Andamento do Processo n. 0005857-38.2012.4.02.5101 - Apelação Cível - 18/07/2019 do TRF-2

BOLETIM: 2019000296

Apelação Cível - Turma Espec. III - Administrativo e Cível

Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho

2 - 0005857-38.2012.4.02.5101 Número antigo: 2012.51.01.005857-6 (PROCESSO ELETRÔNICO) Atribuição por Competência Exclusiva - 17/06/2019 17:04

Gabinete da Corregedoria

Magistrado (a) LUIZ PAULO DA SILVA ARAUJO FILHO

APELANTE: TELEMAR NORTE LESTE S.A.

ADVOGADO: RJ074802 - ANA TEREZA BASILIO

ADVOGADO: RJ127250 - HELIO SYLVESTRE TAVARES NETO

ADVOGADO: RJ069747 - JOSE ROBERTO DE ALBUQUERQUE SAMPAIO

ADVOGADO: RJ171002 - FABIO DE OLIVEIRA GONCALVES

APELADO: AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL

PROCURADOR: PROCURADOR FEDERAL

Originário: 0005857-38.2012.4.02.5101 - 27ª Vara Federal do Rio de Janeiro

RELATOR

:

DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ PAULO DA SILVA ARAUJO FILHO

RECORRENTE

:

TELEMAR NORTE LESTE S.A.

ADVOGADO

:

ANA TEREZA BASILIO, HELIO SYLVESTRE TAVARES NETO, JOSE ROBERTO DE ALBUQUERQUE SAMPAIO, FABIO DE OLIVEIRA GONCALVES (RJ069747)

RECORRIDO

:

AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL

ADVOGADO

:

PROCURADOR FEDERAL ()

ORIGEM

:

27ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00058573820124025101)

Decisão

1. Trata-se de recurso especial interposto por TELEMAR NORTE LESTE S/A, com fundamento no art. 105, III, a e c, da CRFB/88, contra acórdão da 5a Turma Especializada deste Tribunal (fls. 2.838/2.841 e 3.079/3.080), que negou provimento à apelação interposta pelo ora recorrente contra sentença que julgou improc edente o pedido de anulaç ão das multas aplic adas nos Proc edimentos de Apuraç ão de

Descumprimento de Obrigações – PADO’s nº 53572000023/2004, 53557000561/2006 e 53578001780/2004 (fls. 2.385/2.408).

O acórdão restou assim ementado:

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. ANATEL. AUTO DE INFRAÇÃO. PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES. PLANO GERAL DE METAS PARA A UNIVERSALIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO VERIFICADA. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DIRETOR. PODER DE POLÍCIA. MULTA. LAUDO PERICIAL. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.

1. Recurso de Apelação interposto em face de decisão que em sede de ação ordinária julgou improcedente o pedido para anular o Auto de Infração nº 221.558.

2. A controvérsia posta nos autos cinge-se em perquirir (i) se foi constatada a prescrição intercorrente nos processos administrativos nº 53557000561/2006 e 53578001780/2004; (ii) se o Princípio da legalidade teria sido violado; (iii) se haveria ausência de materialidade da infração; (iv) se teria havido violação da competência do Conselho Diretor ao elaborar metodologia de cálculo para aplicação de multas, referente à Resolução nº 344/2003 da ANATEL (v) se o princípio da razoabilidade e o da proporcionalidade teriam sido violados no arbitramento das multas; (vi) se é inadmissível a reformatio in pejus.

3. Por força do contrato de concessão, o monitoramento do contingente populacional das localidades é intrínseco ao cumprimento das obrigações de universalização do serviço, ou seja, o monitoramento da evolução populacional das localidades equivale ao custo operacional integrante da metodologia de trabalho a ser adotada pelas concessionárias.

4. Conforme preceitua a Lei nº 9.472/1997, a Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL tem atribuição e legitimidade para, além de fiscalizar e regulamentar, estabelecer critérios e procedimentos para a aplicação das penalidades por infração a normas referentes aos serviços de telecomunicações.

5. No tocante à atuação das Agências Reguladoras, o E. STJ se manifestou, no sentido de que “a regulamentação do setor de telecomunicações, nos termos da Lei nº. 9.472/97 e demais disposições correlatas, visa a favorecer o aprimoramento dos serviços de telefonia, em prol do conjunto da população brasileira. Para o atingimento desse objetivo, é imprescindível que se privilegie a ação das Agências Reguladoras, pautada em regras claras e objetivas, sem o que não se cria um ambiente favorável ao desenvolvimento do setor, sobretudo em face da notória e reconhecida incapacidade do Estado em arcar com os eventuais custos inerentes ao processo” (STJ, 2ª Turma, REsp 572.070/PR, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 14.6.2004)

6. Verifica-se, nos autos, diversos atos (ofícios, relatórios, notificações), aptos a afastar a alegação de prescrição intercorrente. Assim, não consta nos autos nenhum documento apto a demonstrar que o procedimento administrativo tenha ficado pendente de despacho ou julgamento, por culpa da ANATEL, por prazo superior a três anos. Ao revés, os informes e ofícios tiveram como escopo dar prosseguimento à análise do Processo Administrativo. Nesse sentido: TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 011586747.2015.4.02.5101, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, E-DJF2R 23.11.2017; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0010392-68.2016.4.02.5101, E-DJF2R 31.10.2017; TRF4, 3ª Turma, AC 98521620164049999, Rel. Des. Fed. MARGA INGE BARTH TESSLER, E-DJF2R 13.9.2016.

7. Este Tribunal vem entendendo que, em havendo despacho, inclusive de mero expediente, cessa a prescrição intercorrente (TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 0013378-15.2004.4.02.5101, Rel. Des. Fed. JOSÉ ANTÔNIO NEIVA, E-DJF2R 19.7.2011; TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 001337815.2004.4.02.5101, Rel. Des. Fed. JOSÉ ANTÔNIO NEIVA, E-DJF2R 20.7.2011).

8. A própria Constituição, assim como a Lei nº 9.472/97, conferem poderes à ANATEL para estabelecer regras a serem observadas pelos prestadores de serviço de telecomunicações e, em caso de descumprimento, para aplicar sanções àqueles.

9. Ao exercer o poder de polícia, a ANATEL aplica prerrogativa conferida às Agências Reguladoras, autarquias especiais que têm por escopo fiscalizar e coibir infrações cometidas em ofensa às regras referentes ao serviço público.

10. A expedição de Resoluções, por parte da Anatel, é corolário do seu poder regulamentar normativo inerente às Agências Reguladoras e necessário para a consecução dos objetivos que lhe são atribuídos. No caso, a lei em sentido formal traça as competências da Anatel e as Resoluções vão regulamentar o que a lei dispôs. (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0017283-18.2010.4.02.5101, E-DJF2R 15.9.2017).

11. Na espécie, o fundamento da sanção decorre, não apenas do poder de polícia, mas do contrato celebrado em que a apelante voluntariamente se submeteu às obrigações de cumprir o PGMU.

12. Com efeito, detém a concessionária de condições técnicas de realizar o monitoramento do contingente populacional, considerando o seu porte e a sua ampla atuação no mercado, bem como a informatização e disponibilidade de dados pelo IBGE, baseado, inclusive, num cronograma de longo prazo (planejamento) para cumprir as metas previstas nos artigos 11 e 12 do Decreto 2592/98. Nesse sentido: TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 01327070620134025101, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, eDJF2R 24.8.2016).

13. Frise-se, ainda, que o ato ora atacado, por possuir índole administrativa, goza das presunções de legalidade, legitimidade e verac idade, próprias dessa c ategoria de atos juríd ic os. Trata-se, c omo c ediç o, de

presunção iuris tantum, isto é, de natureza relativa, passível, portanto, de prova em contrário, a qual, como também é de trivial sabença, compete àquele que alega a nulidade do ato administrativo. (TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 0050123-42.2014.4.02.5101, Rel. Des. Fed. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, E-DJF2R 27.9.2017)

14. Da análise dos autos, inexiste elementos probatórios robustos, a ponto de autorizar o afastamento das sobreditas presunções, para fins de se declarar a nulidade do auto de infração. No mesmo diapasão é o entendimento desta Turma Especializada: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 200951010039182, Rel. Des. Fed. GUILHERME DIEFENTHAELER, E-DJF2R 27.5.2014, TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 200850010070364, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, E-DJF2R 27.2.2013, tal como desta Eg. Corte: TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 201051010152870, Rel. Des. Fed. CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, E-DJF2R 18.9.2012; TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 200751010294422, Rel. Des. Fed. CA RMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, E-DJF2R 20.9.2012.

15. Quanto à inobservância da aprovação pelo Conselho Diretor e ausência de prévia consulta pública, argui a autuada que teria havido violação da competência do Conselho Diretor ao elaborar metodologia de cálculo para aplicação de multas, referente à Resolução nº 344/2003 da ANATEL, pois somente este Conselho teria competência para tal, após a realização de consulta pública. Ocorre que a Resolução nº 344/2003 da ANATEL constitui um regulamento expedido de forma geral e foi publicada em 21 de julho de 2003, antes da fiscalização impugnada nestes autos. Ademais, a Resolução foi aprovada pelo Conselho Diretor da ANATEL, por deliberação tomada na Reunião nº 262, realizada em 16 de julho de 2003 e foi precedida da Consulta Pública nº 277, de 10/01/2002. Nesse sentido: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0040011-82.2012.4.02.5101, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, E-DJF2R 22.5.2017.

16. Ademais, não há na resolução ou em qualquer outro ato normativo inerente ao caso regra que ultrapasse os limites constitucionais conferidos ao poder normativo da ANATEL nos termos da decisão do STF no âmbito da ADI 1.668/199710. (TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 201051010126111, Rel. Des. Fed. POUL ERIK DYRLUND, E-DJF2R 4.5.2012)

17. A análise da multa deve ser apurada em processo administrativo, com ampla fundamentação e motivação do ato decisório, exatamente como ocorreu no caso dos autos. (TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 201351010162141, Rel. Des. Fed. REIS FRIEDE, E-DJF2R 18.11.2014; TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 540346, Rel. Des. Fed. POUL ERIK DYRLUND, E-DJF2R 28.8.2012).

18. Diante da infração cometida e do porte da concessionária, não se vislumbra, no valor das sanções, violação à razoabilidade ou proporcionalidade, eis que muito inferior ao montante máximo previsto em lei e estipuladas com vistas à condição econômica do infrator e à gravidade da falta, não havendo a possibilidade de revisão pelo Poder Judiciário, uma vez que não pode ser considerada exorbitante. No mesmo sentido: TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 2012.51.01.0033440, Rel. Des. Fed. GUILHERME DIEFENTHAELER, e -DJF2R 21.10.2014;

19. Inexistindo desproporcionalidade no valor fixado, é defeso ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito administrativo, sob pena de violar o poder discricionário conferido à ANATEL, cujo objetivo foi resguardar o interesse público de modo a evitar danos aos consumidores mediante a aplicação do art. 22, parágrafo único da Lei nº 8.078/90. (TRF2, 6ª Turma Especializada, A C 2011.51.01.016997-7, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO, E-DJF23 30.1.2013; TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 2010.51.01.012610-0, Rel. Des. Fed. POUL ERIK DYRLUND, E-DJF2R 17.4.2012)

20. Ademais, a imposição da multa tem um caráter educativo e repreensivo, e a autuação decorreu do poder de polícia da ANATEL (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0001467-79.2013.4.02.5104, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, E-DJF2R 18.1.2016).

21. Quanto à inadmissibilidade da reformatio in pejus no processo administrativo, a partir do disposto no art. 64 da Lei 9.784/99 deixa de haver espaço para maiores dúvidas quanto à possibilidade de majoração da sanção pecuniária imposta em decisão administrativa prolatada pelo órgão competente para decidir o recurso interposto, ainda que tal signifique gravame à situação do recorrente, bastando para tanto que a Administração observe o requisito do contraditório e ampla defesa prévios. Nesse sentido: TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 01327070620134025101 RJ, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, EDJF2R 1.8.2016).

22. Caso em que a Administração observou o contraditório, oportunizando prazo e comunicando a autuada acerca da possibilidade de agravamento da sanção. Inexiste, de igual modo, subjetividade na decisão do agravamento.

23. Apelação não provida.

Em suas razões (fs. 3.085-3.151), alega que o acórdão recorrido violou o julgado pelo STJ no Agravo Regimental no Recurso Especial 1.287.739/PE, que afirma ser inadmissível a aplicação de sanção administrativa lastreada meramente em Resolução, à míngua de lei definidora de parâmetros punitivos nucleares. Diz ainda que houve violação aos (i) arts. 489 e 1.022, II, do CPC, em razão de omissões não sanadas quanto à ocorrência da prescrição, quanto à obrigação condicional relativa à meta de universalização, à ausência de razoabilidade no valor das multas; (ii) arts. , §§ 1º e , da Lei 9.873/99,

o entender pela não oc orrênc ia da presc riç ão interc orrente; (iii) arts. 332, 113, 884 e 886 do CC, art. 389

do CPC, art. 54 da Lei 8.666/93, art. 22, parágrafo único, da Lei nº 9.472/97 e art. da Lei 4.717/65, ao não reconhecer a natureza de obrigação condicional do cumprimento das metas de universalização; (iv) arts. 19 e 38 da Lei Geral de Telecomunicações - LGT, tendo em vista que a atuação da ANATEL encontra-se condicionada ao princípio da legalidade; (v) art. 19 da LGT e art. da Lei nº 9.784/99, uma vez que flagrante a violação ao princípio da eficiência, diante da ausência de racionalidade da ANATEL em sua atuação, conforme reconhecido pelos próprios agentes da autarquia nos informes nº 121/2008 e 149/2008; (vi) arts. 38, 40, 176 e 179, caput, e § 1º, da Lei nº 9.472/97 e art. 2o da Lei 9.784/99, pois a sanção aplicada pela autarquia não respeitou os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade; (vii) arts. 64 e 65 da Lei nº 9.784/99, pois a reformatio in pejus é inadmissível quando decorrente de reavaliação de critérios subjetivos, empregados na decisão proferida em primeira instância administrativa; (viii) arts. 22, IV, e 42 da Lei Geral de Telecomunicações, pois a metodologia de cálculo não foi objeto de consulta pública e aprovação pelo Conselho Diretor da autarquia federal. Defende ainda que o reconhecimento da legalidade de multa aplicada com base em Resolução editada pela recorrida diverge da jurisprudência do Tribunal Superior de Justiça, em destaque o Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.287.739/PE (STJ, 1ª T., AgRg no REsp nº 1.287.739/PE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Rel., julgado em 8.5.2012, DJ 31.5.2012).

Em contrarrazões (fls. 3.201/3.254), a ANATEL alega que o recurso não deve ser admitido, pois necessária a avaliação das cláusulas do contrato de concessão, incidindo no caso o disposto no verbete no 05 da Súmula do STJ; que todas as alegações suscitadas necessitariam de reavaliação do quadro fático, o que é vedado pelo verbete no 07 da Súmula do STJ; a inexistência de violação aos artigos 489 e 1.022 do CPC, pois todas as questões foram objeto de análise; inocorrência de prescrição intercorrente; inexistência de violação ao princípio da legalidade, pois tem competência para normatização e fiscalização dos serviços de telecomunicações, na forma do artigo 19, incisos IV, VI, X, XI, XII, XIV, da LGT; que o valor da sanções se baseou em critérios definidos nos arts. 7º e 8º do regulamento de aplicação de sanções administrativas e nos arts. 176 e 179 da LGT; ausência de prequestionamento em relação à alegação de violação aos art. 22, IV, e 42 da Lei 9.472/97; que a capitulação dada aos fatos foi correta; e, por fim, que não há limites na lei

o agravamento da sanção administrativa pela autoridade julgadora superior.

À fl. 3.285, o Desembargador Federal Messod Azulay Neto declarou-se impedido, nos termos do art. 144, III, do CPC, com redistribuição do recurso espec ial (art. 24, I, do Regimento Interno do TRF2).

É o relatório.

2. O recurso especial não deve ser admitido.

O acórdão entendeu que não houve paralisação por mais de três anos nos PADs impugnados; que a ANATEL tem atribuição e legitimidade para, além de fiscalizar e regulamentar o serviço de telecomunicações, estabelecer critérios e procedimentos para a aplicação das penalidades por infração a normas editadas no exercício do poder regulamentar, inexistindo ilegalidade na penalidade aplicada à recorrente pela inobservância de obrigação inerente ao Plano Geral de Metas de Universalização, consistente no monitoramento do contingente populacional. Considerou ainda que a multa foi aplicada à recorrente observou a razoabilidade e que o art. 64 da Lei 9.784/99 prevê a possibilidade de majoração da sanção imposta quando do julgamento do recurso, não havendo subjetividade na decisão que agravou a multa.

2.1. No que tange à inobservância aos art. 489 e 1.022, I e II, do CPC, o STJ tem entendimento de que “na~o e´ o o´rga~o julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questo~es relevantes e imprescindi´veis a` sua resoluc¸a~o. (...) O simples descontentamento da parte com o julgado na~o tem o conda~o de tornar cabi´veis os Embargos de Declarac¸a~o, que servem ao aprimoramento da decisa~o, mas na~o a` sua modificac¸a~o, que so´ muito excepcionalmente e´ admitida.”(Resp 1.803.249, Min. Herman Benjamim, DJ 18/06/2019).

Assim, enfrentados os argumentos pertinentes e relevantes para a solução da lide de forma clara e suficiente (fls. 2.814/2.841 e 3.070/3.080), inadmissível o recurso especial, nesse particular.

2.2. Ademais, nada há na decisão colegiada impugnada que contrarie, in abstracto, os dispositivos infraconstitucionais alegadamente violados (arts. , §§ 1º e 2º, da Lei 9.783/99; art. 332, 113, 884 e 886 do CC; art. 389 do CPC; art. 54 da Lei 8.666/93; art. da Lei 4.717/65; art. 19, 22, 38, 40, 42, 176 e 179 da Lei Geral de Telecomunicações; art. da Lei nº 9.784/99 e art. 64 e 65 da Lei nº 9.784/99), porquanto a conclusão do acórdão, observadas as premissas fáticas e a documentação apresentada, não destoam, em princípio, do regramento dos serviços de telecomunicações, daí que não cabe recurso especial.

2.3. Por seu turno, o órgão julgador concluiu por negar provimento aos recursos de apelação e embargos de declaração, após análise dos fatos e das provas relacionadas à causa, sendo certo que, para se chegar a conclusão diversa, imprescindível reexaminar o conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, a teor do verbete no 07 da Súmula do STJ.

2.4 Destaca-se, por fim, que a admissibilidade do Recurso Especial com fulcro no art. 105, III, alínea c, da Constituição Federal pressupõe a comprovação do dissídio jurisprudencial mediante a apresentação de “certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de c omputadores, c om indic aç ão da respec tiva fonte, devendo -se, em qualquer

caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados”, nos exatos termos dos artigos 1.029, § 1o, do CPC e 255, § 1º, do Regimento Interno do STJ. Nesse sentido: STJ, 4ª T., AgInt no AREsp 1.297.247 SP; DJe 23/05/2019; AgInt no REsp 1.711.452/PR; DJe 16/04/2019.

No caso, não resta demonstrada a similitude fa´tica entre os casos confrontados, tendo em vista que o aco´rda~o apontado como paradigma (AgRg no REsp 1.287.739/PE – fls. 3.156-3.177) trata de sanção de interdição do exercício do direito de exercer cargo em empresa de plano de saúde, em face de anterior liquidação de empresa congênere de cuja direção o penalizado participara, aplicada pela Agência Nacional de Saúde em processo administrativo do qual o sancionado não participou, pelo que também não cabe o recurso especial quanto a este fundamento.

3. Ante o exposto, inadmito o recurso especial.

P.I.

Rio de Janeiro, 10 de julho de 2019.

(assinado eletronicamente – art. 1º, § 2º, inc. III, alínea a, da Lei nº 11.419/2006)

LUIZ PAULO DA SILVA ARAUJO FILHO

Desembargador Federal

Corregedor Regional da Justiça Federal da 2ª Região

(Tabelar: art. 24, I, do RITRF2)

RELATOR

:

DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ PAULO DA SILVA ARAUJO FILHO

RECORRENTE

:

TELEMAR NORTE LESTE S.A.

ADVOGADO

:

ANA TEREZA BASILIO, HELIO SYLVESTRE TAVARES NETO, JOSE ROBERTO DE ALBUQUERQUE SAMPAIO, FABIO DE OLIVEIRA GONCALVES (RJ069747)

RECORRIDO

:

AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL

ADVOGADO

:

PROCURADOR FEDERAL ()

ORIGEM

:

27ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00058573820124025101)

Decisão

1. Trata-se de recurso extraordinário interposto por TELEMAR NORTE LESTE S/A, com fundamento no art. 102, III, a, da CRFB/88, contra acórdão da 5a Turma Especializada deste Tribunal (fls. 2.838/2.841 e 3.079/3.080), que negou provimento à apelação interposta pelo ora recorrente contra sentença que julgou improcedente o pedido de anulação das multas aplicadas nos Procedimentos de Apuração de Descumprimento de Obrigações – PADO’s nº 53572000023/2004, 53557000561/2006 e 53578001780/2004 (fls. 2.385/2.408).

O acórdão restou assim ementado:

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. ANATEL. AUTO DE INFRAÇÃO. PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES. PLANO GERAL DE METAS PARA A UNIVERSALIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO VERIFICADA. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DIRETOR. PODER DE POLÍCIA. MULTA. LAUDO PERICIAL. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.

1. Recurso de Apelação interposto em face de decisão que em sede de ação ordinária julgou improcedente o pedido para anular o Auto de Infração nº 221.558.

2. A controvérsia posta nos autos cinge-se em perquirir (i) se foi constatada a prescrição intercorrente nos processos administrativos nº 53557000561/2006 e 53578001780/2004; (ii) se o Princípio da legalidade teria sido violado; (iii) se haveria ausência de materialidade da infração; (iv) se teria havido violação da competência do Conselho Diretor ao elaborar metodologia de cálculo para aplicação de multas, referente à Resolução nº 344/2003 da ANATEL (v) se o princípio da razoabilidade e o da proporcionalidade teriam sido violados no arbitramento das multas; (vi) se é inadmissível a reformatio in pejus.

3. Por força do contrato de concessão, o monitoramento do contingente populacional das localidades é intrínseco ao cumprimento das obrigações de universalização do serviço, ou seja, o monitoramento da evolução populacional das localidades equivale ao custo operacional integrante da metodologia de trabalho a ser adotada pelas c onc essionárias.

4. Conforme preceitua a Lei nº 9.472/1997, a Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL tem atribuição e legitimidade para, além de fiscalizar e regulamentar, estabelecer critérios e procedimentos para a aplicação das penalidades por infração a normas referentes aos serviços de telecomunicações.

5. No tocante à atuação das Agências Reguladoras, o E. STJ se manifestou, no sentido de que “a regulamentação do setor de telecomunicações, nos termos da Lei nº. 9.472/97 e demais disposições correlatas, visa a favorecer o aprimoramento dos serviços de telefonia, em prol do conjunto da população brasileira. Para o atingimento desse objetivo, é imprescindível que se privilegie a ação das Agências Reguladoras, pautada em regras claras e objetivas, sem o que não se cria um ambiente favorável ao desenvolvimento do setor, sobretudo em face da notória e reconhecida incapacidade do Estado em arcar com os eventuais custos inerentes ao processo” (STJ, 2ª Turma, REsp 572.070/PR, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 14.6.2004)

6. Verifica-se, nos autos, diversos atos (ofícios, relatórios, notificações), aptos a afastar a alegação de prescrição intercorrente. Assim, não consta nos autos nenhum documento apto a demonstrar que o procedimento administrativo tenha ficado pendente de despacho ou julgamento, por culpa da ANATEL, por prazo superior a três anos. Ao revés, os informes e ofícios tiveram como escopo dar prosseguimento à análise do Processo Administrativo. Nesse sentido: TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 011586747.2015.4.02.5101, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, E-DJF2R 23.11.2017; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0010392-68.2016.4.02.5101, E-DJF2R 31.10.2017; TRF4, 3ª Turma, AC 98521620164049999, Rel. Des. Fed. MARGA INGE BARTH TESSLER, E-DJF2R 13.9.2016.

7. Este Tribunal vem entendendo que, em havendo despacho, inclusive de mero expediente, cessa a prescrição intercorrente (TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 0013378-15.2004.4.02.5101, Rel. Des. Fed. JOSÉ ANTÔNIO NEIVA, E-DJF2R 19.7.2011; TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 001337815.2004.4.02.5101, Rel. Des. Fed. JOSÉ ANTÔNIO NEIVA, E-DJF2R 20.7.2011).

8. A própria Constituição, assim como a Lei nº 9.472/97, conferem poderes à ANATEL para estabelecer regras a serem observadas pelos prestadores de serviço de telecomunicações e, em caso de descumprimento, para aplicar sanções àqueles.

9. Ao exercer o poder de polícia, a ANATEL aplica prerrogativa conferida às Agências Reguladoras, autarquias especiais que têm por escopo fiscalizar e coibir infrações cometidas em ofensa às regras referentes ao serviço público.

10. A expedição de Resoluções, por parte da Anatel, é corolário do seu poder regulamentar normativo inerente às Agências Reguladoras e necessário para a consecução dos objetivos que lhe são atribuídos. No caso, a lei em sentido formal traça as competências da Anatel e as Resoluções vão regulamentar o que a lei dispôs. (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0017283-18.2010.4.02.5101, E-DJF2R 15.9.2017).

11. Na espécie, o fundamento da sanção decorre, não apenas do poder de polícia, mas do contrato celebrado em que a apelante voluntariamente se submeteu às obrigações de cumprir o PGMU.

12. Com efeito, detém a concessionária de condições técnicas de realizar o monitoramento do contingente populacional, considerando o seu porte e a sua ampla atuação no mercado, bem como a informatização e disponibilidade de dados pelo IBGE, baseado, inclusive, num cronograma de longo prazo (planejamento) para cumprir as metas previstas nos artigos 11 e 12 do Decreto 2592/98. Nesse sentido: TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 01327070620134025101, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, e -DJF2R 24.8.2016).

13. Frise-se, ainda, que o ato ora atacado, por possuir índole administrativa, goza das presunções de legalidade, legitimidade e veracidade, próprias dessa categoria de atos jurídicos. Trata-se, como cediço, de presunção iuris tantum, isto é, de natureza relativa, passível, portanto, de prova em contrário, a qual, como também é de trivial sabença, compete àquele que alega a nulidade do ato administrativo. (TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 0050123-42.2014.4.02.5101, Rel. Des. Fed. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, E-DJF2R 27.9.2017)

14. Da análise dos autos, inexiste elementos probatórios robustos, a ponto de autorizar o afastamento das sobreditas presunções, para fins de se declarar a nulidade do auto de infração. No mesmo diapasão é o entendimento desta Turma Especializada: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 200951010039182, Rel. Des. Fed. GUILHERME DIEFENTHAELER, E-DJF2R 27.5.2014, TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 200850010070364, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, E-DJF2R 27.2.2013, tal como desta Eg. Corte: TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 201051010152870, Rel. Des. Fed. CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, E-DJF2R 18.9.2012; TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 200751010294422, Rel. Des. Fed. CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, E-DJF2R 20.9.2012.

15. Quanto à inobservância da aprovação pelo Conselho Diretor e ausência de prévia consulta pública, argui a autuada que teria havido violação da competência do Conselho Diretor ao elaborar metodologia de cálculo para aplicação de multas, referente à Resolução nº 344/2003 da ANATEL, pois somente este Conselho teria competência para tal, após a realização de consulta pública. Ocorre que a Resolução nº 344/2003 da ANATEL constitui um regulamento expedido de forma geral e foi publicada em 21 de julho de 2003, antes da fiscalização impugnada nestes autos. Ademais, a Resolução foi aprovada pelo Conselho Diretor da ANATEL, por deliberação tomada na Reunião nº 262, realizada em 16 de julho de 2003 e foi prec edida da Consulta Públic a nº 277, de 10/01/2002. Nesse sentido: TRF2, 5ª Turma Espec ializada, AC

0040011-82.2012.4.02.5101, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, E-DJF2R 22.5.2017.

16. Ademais, não há na resolução ou em qualquer outro ato normativo inerente ao caso regra que ultrapasse os limites constitucionais conferidos ao poder normativo da ANATEL nos termos da decisão do STF no âmbito da ADI 1.668/199710. (TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 201051010126111, Rel. Des. Fed. POUL ERIK DYRLUND, E-DJF2R 4.5.2012)

17. A análise da multa deve ser apurada em processo administrativo, com ampla fundamentação e motivação do ato decisório, exatamente como ocorreu no caso dos autos. (TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 201351010162141, Rel. Des. Fed. REIS FRIEDE, E-DJF2R 18.11.2014; TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 540346, Rel. Des. Fed. POUL ERIK DYRLUND, E-DJF2R 28.8.2012).

18. Diante da infração cometida e do porte da concessionária, não se vislumbra, no valor das sanções, violação à razoabilidade ou proporcionalidade, eis que muito inferior ao montante máximo previsto em lei e estipuladas com vistas à condição econômica do infrator e à gravidade da falta, não havendo a possibilidade de revisão pelo Poder Judiciário, uma vez que não pode ser considerada exorbitante. No mesmo sentido: TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 2012.51.01.0033440, Rel. Des. Fed. GUILHERME DIEFENTHAELER, e -DJF2R 21.10.2014;

19. Inexistindo desproporcionalidade no valor fixado, é defeso ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito administrativo, sob pena de violar o poder discricionário conferido à ANATEL, cujo objetivo foi resguardar o interesse público de modo a evitar danos aos consumidores mediante a aplicação do art. 22, parágrafo único da Lei nº 8.078/90. (TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 2011.51.01.016997-7, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO, E-DJF23 30.1.2013; TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 2010.51.01.012610-0, Rel. Des. Fed. POUL ERIK DYRLUND, E-DJF2R 17.4.2012)

20. Ademais, a imposição da multa tem um c aráter educativo e repreensivo, e a autuação decorreu do poder de polícia da ANATEL (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0001467-79.2013.4.02.5104, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, E-DJF2R 18.1.2016).

21. Quanto à inadmissibilidade da reformatio in pejus no processo administrativo, a partir do disposto no art. 64 da Lei 9.784/99 deixa de haver espaço para maiores dúvidas quanto à possibilidade de majoração da sanção pecuniária imposta em decisão administrativa prolatada pelo órgão competente para decidir o recurso interposto, ainda que tal signifique gravame à situação do recorrente, bastando para tanto que a Administração observe o requisito do contraditório e ampla defesa prévios. Nesse sentido: TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 01327070620134025101 RJ, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, EDJF2R 1.8.2016).

22. Caso em que a Administração observou o contraditório, oportunizando prazo e comunicando a autuada acerca da possibilidade de agravamento da sanção. Inexiste, de igual modo, subjetiv idade na decisão do agravamento.

23. Apelação não provida.

Em suas razões (fls. 3.178-3.195), alega a existência de repercussão geral, tendo o acórdão recorrido convalidado sanção manifestamente inconstitucional, resultado de procedimento administrativo no qual não foram observados os princípios da separação de poderes (CRFB, arts. 2o), da legalidade (CRFB, 5º, II, e 37), da legalidade estrita (CRFB, art. , XXXIX), e da segurança jurídica (CRFB, art. , caput), pois a sanção que lhe foi imposta pela ANATEL teve por fundamento normas genéricas previstas em regulamento geral que a própria autarquia editou, à míngua da lei. Assevera que o art. 179 da Lei Geral de Telecomunicações – LGT é texto vazio, cuja inconstitucionalidade é chapada; que o art. 25, I, dos Atos de Disposições Constitucionais Transitórias prevê a revogação de “dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente: I - no que tange a ação normativa”; e que o acórdão recorrido foi de encontro do decidido pelo STF na ADI 1.668/98.

Em contrarrazões (fls. 3.257-3.278), a ANATEL alega a inexistência de repercussão geral; que o acórdão tem por fundamento imediato o contrato de concessão do serviço telefônico e a Resolução nº 344/2003 da ANATEL, e, por fundamento mediato, a Lei nº 9.472/97, de modo que incide o óbice previsto no verbete nº 454 da Súmula do STF; que o artigo 25, I, do ADCT sequer foi prequestionado; que não há qualquer violação ao princípio da legalidade, uma vez que a ANATEL, na qualidade de autarquia especial, apenas cumpriu suas missões institucionais, nos estritos limites de suas atribuições legais; que a expedição de resoluções por parte da ANATEL é mero corolário do poder regulador inerente à autarquia (arts. 21, XI e 174 da Constituição Federal e Lei no 9.472/97); que não se aplica ao caso o art. 25 da ADCT, que extinguiu os decretos autônomos, pois o caso em tela se trata de poder normativo das agências reguladoras.

À fl. 3.285, o Desembargador Federal Messod Azulay Neto declarou-se impedido, nos termos do art. 144, VIII, do CPC, com redistribuição do recurso extraordinário (art. 24, I, do Regimento Interno do TRF2).

É o relatório.

2. O recurso extraordinário não deve ser admitido.

O acórdão impugnado, ao considerar válida a multa aplicada pela autarquia federal em seu mister regulatório por violaç ão às normas espec ífic as do setor de telec omunic aç ões e de amplo c onhec imento das

concessionárias, lastreada na Lei nº 9.472/97 e no Regulamento nº 344/2003 da ANATEL, sustentou as suas conclusões em aspectos fático-probatórios e em cláusulas do contrato de concessão, cujo reexame por meio da via extraordinária não é possível (verbete nº 279 e 454 da súmula do STF).

Além disso, a recorrente, ao sustentar violação aos princípios da separação dos poderes (CRFB, art. 2o), da legalidade (CRFB, arts. , II, e 37), da legalidade estrita (CRFB, art. , XXXIX), e da segurança jurídica (CRFB, art. , caput) fundamenta seu recurso na incompatibilidade das resoluções editadas pela autarquia e a legislação infraconstitucional (Lei no 9.472/97), a configurar aparente ofensa reflexa ao texto constitucional.

Nesse sentido, confira-se recente decisão monocrática do STF, proferida em hipótese análoga:

“Impo~e-se observar, ainda, que a suposta ofensa ao texto constitucional, caso existente, apresentar-se-ia por via reflexa, eis que a sua constatac¸a~o reclamaria – para que se configurasse – a formulac¸a~o de jui´zo pre´vio de legalidade, fundado na vulnerac¸a~o e infringe^ncia de dispositivos de ordem meramente legal. Na~o se tratando de conflito direto e frontal com o texto da Constituic¸a~o, como exigido pela jurisprude^ncia da Corte (RTJ 120/912, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – RTJ 132/455, Rel. Min. CELSO DE MELLO), torna-se invia´vel o tra^nsito do recurso extraordina´rio.

Com efeito, o aco´rda~o impugnado em sede recursal extraordina´ria, ao decidir a controve´rsia juri´dica objeto deste processo, dirimiu a questa~o com fundamento em legislac¸a~o infraconstitucional (Lei no 9.472/97), o que torna incognosci´vel o apelo extremo.

Cabe registrar, de outro lado, que incidem, na espe´cie, os enunciados constantes das Su´mulas 279/STF e 454/STF, que assim dispo~em:

“Para simples reexame de prova, na~o cabe recurso extraordina´rio.” (grifei)

“Simples interpretac¸a~o de cla´usulas contratuais na~o da´ lugar

a recurso extraordina´rio.” (grifei)

E´ que, para se acolher o pleito deduzido pela parte recorrente, tornar-se-ia necessa´rio o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos e a interpretac¸a~o de cla´usulas contratuais, circunsta^ncias essas que obstam, como acima observado, o pro´prio conhecimento do apelo extremo, em face do que se conte^m nas Su´mulas 279/STF e 454/STF.

A mera ana´lise do aco´rda~o recorrido torna evidente que o Tribunal “a quo”, ao proferir a decisa~o questionada, sustentou as suas concluso~es em interpretac¸a~o de legislac¸a~o infraconstitucional, em aspectos fa´tico-probato´rios e em cla´usulas contratuais” (STF; ARE 1.169.288/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, 28/02/2019).

3. Ante o exposto, inadmito o recurso extraordinário.

P.I.

Rio de Janeiro, 10 de julho de 2019.

(assinado eletronicamente – art. 1º, § 2º, inc. III, alínea a, da Lei nº 11.419/2006)

LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO

Desembargador Federal

Corregedor Regional da Justiça Federal da 2ª Região

(Tabelar: art. 24, I, do RITRF2)

(lgy/iba)

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