Andamento do Processo n. 0102410-50.2012.4.02.5101 - Apelação Cível - 18/07/2019 do TRF-2

BOLETIM: 2019000296

Apelação Cível - Turma Espec. III - Administrativo e Cível

Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho

6 - 0102410-50.2012.4.02.5101 Número antigo: 2012.51.01.102410-0 (PROCESSO ELETRÔNICO) Atribuição por Competência Exclusiva - 01/07/2019 14:02

Gabinete da Corregedoria

Magistrado (a) LUIZ PAULO DA SILVA ARAUJO FILHO

APELANTE: OI MÓVEL S.A

ADVOGADO: RJ074802 - ANA TEREZA PALHARES BASILIO

ADVOGADO: RJ171002 - FABIO DE OLIVEIRA GONCALVES

APELADO: AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL

PROCURADOR: PROCURADOR FEDERAL

Originário: 0102410-50.2012.4.02.5101 - 01ª Vara Federal do Rio de Janeiro

RELATOR

:

DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ PAULO DA SILVA ARAUJO FILHO

RECORRENTE

:

OI MÓVEL S.A

ADVOGADO

:

ANA TEREZA PALHARES BASILIO, FABIO DE OLIVEIRA GONCALVES (RJ074802)

RECORRIDO

:

AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL

ADVOGADO

:

PROCURADOR FEDERAL ()

ORIGEM

:

01ª Vara Federal do Rio de Janeiro (01024105020124025101)

Decisão

1. Trata-se de recurso especial interposto por OI MÓVEL S.A., com fundamento no art. 105, III, a e c, da CRFB/88, contra acórdão da 7a Turma Especializada deste Tribunal (fls. 1.094/1.096 e 1.173/1.174),

que negou provimento à apelação interposta pelo ora recorrente contra sentença que julgou improcedente o pedido de anulação da multa aplicada no Procedimento de Apuração de Descumprimento de Obrigações – PADO’ nº 53524.001778-2010 (fls. 852/862).

O acórdão restou assim ementado:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO RETIDO E APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE CONCESSÃO. TELEFONIA MÓVEL. PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO (PADO). VÍCIOS NÃO COMPROVADOS.

1 - Trata-se de ação de conhecimento, sob o rito ordinário, ajuizada pela TNL PCS S.A (OI MÓVEL S.A.) em face da AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATEL, objetivando a declaração de nulidade da multa aplicada por meio do Procedimento de Apuração de Descumprimento de Obrigações – PADO n.º 53524.001778/2010. A multa fixada no valor de R$ 222.776,04 (duzentos e vinte e dois mil, setecentos e setenta e seis reais e quatro centavos), foi aplicada pela ANATEL com fundamento no artigo 173, inciso II, da Lei Geral de Telecomunicações (Lei n.º 9.472/1997) e nos artigos , inciso V, , inciso II, e , § 3º, todos do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, anexo à Resolução n.º 344/2003, em decorrência do Auto de Infração n.º 0001MG20100016, de 23/03/2010, lavrado em desfavor da TNL PCS S/A, por infração aos incisos I, II, III e IV e parágrafo primeiro do artigo 58 do Regulamento do Serviço Móvel Pessoal, aprovado pela Resolução n.º 477, de 07 de agosto de 2007, combinado com o parágrafo primeiro da Lei n.º 10.703, de 18 de julho de 2003.

2 - Sabe-se que o contraditório e a ampla defesa compõem rígido sistema de garantias às partes, com o escopo de se assegurar decisão justa. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa. No entanto, tais garantias não asseguram às partes o deferimento de todo e qualquer pedido relativo à produção de provas, tendo em vista que é lícito ao juiz, atento ao princípio da economia e da celeridade processual, rejeitar as diligências inúteis ou protelatórias (CPC/1973, art. 130).

3 - A produção de prova pericial, como esclarece o art. 420 do Código de Processo Civil de 1973, é cabível quando for necessário o exame, a vistoria ou a avaliação, bem como quando a questão envolver conhecimento especial técnico. No caso em tela, a matéria discutida é estritamente de direito, o que demanda, tão somente, a análise da legislação pertinente e das provas documentais apresentada s nos autos, sendo certo, ainda, que a realização de prova pericial em nada alteraria a convicção do juiz e a conclusão do julgado.

4 – A Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, agência reguladora instituída como autarquia especial, foi criada pela Lei n.º 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações) e tem como finalidade normatizar e fiscalizar o setor de telecomunicações, consoante estabelece o artigo 19 da lei supramencionada. A concessionária, por sua vez, está submetida às normas infraconstitucionais, à fiscalização e à penalização por parte da ANATEL, conforme dispõe a Lei Geral de Telecomunicações.

5- Na hipótese dos autos, verifica-se que houve o descumprimento do artigo da Lei n.º 10.703, de 18/07/2003 e do artigo 58 do Regulamento de Serviç o Móvel Pessoal, aprovado pela Resolução n. 477/2007, conforme se extrai do Relatório de Fiscalização.

6 - Consoante estabelece o artigo 36 da Lei 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sendo certo que a parte autora não comprovou que a ANATEL atuou irregularmente.

7 – A multa arbitrada em desfavor da apelante se deu em conformidade com a legislação de regência, mais precisamente a Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações) e a Resolução ANATEL nº 344, de 18/07/2003, que dispõe sobre o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas – RASA.

8 - De acordo com a legislação regente, a inobservância dos deveres decorrentes dos contratos de concessão sujeitará o infrator à pena de multa, aplicável pela Agência, sem prejuízo de outras sanções de natureza civil e penal. A multa poderá ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção, não podendo ser superior a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) para cada infração cometida, bem como deverá ser levado em consideração a natureza, a gravidade da infração, os danos ocorridos, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes, a reincidência do infrator, a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção.

9 - Não cabe ao Judiciário avaliar o mérito dos atos administrativos. Cabe apenas fiscalizar a legalidade da decisão. O ato administrativo goza de presunção de legitimidade e, assim, cabe ao interessado demonstrar que ocorreu ilegalidade. Não se pode pretender fazer do Judiciário mera instância recursal para a apreciação da infração administrativa.

10 - A ANATEL tem legitimidade para adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, expedindo normas, editando atos, fiscalizando e estabelecendo critérios e procedimentos para a aplicação das penalidades por infraç ão a normas referentes aos serviços de telecomunicações.

11 - A expedição de Resoluções por parte da ANATEL é inerente ao poder regulador desta autarquia especial, nos termos dos arts. 21, XI e 174, ambos da Constituição Federal, positivado pela Lei n.º 9.472/1997.

12 - A Resolução n.º 344/2003, que aprovou o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, foi submetida e aprovada pelo Conselho Diretor da Agência Nacional de Telecomunicações, com fundamento na análise das contribuições recebidas em dec orrência da Consulta Pública n.º 277, de 10 de janeiro de 2001, publicada no Diário Oficial da União do dia 12 de janeiro de 2001, bem como levando em consideração o que dispõe a Lei nº 9.472/1997, em particular o Capítulo I do seu Título VI, que atribui competência à Anatel e estabelece condições para a regulamentação e aplicação de sanções administrativas.

13 – Agravo retido conhecido e desprovido. Apelação conhecida e desprovida.

Em suas razões (fls. 1.250/1.295), alega a Oi Móvel S.A. que o acórdão recorrido violou o julgado pelo STJ no AgRg no REsp 1.287.739/PE, no qual foi decidido ser inadmissível a aplicação de sanção administrativa lastreada meramente em Resolução, à míngua de lei definidora de parâmetros punitivos nucleares. Diz, ainda, que houve violação (i) aos arts. 489 e 1.022, I e II, do CPC, em razão de omissões não sanadas, como ao atendimento dos requisitos do art. 58, II, da Resolução 477/2007, violação aos princípios da legalidade estrita e da eficiência (art. da Lei n.º 9.784/99) e aos arts. 176 e 179, caput, e § 1º, da Lei nº 9.472/97, em razão da manifesta falta de razoabilidade da multa e do descumprimento do dever de motivação dos atos administrativos (art. da Lei nº 9.784/99); (ii) aos arts. 19 e 38 da Lei nº 9.472/97, ao entender que a ANATEL teria poderes sancionatórios para multar a recorrente, em inobservância ao princípio da legalidade; (iii) ao princípio da eficiência (art. 2o da Lei 9.784/99), ante a ausência de racionalidade da ANATEL em sua autuação; (iv) aos arts. 38, 40, 176 e 179, caput e § 1º, da Lei nº 9.472/97 e art. da Lei nº 9.784/99, pois a sanção aplicada pela ANATEL não respeitou os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade; (v) aos arts. 22, IV, e 42 da Lei Geral de Telecomunicações – LGT, pois a metodologia que fundamenta todo o cálculo das sanções de multa impostas à recorrente foi criada por Superintendência da autarquia, e está consubstanciada em informe elaborado pela ANATEL, e que não foi submetido ao rito legal de aprovação previsto na LGT. Por fim, defende que o entendimento expressado no acórdão diverge da jurisprudência do Tribunal Superior de Justiça, em destaque o Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.287.739/PE (STJ, 1ª T., AgRg no REsp nº 1.287.739/PE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Rel., julgado em 8.5.2012, DJ 31.5.2012).

Em contrarrazões (fls. 1.414/1.442), a ANATEL defende que o recurso não deve ser admitido, pois necessária a análise das cláusulas do contrato de concessão, incidindo no caso o disposto no verbete no 05 da Súmula do STJ; que o acórdão se baseou na Resolução 344 da ANATEL, sendo descabido o Recurso Especial para impugnação de normas infralegais; que todas as alegações suscitadas necessitam de reavaliação do quadro fático, o que é vedado pelo verbete no 07 da Súmula do STJ; quanto à divergência jurisprudencial invocada, afirma que o acórdão paradigma difere da situação fática ora em análise, além do fato de não ter sido apontada qual seria a lei cuja interpretação seria divergente entre os tribunais; que não há qualquer violação ao princípio da legalidade, pois a expedição de resoluções pela da ANATEL é mero corolário do seu poder regulador, fundamentado nos arts. 21, XI, e 174 da Constituição Federal e positivado na Lei no 9.472/97; que a metodologia de cálculo da multa se encontra na cláusula 25.1 do contrato de concessão, sendo que a Superintendência apenas traduziu os critérios do contrato de concessão em uma fórmula matemática; que ainda que se considere que a competência para a elaboração da metodologia de cálculo da multa seria do Conselho Diretor, o vício apontado estaria sanado, uma vez que o Conselho Diretor examinou o processo e negou provimento aos recursos apresentados, ratificando a metodologia utilizada.

À f. 1.450, o Desembargador Federal Messod Azulay Neto declarou-se impedido, nos termos do art. 144, VIII, do CPC, com redistribuição do recurso especial (art. 24, I, do Regimento Interno do TRF2).

É o relatório.

2. O recurso especial não deve ser admitido.

2.1 Apesar de ter participado como integrante da 7ª Turma Especializada no julgamento da apelação (fl. 1.071), não há impedimento para realizar o juízo de admissibilidade do recurso especial, observada não apenas a literalidade do art. 144, II, do CPC, mas também a orientação jurisprudencial do STJ no sentido de que o juízo de admissibilidade do recurso especial restringe-se “ao exame dos pressupostos processuais, sem valoração probatória capaz, de per si, ensejar o impedimento do Desembargador prolator da decisão que tenha participado do julgamento de recurso anterior atinente àquele feito”. Precedentes: 2ª T., EDcl no AgRg no EDcl no AResp 338.492, DJe 28/03/2014; 2ª T., AgRg no AResp 412.369, DJe 06/06/2014; 6ª T., HC 260.598, DJe 25/02/2013; Corte Especial, AgRg na ExSusp 121, DJe 01/07/2013.

2.2 In casu, o acórdão entendeu pela validade da multa aplicada pela autarquia no seu mister de fiscalizar o setor de telecomunicações, eis que constatado, em análise técnica, o descumprimento do artigo da Lei nº 10.703/2003 e do artigo 58 do Regulamento de Serviço Móvel Pessoal, aprovado pela Resolução n. 477/2007. Considerou inexistir ilegalidade na metodologia do cálculo da penalidade fixada segundo a Resolução ANATEL 344/2003 aprovada pelo Conselho Diretor da ANATEL, em decorrência da Consulta Pública n.º 277/01, publicada no D.O.U.

No que tange à inobservância aos art. 489 e 1.022, I e II, do CPC, o STJ tem entendimento de que “na~o e´ o o´rga~o julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questo~es relevantes e impresc indi´veis a` sua resoluc ¸a~o. (...) O simples desc ontentamento da parte c om o julgado na~o tem

o conda~o de tornar cabi´veis os Embargos de Declarac¸a~o, que servem ao aprimoramento da decisa~o, mas na~o a` sua modificac¸a~o, que so´ muito excepcionalmente e´ admitida.”(Resp 1803249, Min. Herman Benjamim, DJ 18/06/2019).

Assim, enfrentados os argumentos pertinentes e relevant es para a solução da lide de forma clara e suficiente (fls. 1.072/1.096 e 1.152/1.174), inadmissível o recurso especial, nesse particular.

2.3 Ademais, nada há na decisão colegiada impugnada que contrarie, in abstracto, os dispositivos infraconstitucionais alegadamente violados (art. 19, 22, IV, 38, 42, 176, 179, caput e § 1º, da Lei Geral de Telecomunicações; e art. 2º, da Lei nº 9.784/99), porquanto a conclusão do acórdão, observadas as premissas fáticas e a documentação apresentada, não destoam, em princ ípio, do regramento dos serviços de telecomunicações, daí que não cabe recurso especial.

2.4 Por seu turno, o órgão julgador concluiu por negar provimento aos recursos de apelação e embargos de declaração, após análise dos fatos e das provas relacionadas à causa, a fim de verificar a higidez da multa administrativa. É certo que, para se chegar a conclusão diversa, imprescindível reexaminar o conjunto fático-probatório, em especial o contrato de concessão dos serviços de telefonia, o que é vedado em sede de recurso especial, a teor dos verbetes nos 05 e 07 da Súmula do STJ.

2.5 Destaca-se, por fim, que a admissibilidade do recurso especial com fulcro no art. 105, III, alínea c, da Constituição Federal pressupõe a comprovação do dissídio jurisprudencial mediante a apresentação de “certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados”, nos exatos termos dos artigos 1.029, § 1o, do CPC e 255, § 1º, do Regimento Interno do STJ. Nesse sentido: STJ, 4ª T., AgInt no AREsp 1.297.247 SP; DJe 23/05/2019; AgInt no REsp 1.711.452/PR; DJe 16/04/2019.

No caso, não resta demonstrada a similitude fa´tica entre os casos confrontados, tendo em vista que o aco´rda~o apontado como paradigma (AgRg no REsp 1.287.739/PE – fls. 1.323/1.344) trata de sanção de interdição do exercício do direito de exercer cargo em empresa de plano de saúde, em face de anterior liquidação de empresa congênere de cuja direção o penalizado participara, aplicada pela A gência Nacional de Saúde em processo administrativo do qual o sancionado não participou, pelo que também não cabe o recurso especial quanto ao ponto.

3. Ante o exposto, inadmito o recurso especial.

P.I.

Rio de Janeiro, 10 de julho de 2019.

(assinado eletronicamente – art. 1º, § 2º, inc. III, alínea a, da Lei nº 11.419/2006)

LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO

Desembargador Federal

Corregedor Regional da Justiça Federal da 2ª Região

(Tabelar: art. 24, I, do RITRF2)

RELATOR

:

DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ PAULO DA SILVA ARAUJO FILHO

RECORRENTE

:

OI MÓVEL S.A

ADVOGADO

:

ANA TEREZA PALHARES BASILIO, FABIO DE OLIVEIRA GONCALVES (RJ074802)

RECORRIDO

:

AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL

ADVOGADO

:

PROCURADOR FEDERAL ()

ORIGEM

:

01ª Vara Federal do Rio de Janeiro (01024105020124025101)

Decisão

1. Trata-se de recurso extraordinário especial interposto por OI MÓVEL S.A., com fundamento no art. 102, III, a, da CRFB/88, contra acórdão da 7a Turma Especializada deste Tribunal (fls. 1. 094/1.096 e 1.173/1.174), que negou provimento à apelação interposta pelo ora recorrente contra sentença que julgou improcedente o pedido de anulação da multa aplicada no Procedimento de Apuração de Descumprimento de Obrigações – PADO’ nº 53524.001778-2010 (fls. 852/862).

O ac órdão restou assim ementado:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO RETIDO E APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE CONCESSÃO. TELEFONIA MÓVEL. PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO (PADO). VÍCIOS NÃO COMPROVADOS.

1 - Trata-se de ação de conhecimento, sob o rito ordinário, ajuizada pela TNL PCS S.A (OI MÓVEL S.A.) em face da AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATEL, objetivando a declaração de nulidade da multa aplicada por meio do Procedimento de Apuração de Descumprimento de Obrigações – PADO n.º 53524.001778/2010. A multa fixada no valor de R$ 222.776,04 (duzentos e vinte e dois mil, setecentos e setenta e seis reais e quatro centavos), foi aplicada pela ANATEL com fundamento no artigo 173, inciso II, da Lei Geral de Telecomunicações (Lei n.º 9.472/1997) e nos artigos , inciso V, , inciso II, e , § 3º, todos do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, anexo à Resolução n.º 344/2003, em decorrência do Auto de Infração n.º 0001MG20100016, de 23/03/2010, lavrado em desfavor da TNL PCS S/A, por infração aos incisos I, II, III e IV e parágrafo primeiro do artigo 58 do Regulamento do Serviço Móvel Pessoal, aprovado pela Resolução n.º 477, de 07 de agosto de 2007, combinado com o parágrafo primeiro da Lei n.º 10.703, de 18 de julho de 2003.

2 - Sabe-se que o contraditório e a ampla defesa compõem rígido sistema de garantias às partes, com o escopo de se assegurar decisão justa. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa. No entanto, tais garantias não asseguram às partes o deferimento de todo e qualquer pedido relativo à produção de provas, tendo em vista que é lícito ao juiz, atento ao princípio da economia e da celeridade processual, rejeitar as diligências inúteis ou protelatórias (CPC/1973, art. 130).

3 - A produção de prova pericial, como esclarece o art. 420 do Código de Processo Civil de 1973, é cabível quando for necessário o exame, a vistoria ou a avaliação, bem como quando a questão envolver conhecimento especial técnico. No caso em tela, a matéria discutida é estritamente de direito, o que demanda, tão somente, a análise da legislação pertinente e das provas documentais apresentadas nos autos, sendo certo, ainda, que a realização de prova pericial em nada alteraria a convicção do juiz e a conclusão do julgado.

4 – A Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, agência reguladora instituída como autarquia especial, foi criada pela Lei n.º 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações) e tem como finalidade normatizar e fiscalizar o setor de telecomunicações, consoante estabelece o artigo 19 da lei supramencionada. A concessionária, por sua vez, está submetida às normas infraconstituciona is, à fiscalização e à penalização por parte da ANATEL, conforme dispõe a Lei Geral de Telecomunicações.

5- Na hipótese dos autos, verifica-se que houve o descumprimento do artigo da Lei n.º 10.703, de 18/07/2003 e do artigo 58 do Regulamento de Serviço Móvel Pessoal, aprovado pela Resolução n. 477/2007, conforme se extrai do Relatório de Fiscalização.

6 - Consoante estabelece o artigo 36 da Lei 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sendo certo que a parte autora não comprovou que a ANATEL atuou irregularmente.

7 – A multa arbitrada em desfavor da apelante se deu em conformidade com a legislação de regência, mais precisamente a Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações) e a Resolução ANATEL nº 344, de 18/07/2003, que dispõe sobre o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas – RASA.

8 - De acordo com a legislação regente, a inobservância dos deveres decorrentes dos contratos de concessão sujeitará o infrator à pena de multa, aplicável pela Agência, sem prejuízo de outras sanções de natureza civil e penal. A multa poderá ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção, não podendo ser superior a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) para cada infração cometida, bem como deverá ser levado em consideração a natureza, a gravidade da infração, os danos ocorridos, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes, a reincidência do infrator, a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção.

9 - Não cabe ao Judiciário avaliar o mérito dos atos administrativos. Cabe apenas fiscalizar a legalidade da decisão. O ato administrativo goza de presunção de legitimidade e, assim, cabe ao interessado demonstrar que ocorreu ilegalidade. Não se pode pretender fazer do Judiciário mera instância recursal para a apreciação da infração administrativa.

10 - A ANATEL tem legitimidade para adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, expedindo normas, editando atos, fiscalizando e estabelecendo critérios e procedimentos para a aplicação das penalidades por infraçã o a normas referentes aos serviços de telecomunicações.

11 - A expedição de Resoluções por parte da ANATEL é inerente ao poder regulador desta autarquia especial, nos termos dos arts. 21, XI e 174, ambos da Constituição Federal, positivado pela Lei n.º 9.472/1997.

12 - A Resolução n.º 344/2003, que aprovou o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, foi submetida e aprovada pelo Conselho Diretor da Agência Nacional de Telecomunicações, com fundamento na análise das contribuições recebidas em decorrência da Consulta Pública n.º 277, de 10 de janeiro de 2001, public ada no Diário Ofic ial da União do dia 12 de janeiro de 2001, bem c omo levando em

consideração o que dispõe a Lei nº 9.472/1997, em particular o Capítulo I do seu Título VI, que atribui competência à Anatel e estabelece condições para a regulamentação e aplicação de sanções administrativas.

13 – Agravo retido conhecido e desprovido. Apelação conhecida e desprovida.

Em suas razões (fs. 1.346/1.370), diz que há repercussão geral, pois o acórdão vai de encontro ao decidido pelo STF na ADI 1.668/DF; que o acórdão recorrido convalidou sanção manifestamente inconstitucional, resultado de procedimento administrativo no qual não foram observados os princípios da legalidade (CRFB, arts. , II, e 37), da legalidade estrita (CRFB, art. , XXXIX), e da segurança jurídica (CRFB, art. , caput), pois a sanção que lhe foi imposta pela ANATEL teve por fundamento normas genéricas previstas em regulamento geral que a própria autarquia editou, à míngua da lei, o que demonstra que a autarquia extrapola a sua competência regulatória para o setor de telecomunicações. Assevera que o fenômeno da deslegalização deve se pautar em critérios legais mínimos que prevejam a hipótese de incidência e a pena máxima; que a observância ao princípio da separação de poderes é uma forma de impedir excessos, como ocorreu no caso; que o art. 179 da Lei Geral de Telecomunicações – LGT é absolutamente genérico, não sendo suficiente para afastar o princípio da legalidade; que os anexos/informes da Resolução 344/2003, utilizados como fundamento normativo da pena, não foram aprovados pelo Conselho Diretor da ANATEL após prévia consulta pública.

Em contrarrazões (fs. 1.398/1.413), a ANATEL alega que não houve demonstração da pertinência do recurso com a repercussão apontada; que as alegadas violações aos artigos 5º, caput; incisos II, XXXIX e 37 da Constituição Federal, e ao artigo 25, I, do ADCT, seriam meramente reflexas, pois o acórdão julgou o pedido com base em fundamentos infraconstitucionais; que o artigo 25, I, do ADCT sequer foi prequestionado; que não há qualquer violação ao princípio da legalidade, uma vez que a ANATEL, na qualidade de autarquia especial, apenas cumpriu suas missões institucionais, nos estritos limites de suas atribuições legais; que a expedição de resoluções por parte da ANATEL é mero corolário do poder regulador inerente à autarquia (arts. 21, XI e 174 da Constituição Federal e Lei n. 9.472/97); que não se aplica ao caso o art. 25 da ADCT, que extinguiu os decretos autônomos, pois o caso em tela se trata de poder normativo das agências reguladoras; que a metodologia do cálculo da multa se encontra na cláusula 25.1 do contrato de concessão, sendo que a Superintendência da ANATEL apenas traduziu os referidos critérios em uma fórmula matemática; que o regulamento de aplicação de sanções administrativas (Resolução nº 344/2003) foi aprovado pelo seu Conselho Diretor e foi precedido de consulta pública, realizada no ano de 2001, de modo que não há falar em vícios de competência em sua edição; e que STF admitiu a tese da deslegalização no julgamento da ADI nº 1.668, quando afirmou que o poder normativo da ANATEL possuía caráter regulamentar e deveria observar os parâmetros legais.

À f. 1.450, o Desembargador Federal Messod Azulay Neto declarou-se impedido, nos termos do art. 144, VIII, do CPC, com redistribuição do recurso extraordinário (art. 24, I, do Regimento Interno do TRF2).

É o relatório.

2. O recurso extraordinário não deve ser admitido.

2.1. Apesar de ter participado como integrante da 7ª Turma Especializada no julgamento da apelação (fl. 1.071), não há impedimento para realizar o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, observada não apenas a literalidade do art. 144, II, do CPC, mas também a orientação jurisprudencial no sentido de que o juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais (extraordinário e especial) se restringe à análise do preenchimento dos pressupostos de admissibilidade, sem valoração probatória “a enseja r o impedimento do Desembargador prolator da decisão que tenha participado do julgamento de recurso anterior atinente àquele feito” (Precedente do STF: 2ª T., HC 94.089, 14/02/2012. Precedentes do STJ: 2ª T., EDcl no AgRg no EDcl no AResp 338.492, DJe 28/03/2014; 2ª T., AgRg no AResp 412.369, DJe 06/06/2014; 6ª T., HC 260.598, DJe 25/02/2013; Corte Especial, AgRg na ExSusp 121, DJe 01/07/2013.

2.2. O acórdão impugnado, ao considerar válida a multa aplicada pela autarquia federal em seu mister regulatório, por violação ao Regulamento do Serviço Móvel Pessoal - SMP aprovado pela Resolução ANATEL 477/2007, sustentou as suas conclusões em aspectos fático-probatórios e em cláusulas do contrato de concessão, cujo reexame por meio da via extraordinária não é possível (verbete nº 279 e 454 da súmula do STF).

Nota-se ainda que apenas foi ventilado nos embargos de declaração interpostos contra o acórdão a alegada violação ao art. 25, I, do ADCT, motivo pelo qual nem o julgado faz referência ou debate tal dispositivo constitucional. Incide o verbete nº 282 da súmula do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida a questão federal suscitada").

Além disso, a recorrente, ao sustentar violação aos princípios da legalidade (CRFB, arts. , II, e 37), da legalidade estrita (CRFB, art. , XXXIX), e da segurança jurídica (CRFB, art. , caput) fundamenta seu recurso na incompatibilidade das resoluções editadas pela autarquia e a legislação infraconstituciona l (Lei no 9.472/97), a configurar aparente ofensa reflexa ao texto constitucional. Nesse sentido, confira -se recente decisão monocrática do STF, proferida em hipótese análoga:

Impo~e-se observar, ainda, que a suposta ofensa ao texto constitucional, caso existente, apresentarse-ia por via reflexa, eis que a sua constatac¸a~o reclamaria – para que se configurasse – a formulac¸a~o de jui´zo pre´vio de legalidade, fundado na vulnerac ¸a~o e infringe^nc ia de dispositivos de ordem

meramente legal. Na~o se tratando de conflito direto e frontal com o texto da Constituic¸a~o, como exigido pela jurisprude^ncia da Corte (RTJ 120/912, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – RTJ 132/455, Rel. Min. CELSO DE MELLO), torna-se invia´vel o tra^nsito do recurso extraordina´rio.

Com efeito, o aco´rda~o impugnado em sede recursal extraordina´ria, ao decidir a controve´rsia juri´dica objeto deste processo, dirimiu a questa~o com fundamento em legislac¸a~o infraconstitucional (Lei no 9.472/97), o que torna incognosci´vel o apelo extremo.

Cabe registrar, de outro lado, que incidem, na espe´cie, os enunciados constantes das Su´mulas 279/STF e 454/STF, que assim dispo~em:

“Para simples reexame de prova, na~o cabe recurso extraordina´rio.” (grifei)

“Simples interpretac¸a~o de cla´usulas contratuais na~o da´ lugar a recurso extraordina´rio.” (grifei)

E´ que, para se acolher o pleito deduzido pela parte recorrente, tornar-se-ia necessa´rio o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos e a interpretac¸a~o de cla´usulas contratuais, circunsta ^ncias essas que obstam, como acima observado, o pro´prio conhecimento do apelo extremo, em face do que se conte^m nas Su´mulas 279/STF e 454/STF.

A mera ana´lise do aco´rda~o recorrido torna evidente que o Tribunal “a quo”, ao proferir a decisa~o questionada, sustentou as suas concluso~es em interpretac¸a~o de legislac¸a~o infraconstitucional, em aspectos fa´tico-probato´rios e em cla´usulas contratuais” (STF; ARE 1.169.288/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, 28/02/2019).

3. Ante o exposto, inadmito o recurso extraordinário.

P.I.

Rio de Janeiro, 10 de julho de 2019.

(assinado eletronicamente – art. 1º, § 2º, inc. III, alínea a, da Lei nº 11.419/2006)

LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO

Desembargador Federal

Corregedor Regional da Justiça Federal da 2ª Região

(Tabelar: art. 24, I, do RITRF2)

(lgy/iba)

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