § 3º da CF/88 (Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998) e da Lei 10.035/2000, que introduziu no bojo da CLT as normas pertinentes a execução previdenciária.

Nos termos do art. 495 do CPC, a sentença condenatória vale como título constitutivo de hipoteca judiciária sobre imóveis.

Custas pela reclamada no valor de R$ 100,00, calculadas à base de 2% sobre o valor provisoriamente arbitrado em R$ 5.000,00 (art. 789 CLT).

Defiro para o demandante os benefícios da justiça gratuita . Honorários periciais pela reclamada.

As partes ficam advertidas de que eventual recurso de embargos de declaração oposto que não aponte, expressamente, para a caracterização de contradição (entre os termos da própria decisão, e não entre a decisão e a prova dos autos), obscuridade (condição específica que impeça que a sentença seja inteligível) ou omissão (em relação aos pedidos formulados pelas partes, e não argumentos das peças processuais que hajam sido rechaçados, de forma implícita, pelos fundamentos da sentença), não será conhecido e caracterizará intuito procrastinatório e sujeitará a parte ao pagamento de multa. Destaca-se, ainda, que erros materiais não exigem embargos de declaração para serem sanados, conforme art. 897-A, parágrafo único, da CLT.

Observe-se os termos da Portaria do Ministério da Fazenda n. 582/2013 quanto à intimação da União.

Intimem-se as partes.

Nada mais.

São Bernardo do Campo, 15 de julho de 2019

LEOPOLDO ANTUNES DE OLIVEIRA FIGUEIREDO

Juiz do Trabalho

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