Andamento do Processo n. 1000170-67.2017.5.02.0263 - RTOrd - 19/07/2019 do TRT-2

3ª Vara do Trabalho de Diadema

Processo Nº RTOrd-1000170-67.2017.5.02.0263

RECLAMANTE EDI CARLOS WAGNER MOREIRA

ADVOGADO CRISTIANE DENIZE DEOTTI(OAB: 111288/SP)

ADVOGADO ROBSON ROGERIO DEOTTI(OAB: 189671/SP)

RECLAMADO INBRAS-ERIEZ EQUIPAMENTOS MAGNETICOS E VIBRATORIOS LTDA.

ADVOGADO SANDRA HERMINO DO NASCIMENTO MOTA(OAB: 327602/SP)

ADVOGADO PAULO ROGERIO LACINTRA(OAB: 130727/SP)

ADVOGADO CINTHIA MARIA LACINTRA(OAB: 130710/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- EDI CARLOS WAGNER MOREIRA

- INBRAS-ERIEZ EQUIPAMENTOS MAGNETICOS E VIBRATORIOS LTDA.

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

Nesta data, vieram conclusos a este MM. Juiz do Trabalho Substituto Orlando Losi Coutinho Mendes, os autos em epígrafe. Submetido o feito à apreciação e observadas as formalidades de praxe, foi prolatada a seguinte decisão.

SENTENÇA I. RELATÓRIO

EDI CARLOS WAGNER MOREIRA ajuizou a presente reclamação trabalhista em face de INBRAS-ERIEZ EQUIPAMENTOS MAGNETICOS E VIBRATORIOS LTDA alegando os fatos e direitos com base nos quais pleiteia: nulidade da dispensa reputada discriminatória e indenizações respectivas, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, indenização por danos morais, expedição de ofícios, e justiça gratuita. A inicial veio acompanhada de documentos. À causa foi atribuído o valor de R$ 504.434,31.

Devidamente notificada para comparecimento à audiência, a parte Reclamada se fez presente e apresentou defesa na forma escrita, acompanhada de documentos. Sobre a defesa houve manifestação da parte adversa.

No decorrer da instrução processual foram produzidas as seguintes provas: oitiva de testemunha indicada pela parte autora e prova pericial.

Sem outras provas foi encerrada a instrução processual. Facultadas razões finais. Propostas conciliatórias rejeitadas.

Julgamento para esta data.

II. FUNDAMENTAÇÃO 1. DIREITO INTERTEMPORAL

Com relação aos aspectos de direito material, a aplicação das disposições trazidas pela lei 13.467/17 se dará para os fatos que ocorrerem após a sua entrada em vigor, sejam para os contratos já em curso ou para os novos contratos celebrados.

Vale dizer, a lei 13.467/2017, em vigor desde 11/11/2017, tem aplicabilidade imediata com relação aos contratos de trabalho em curso e aos processos em andamento, de forma não retroativa. Por conseguinte, as novas disposições legais, no âmbito do direito material, somente não atingem os fatos ocorridos anteriormente à sua vigência, em observância ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e a coisa julgada (artigo 6º da LINDB; artigo 912 da CLT; artigo 2.035 do Código Civil).

Já no que concerne os aspectos de direito processual, adota esse juízo a teoria do isolamento dos atos processuais, positivada no artigo 14 do CPC, aplicando-se assim as novas disposições aos atos processuais praticados após o início da vigência da nova lei. 2. CCP. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO

O autor requer o reconhecimento de não obrigatoriedade de passagem pela Comissão de Conciliação Prévia.

De fato, a exigência de submissão da demanda à Comissão de Conciliação Prévia, como condição do exercício de direito da ação, contraria o previsto no artigo , inciso XXXV, da Carta Magna ("a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito").

A submissão de conflitos à Comissão de Conciliação Prévia não constitui pressuposto processual nem condição para agir.

Neste sentido a Súmula nº 2 do Egrégio TRT da 2a Região, bem como a decisão liminar proferida pelo STF em 13.05.09, nas ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 2139 e 2160).

Dispensada, portanto, a submissão da demanda à Comissão de Conciliação Prévia.

3. PRESCRIÇÃO PARCIAL

Tempestivamente arguida e ajuizada a presente ação em 07/02/2017, pronuncio a prescrição parcial e declaro a inexigibilidade das pretensões anteriores a 07/02/2012, nos termos do artigo , inciso XXIX, da Constituição Federal, e artigo 11 da CLT (súmula 308, I, do TST).

A prescrição é quinquenal também com relação ao FGTS enquanto verba acessória (Súmula 206/TST).

4. EXTINÇÃO DO CONTRATO. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS O reclamante sustenta que foi demitido de forma arbitrária e discriminatória. Pede sua reintegração ao emprego ou,

sucessivamente, indenização pela dispensa arbitrária, sem prejuízo do pleito de dano moral.

Os fatos são repelidos na íntegra pela defesa.

O ordenamento jurídico brasileiro reconhece o direito potestativo do empregador de rescindir o contrato de trabalho sem justificativa. Mas é claro que esse direito não é absoluto. Pode ser atenuado sempre que configurado abuso de direito.

No caso dos autos, por certo o reclamante não era portador de doença capaz de provocar estigma ou preconceito a atrair a aplicação do disposto na Súmula 443/TST - a petição inicial indica que o autor apresenta episódios de epilepsia desde a infância.

No entender do Juízo, não é possível correlacionar o motivo do desligamento diretamente ao estado de saúde do autor.

O próprio autor indica na inicial que é portador do problema de saúde desde a infância. Portanto, mesmo ao tempo da admissão já era portador da doença. O autor foi admitido nos idos de 2010 e seu contrato perdurou por quase 05 anos ininterruptos.

Tal como consta da ata de audiência realizada em 10/07/2019, em consulta ao Convênio CAGED constatou-se que no mês da rescisão do autor, outros 08 trabalhadores tiveram seus contratos rescindidos. Constatou-se, ainda, que no período compreendido entre janeiro/2014 até abril/2015 o volume foi de 0 a no máximo 2 rescisões por mês. Verificou-se que entre maio/2015 a março/2016 o número de rescisões por mês foi mais elevado se comparado com os demais períodos, conforme a seguir: 05/2015 - 09 rescisões, 06/2015 - 05 rescisões, 09/2015 - 03 rescisões, 02/2016 - 14 rescisões, 03/2016 - 05 rescisões.

Essas constatações revelam que revela que não houve uma conduta premeditada direcionada ao reclamante. Os dados indicam que a reclamada passou, de fato, por um processo de reestruturação no período da dispensa do autor.

A única testemunha ouvida informou que "não sabe porque o reclamante foi demitido". A mesma testemunha foi dispensada no mesmo dia em que o autor, juntamente com outros trabalhadores, todos desligados no mesmo dia ("no mesmo dia foram demitidos, aproximadamente, 6 pessoas").

O empregador possui, com relação aos seus empregados, um direito potestativo de organizar, dirigir e controlar a sua empresa, decorrente de uma relação de subordinação. O objetivo maior do poder de direção é garantir o bom andamento do empreendimento. In casu, não havia qualquer fato obstativo à dispensa. Não se pode concluir que se tratou de dispensa discriminatória, abusiva ou direcionada exclusivamente ao reclamante. A prova dos autos indica que a reclamada simplesmente exerceu um direito potestativo decorrente de seu poder diretivo.

Sob a perspectiva da Lei 9.029/95 falece a tese obreira, pois, como já foi possível concluir, não se tratou de hipótese de dispensa discriminatória.

Nem mesmo sob a ótica do que dispõe o artigo 118 da Lei 8.213/91 a tese do autor teria respaldo. No caso concreto, os requisitos para extensão da garantia de emprego não foram preenchidos.

Estabelece a súmula 378 do TST:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI N. 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS.

...

II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.

Verifica-se que o reclamante não cumpriu os requisitos ensejadores da reintegração ao trabalho por estabilidade provisória, pois: não sofreu acidente de trabalho ou se acometeu de contingência equiparada; não percebeu auxílio-doença acidentário.

Logo, não se poderia cogitar em concessão à parte autora da garantia de emprego a que alude o artigo 118 da Lei 8.213/91, uma vez que o instituto faz clara exigência da ocorrência de infortúnio laboral com o consequente afastamento previdenciário de caráter acidentário.

O descontentamento com o fato de ter sido demitido, embora perfeitamente compreensível, é insuficiente para caracterizar o dano moral.

A responsabilidade civil pela indenização decorrente de dano moral e material pressupõe a existência dos seguintes requisitos: a) a prática de ato ilícito ou com abuso de direito; b) o dano propriamente dito, c) o nexo causal entre o ato praticado pelo empregador ou por seus prepostos e d) o dano sofrido pelo trabalhador.

Na hipótese dos autos, não existem elementos suficientes à configuração do dano.

Ainda que os danos morais sejam in re ipsa, os fatos que ensejam a violação aos direitos da personalidade devem restar comprovados, incumbência a cargo da parte reclamante, da qual não se desincumbiu, já que não provados os fatos indicados como potenciais ensejadores do dano alegadamente sofrido.

Por todo o exposto, rejeito o pedido de reconhecimento de nulidade da dispensa, reintegração e indenizações respectivas. Por igual, rejeito o pedido de indenização por dano moral.

5. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE

O laudo pericial atestou a inexistência de condições insalubres no ambiente de trabalho da parte autora a autorizar o pagamento do

respectivo adicional.

Ao mesmo tempo, a prova técnica indica que não restaram configuradas condições perigosas no ambiente de trabalho que pudessem justificar o pagamento do adicional respectivo.

Com relação ao ruído, constatou-se que: "o valor medido variou de 71,7 a 79 dB (A) e o reclamante recebeu o EPI adequado (protetor auricular), logo, a atividade do reclamante atende ao quadro descrito acima, eis que, além do referido equipamento neutralizar o agente o ruído esta abaixo do limite de tolerância. Portanto, este Perito considera a atividade do reclamante como sendo salubre, quanto ao nível de ruído".

Sobre o contato com agentes químicos, pronunciou-se o perito:

"conforme verificamos no local/vistoria, o autor não permaneceu exposto de forma significativa à névoa produzida pelo referido setor (pintura), logo não consideramos insalubre sob este aspecto".

Não se constatou existência de qualquer outro agente insalubre.

Enfim, sobre a análise da periculosidade, disse o perito: "não consideramos periculosa a exposição às referidas latas de tintas/solventes. Informamos ainda que a operação dos conjuntos de solda (elétrica, mig, tig e oxiacetileno) não caracteriza periculosidade".

Diante das constatações da prova técnica, não há como considerar insalubre, tampouco perigosa, a atividade.

O reclamante deixou de se manifestar oportunamente acerca do laudo pericial, representando concordância tácita com o seu teor. A reclamada manifestou-se no sentido de apresentar laudo de assistente técnico, cujas conclusões convergem com aquelas apresentadas no laudo pericial.

O caráter probatório do laudo pericial, que constitui, por excelência, o meio de prova adequado para a análise das condições de trabalho quanto a eventuais condições insalubres a que se sujeita o trabalhador, somente pode ser afastado por prova robusta, o que não se evidencia no caso ora examinado.

A tese da perícia foi segura e fundamentada, de modo que as demais provas produzidas não tiveram o condão de infirmar a tese exarada.

Rejeito os pedidos de pagamento dos adicionais de insalubridade e periculosidade (principais e reflexos).

6. ABATIMENTOS

Diante da rejeição integral dos pedidos, não há abatimentos a serem autorizados.

7. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Não foi observada a prática de atos processuais maliciosos, medidas desleais ou protelatórias de quaisquer das partes hábeis a autorizar a aplicação dos artigos 793-A, 793-B e 793-C da CLT. Rejeito.

8. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS

A determinação de expedição de ofícios aos órgãos competentes para apuração de eventuais irregularidades administrativas e adoção das medidas que se entenderem cabíveis é prerrogativa conferida ao Juiz do Trabalho (artigos 631 e 765 da CLT). No entanto, não verifico nos autos justificativa para a adoção da medida em análise.

9. JUSTIÇA GRATUITA

A parte reclamante declarou expressamente à fl. 18 não ter condições financeiras para arcar com as custas do processo. Tendo em vista o que dispunha o art. 790, § 3º, da CLT, vigente ao tempo do ajuizamento da ação, e que na forma do art. 99, § 3º, do CPC, subsidiariamente aplicável ao Processo do Trabalho (artigo 769 da CLT), presume-se verdadeira a alegação de insuficiência econômica deduzida por pessoa natural, considero comprovado o requisito legal exigido.

Concedo, assim, ao reclamante, os benefícios da justiça gratuita.

10. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com a entrada em vigor da Lei n. 13.467/2017, os honorários de sucumbência passaram a ser devidos no processo do trabalho, por força do contido no art. 791-A, da CLT.

Embora as normas processuais sejam aplicáveis de imediato (teoria do isolamento dos atos processuais, prevista no artigo 14 do CPC), não se pode admitir essa regra geral no caso dos honorários de sucumbência, em razão da garantia processual da não surpresa. Afinal, a expectativa das partes quando da propositura da ação era a de não cabimento de honorários advocatícios no processo do trabalho, diante do entendimento sedimentado há décadas pelo TST, manifestado nas súmulas 219 e 329.

Tal entendimento encontra respaldo no atual entendimento do TST, manifestado na Instrução Normativa n. 41/2018, objeto da Resolução 221 de 21/6/2018:

"Art. Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nos 219 e 329 do TST."

Por esses fundamentos, e considerando que a presente ação foi ajuizada antes da entrada em vigor da Lei n. 13.467/2017, incabível a aplicação da regra contida no artigo 791-A da CLT.

Prevalece o entendimento de não cabimento dos honorários sucumbenciais no processo do trabalho, exceto na hipótese prevista na Lei n. 5.584/70, conforme Súmulas 219 e 329 do TST.

Pelo exposto, deixo de promover o arbitramento de honorários sucumbenciais a quaisquer das partes.

11. HONORÁRIOS PERICIAIS

Ante a sucumbência na pretensão, objeto da perícia, sobre a parte autora recaiu o encargo de satisfazer os honorários do perito

Considerando, todavia, a concessão dos benefícios da justiça gratuita, o ajuizamento da demanda antes da vigência da Lei 13467/2017, bem como o fato de que a prova técnica foi realizada antes mesmo do advento da nova redação do artigo 790-B da CLT, os honorários do perito não lhe poderão ser exigidos.

Assim, nos termos do prov. GP/CR 13/06, fixo os honorários periciais relativos à perícia de insalubridade/periculosidade em R$ 500,00 (quinhentos reais) e determino seu pagamento mediante expedição de ofício requisitório ao TRT da 2ª Região, após o trânsito em julgado.

III. DISPOSITIVO

Diante do exposto, na reclamação trabalhista ajuizada por EDI CARLOS WAGNER MOREIRA em face de INBRAS-ERIEZ EQUIPAMENTOS MAGNETICOS E VIBRATORIOS LTDA, resolvo, nos termos da fundamentação supra, julgar totalmente improcedente a demanda, rejeitando in totum os pedidos veiculados na petição inicial.

Defiro os benefícios da justiça gratuita à parte Reclamante.

Honorários periciais na forma do item 11 da fundamentação. Requisite-se o pagamento após o trânsito em julgado.

Custas pela parte autora, no importe de R$ 10.088,68, calculadas sobre o valor conferido à causa, ficando dispensada de proceder ao recolhimento por se beneficiária da Justiça Gratuita.

Intimem-se as partes.

Assinatura

DIADEMA,19 de Julho de 2019

ORLANDO LOSI COUTINHO MENDES

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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