Andamento do Processo n. 5010068-05.2018.4.03.6100 - Procedimento Comum - 18/07/2019 do TRF-3

Subseção Judiciária de São Paulo 9ª Vara Previdenciária

11ª Vara Cível

PROCEDIMENTO COMUM (7) Nº 5010068-05.2018.4.03.6100 / 11ª Vara Cível Federal de São Paulo

AUTOR: ANA CLAUDIA COUTO ALBUQUERQUELIMEIRA, RONAYDIONISIO COUTO, MARIA IGNEZ PETRILLO COUTO

Advogado do (a) AUTOR: DIOGO DEOLIVEIRA SARAIVA - SP306437

Advogado do (a) AUTOR: DIOGO DEOLIVEIRA SARAIVA - SP306437

Advogado do (a) AUTOR: DIOGO DEOLIVEIRA SARAIVA - SP306437

RÉU: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, EMPRESA GESTORA DEATIVOS S.A. - EMGEA

S E N T E N Ç A (Tipo A)

O objeto da ação é Sistema Financeiro da Habitação emsentido amplo.

Narraramos autores na petição inicial que firmaramcoma Ré o Contrato Particular de Compra e Venda n. 202383505720-8, em14/11/1991, cujo bemimóvel foi hipotecado para o pagamento do financiamento dividido em180 (cento e oitenta) parcelas.

Entre o período de 08/1996 até 05/2004 não houve o pagamento das prestações devido ao ajuizamento de ação revisional. O último débito da prestação habitacional ocorreria em2006. Em01/2003 a CEF ajuizou cautelar de interrupção de prescrição, cujo procedimento findou em06/2005. Como não houve mais cobrança, operou-se a prescrição.

Acontece que os autores descobriramque o imóvel encontrava-se emleilão, previsto para o dia 18/12/2017. Emcontato junto à CEF, foraminformados que nada poderia ser feito, “visto que o imóvel já havia sido transferida pela Requerida, como também, estava emConcorrência Pública (Leilão)”. Os autores, porém, não receberamqualquer edital ou notificação.

Sustentarama nulidade do leilão por violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e prescrição das parcelas do contrato.

Requererama concessão de tutela de urgência “[...] no intuito de que a Requerida, já no mandado de citação, seja compelida a não tomar qualquer atitude que enseje no despejo da Requerente, até o final desta demanda [...]”.

No mérito, requererama procedência do pedido da ação para a “A confirmação da liminar e consequente nulidade do LEILÃO realizado no ano de 2017, ante a falta de NOTIFICAÇÃO prévia dos Requerentes, conforme disposto no art. 26, § 1º, da Lei 9.514/97. [...] Subsidiariamente, e por amor ao debate, caso não seja declarado pelo juízo a prescrição da pretensão de cobrança, que ao menos seja anulado o LEILÃO realizado no ano de 2017 e seus atos, ante a falta de NOTIFICAÇÃO prévia dos Requerentes, conforme disposto no art. 26, § 1º, da Lei 9.514/97 [...]”.

O pedido de antecipação da tutela foi indeferido (num. 7256213).

Os autores emendaram a petição inicial para juntar certidão atualizada do imóvel e requereram a reconsideração do pedido, em virtude de decisão proferida pela 1ª Vara Cível da Comarca de São Paulo, que deferiu liminar para determinar a imissão da posse do imóvel (num. 8369851).

Foi proferida decisão que manteve o indeferimento da tutela antecipada (num. 8500756).

Desta decisão foi interposto recurso de agravo de instrumento (num. 8615920), no qual foi indeferido o efeito suspensivo.

A CEF ofereceu contestação, com preliminares de carência de ação e ilegitimidade passiva e, no mérito, requereu a improcedência do pedido da ação (num. 8599566).

A parte autora apresentou réplica com argumentos contrários àqueles defendidos na contestação (num. 9631761).

A audiência de tentativa de conciliação designada foi cancelada por falta de interesse das partes (num. 9005849).

Vieram os autos conclusos.

DIÁRIOELETRÔNICODA JUSTIÇA FEDERALDA 3ª REGIÃO Data de Divulgação:18/07/2019 552/799

É o relatório. Procedo ao julgamento.

Preliminares

Carência de ação

A CEF arguiu preliminar de carência da ação em razão da arrematação do imóvel em leilão.

Afasto a preliminar arguida, uma vez que o objeto da ação é nulidade da execução extrajudicial, ou seja, este é o mérito da ação.

Ilegitimidade Passiva da Caixa Econômica Federal e Legitimidade da EMGEA

Arguiu a Caixa Econômica Federal ilegitimidade de parte vez que cedeu à EMGEA – Empresa Gestora de Ativos, por meio de instrumento particular de cessão de crédito, diversos créditos, entre os quais o que figura como objeto da presente demanda.

Aduziu que a citada empresa foi criada pela MP 2155/2001 com o objetivo de “adquirir bens e direitos da União e das demais entidades integrantes da administração pública Federal, podendo em contrapartida, assumir obrigações destas.” (Art. 7º da referida Medida Provisória).

Entretanto, verifico que a CEF não comprovou a cessão do crédito oriundo do contrato de mútuo em discussão. Além disso, não se afigura razoável que se opere a plena substituição da CEF pela EMGEA, porquanto não se pode olvidar sua condição de agente financeiro responsável pelo contrato alusivo ao financiamento.

Por outro lado, estabelece o artigo 42, do Código de Processo Civil:

A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera a legitimidade das partes.

§ 1º O adquirente ou o cessionário não poderá ingressar em juízo, substituindo o alienante, ou o cedente, sem que o consinta a parte contrária.

§ 2º O adquirente ou o cessionário poderá, no entanto, intervir no processo, assistindo o alienante ou o cedente.

§ 3º [...]

Apesar da alegação da CEF de que os mutuários/requerentes foram devidamente notificados da referida cessão por meio de notificação e respectiva carta registrada, não juntou documentos demonstrando o alegado.

Deveria a CEF comprovar as formalidades da lei no que tange ao artigo 1069 do Código Civil (Lei 3.071/1916), juntando aos autos cópia da notificação à parte autora da cessão de créditos à EMGEA.

A falta de comprovação de comunicação à parte autora da cessão de crédito hipotecário em discussão impede a EMGEA da sucessão processual.

Apesar de a parte autora não ter ajuizado a presente ação contra a EMGEA e a Caixa Econômica Federal, ambas as rés apresentaram contestação conjunta, o que afasta eventual prejuízo à empresa gestora, que se encontra representada nos autos.

Assim, reconheço o direito da EMGEA – Empresa Gestora de Ativos de ser incluída no polo passivo da ação e determino sua intimação para todos os atos processuais realizados a partir deste momento processual.

A Caixa Econômica Federal, na qualidade de gestora do Sistema Financeiro de Habitação e administradora dos contratos a ele relativos, deve permanecer no polo passivo da demanda, para responder pela correção dos possíveis vícios existentes no contrato de mútuo, e apontados pela parte na ação ordinária.

Mérito

Conforme consta dos autos, os autores firmaram com a Ré o Contrato Particular de Compra e Venda n. 202383505720-8, em 14/11/1991, cujo bem imóvel foi hipotecado para o pagamento do financiamento dividido em 180 (cento e oitenta) parcelas.

Desde abril de 1996 que os mutuários não pagam as prestações.

Entre o período de 08/1996 até 05/2004 não houve o pagamento das prestações devido ao ajuizamento de ação revisional. O último débito da prestação habitacional ocorreria em 2006. Em 01/2003 a CEF ajuizou cautelar de interrupção de prescrição, cujo procedimento findou em 06/2005.

Os autores sustentarama nulidade do leilão por violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e prescrição das parcelas do contrato.

Prescrição

Não se verifica a prescrição uma vez que a ré havia realizado protesto interruptivo de prescrição – processo n. 0000814-21.2003.4.03.6100.

O que os autores pretendiam é que o prazo prescricional fosse considerado de cinco ou dez anos, de acordo com o Código Civil, cuja vigência iniciou-se em 2003, e ele que começasse a correr a partir de 2006 quando findaria o contrato, porém o ajuizamento da ação revisional interferiu na contagem do prazo, sendo que os autores nada mencionaram sobre os efeitos dos recursos interpostos na ação revisional n. 0025598-09.1996.403.6100.

Os autores fizeram menção genérica aos prazos de cinco ou dez anos previstos pelos artigos 205 e 206 do Código Civil.

Não se aplica o § 5º, inciso I, do artigo 206 do Código Civil, pois mencionado dispositivo legal diz respeito ao prazo de cinco anos para a cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular.

A CEF não cobrou quaisquer valores dos autores, o que ela fez foi iniciar a execução extrajudicial do contrato, com a realização do leilão em virtude da hipoteca gravada e de previsão contratual que autorizou este procedimento.

A abertura de procedimento extrajudicial de execução não se confunde com a cobrança de valores inadimplidos, sendo que a hipoteca possui previsões específicas ditadas no Código Civil.

Dessa forma, em virtude da ausência de previsão específica, aplica-se a previsão geral do artigo 205 do Código Civil, que estabeleceu que a prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.

Portanto, o prazo é de 10 anos que devem ser contados a partir do trânsito em julgado da ação n. 0025598-09.1996.403.6100, que ocorreu em 25/11/2010.

Os documentos num. 12185187 – Págs. 2-6 comprovam as intimações nos meses de abril e maio de 2017, dos autores da data do leilão realizado.

Tendo sido realizado o leilão extrajudicial antes do decurso de 10 anos contados a partir de 25/11/2010, não se operou a prescrição.

Código de Defesa do Consumidor

O Código de Defesa do Consumidor definiu consumidor como toda pessoa física e jurídica que adquire e utiliza produto ou serviço como destinatário final e serviço como qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes de das relações de caráter trabalhista (art. 2º e 3º, § 2º).

Portanto, sendo os serviços bancários e financeiros incluídos no conceito de serviço pelo Código de Defesa do Consumidor e o mutuário como destinatário final do crédito oferecido, conclui-se que se aplicam as regras do estatuto consumerista.

Deste modo, as cláusulas contratuais que foremcontrárias ao sistema de proteção do consumidor podemser anuladas ou alteradas para a restituição do equilíbrio contratual.

É imperiosa a aplicação do Código de Defesa do Consumidor às relações entre clientes e instituição bancária, mas no caso não traz implicação alguma.

A Execução Extrajudicial do Decreto-Lei 70/66

A parte autora afirma que o Decreto-lei 70/66, no qual a ré se baseou para promover a execução extrajudicial do imóvel objeto dos autos, é inconstitucional, por afrontar os princípios do devido processo legal e amplo acesso ao Poder Judiciário.

O Decreto-lei 70/66, no seu artigo 29, autoriza o credor hipotecário a optar pela execução do crédito na forma do Código de Processo Civil ou na forma dos artigos 31 a 38 do mesmo Decreto-lei.

E os artigos 31 a 38, por sua vez, instituem modalidade de execução, na qual o credor hipotecário comunica ao agente fiduciário o débito vencido e não pago. Este, após convocar o devedor a purgar o débito, promove público leilão de imóvel hipotecado, que resultará na carta de arrematação, que servirá como título para transcrição do Registro de Imóveis.

Não houve, porém, supressão do controle judicial. Apenas se estabeleceu uma deslocação do momento em que o Poder Judiciário é chamado a intervir, já que poderá haver a desconstituição não só da arrematação como também da própria execução que a antecedeu por meio de sentença em ação de imissão de posse ou em ação direta contra o credor ou agente fiduciário.

Todo o procedimento de execução extrajudicial pode ser submetido ao controle judicial e, sendo constatada qualquer irregularidade, pode ser declarada sua invalidade, não havendo ofensa, destarte, aos princípios do amplo acesso ao Poder Judiciário e do devido processo legal.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu, reiteradas vezes, pela recepção do Decreto-lei 70/66 pela Ordem Constitucional de 1988, possibilitando a execução extrajudicial em caso de inadimplemento do mutuário.

Portanto, improcedem os pedidos da ação.

Sucumbência

Em razão da sucumbência, conforme disposto no artigo 82, § 2º e artigo 85 e parágrafos ambos do Código de Processo Civil, o vencido pagará ao vencedor, além das despesas que antecipou, também os honorários advocatícios, que serão determinados levando-se em consideração o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço e a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mesurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

Para assentar o montante dos honorários advocatícios cabe ressaltar que a natureza e importância da causa não apresentam complexidade excepcional; o lugar de prestação de serviço é de fácil acesso e o trabalho não demandou tempo de trabalho extraordinário.

Como não existe valor da condenação, os honorários advocatícios devem ser fixados com moderação em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

O cálculo de atualização será realizado conforme o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, do Conselho da Justiça Federal, que estiver em vigor na data da conta.

Cabe ressalvar que a parte autora é beneficiária da gratuidade da justiça, motivo pelo qual as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade.

Decisão

Diante do exposto, REJEITO o pedido de nulidade da execução extrajudicial.

A resolução do mérito dá-se nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou, com atualização monetária desde o dispêndio. E os honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Cálculo de correção monetária e juros a ser realizado com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, do Conselho da Justiça Federal, que estiver em vigor na data da conta.

Cabe ressalvar que a parte autora é beneficiária da gratuidade da justiça, motivo pelo qual as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade.

Comunique-se ao DD. Desembargador Federal da 2ª Turma, Relator do agravo de instrumento n. 5012201-84.2018.4.03.0000, o teor desta sentença.

A EMGEA – Empresa Gestora de Ativos foi incluída no polo passivo.

Após o trânsito em julgado arquive-se o processo.

Intimem-se.

Regilena Emy Fukui Bolognesi

Juíza Federal